也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量

《法學研究》一九九五年第二期、一九九六年第二期先後刊登了梁慧星先生《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》（以下簡稱梁文）與孟勤國先生《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》（以下簡稱孟文）這兩篇觀點截然對立的文章，作為《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》侵權案「終審裁判之敗訴方《廣西煤礦工人報》的一、二審代理人」的孟先生，試圖通過對作為梁文法理基礎的、在梁先生《民法解釋學》中作了系統闡述的民法解釋方法論的質疑，否定梁文繼而否定「電視節目預告表」案的終審裁判，筆者系孟文認為「在總體水平上不能勝任法官造法職能」的中國法官之一，但仍不揣冒昧，斗膽對孟文的一些觀點表示質疑並就法律的漏洞補充、價值補充以及利益衡量即「法官造法」的問題提出自己的看法，以請教於梁、孟二位先生及理論界其他人士。 一、有意義的討論所應遵守的規則 對問題的討論必須遵守一定的規則，討論才有意義，筆者認為，第一條規則就是討論的各方必須對一些關鍵性的詞的意義達成一致，第二條，討論的內容應限於事實陳述而不能滲入價值判斷，否則，討論就成了「聾子的對話」，毫無意義。 （一）孟文應當在與梁文相同的意義上使用的兩個詞 我們進行討論的工具是語言，構成語言的基本單位是詞，每個詞在不同的語境中意義不同，因此，有意義的討論的第一條規則就是各方對一些關鍵性的詞的意義達成一致，也就是說，這些詞所指稱的對象及其使用方法對討論的各方來說應當一致。我們不能不顧對方在使用一個詞時所採的意義而采另外的意義與之討論，否則就是以「下定義」的方式進行討論，以下定義的方式作出的陳述是「戰無不勝」的，因而也是毫無意義的。比如我說，「人不吃泥土不行」，這句話顯然荒謬絕倫，但我可以下定義的方式使之成為真理──「我說的『泥土』就是泛指一切食物」，顯然，按照我對「泥土」一詞的定義，「人不吃泥土不行」就無懈可擊了。但是，這句話有什麼意義呢？我無非還是說人需要一定量的食物才能生存。又比如，一個人結婚之後，又與另外一人登記結婚，這時，我們可以指控他或她犯了重婚罪，如果有人辯護說：「我的當事人不可能重婚，因為婚姻關係的成立必須符合《婚姻法》的規定，而我的當事人既然已經結婚，那麼，他（或她）與另外的人就不可能重婚」。孤立地看這段辯護詞，我們不能說它有什麼不對，按照辯護人對「婚」的定義──符合《婚姻法》的規定的結婚行為所產生的法律關係，當然不可能有在此意義上的「重婚」，但是，「重婚」，並不是指雙重的婚姻法律關係，而是指一種犯罪事實──有配偶或明知他人有配偶而進行結婚登記或以夫妻名義同居生活的事實。這樣的辯護只不過是在給重婚下一個與眾不同的定義而已，因此，誰也不會去考慮這段毫無意義的廢話。實際上，法學上的一些問題的爭論，往往就是因為定義不同引起的。比如，法理學上原始社會有沒有法的問題，如果認為法是指社會的某一類行為規範，那麼，原始社會就有法，如果認為法是指階級社會的某一類行為規範，那麼，原始社會就沒有法 。筆者認為，孟文對梁文的質疑，就是採用了下定義的方法。 梁文的法理基礎是梁先生在其《民法解釋學》中系統闡述的民法解釋方法論，主要是法律的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量，梁文認為，此案的終審裁判補充了法律具體規定之不足，而孟文則認為，法官無權造法，地方法院無權從事司法解釋。按照孟文的觀點，以下結論就順理成章了：既然地方法院無權從事司法解釋，那麼，梁先生民法解釋理論起碼在地方法院就沒有適用餘地，既然法官無權造法，那麼，此案的終審裁判就超越了職權。其實，孟文「法官無權造法」與「地方法院無權從事司法解釋」，並不是對司法實務的事實的描述，而是在對法官造「法」的「法」、「司法解釋」這兩個詞下定義。 １、關於法官是否有權造法的問題：如果堅持認為，只有立法機關經立法程序通過的，在體例上分為章、節、條、款、項的規則體系，比如《民法通則》、《票據法》、《擔保法》才是「法」，那麼，法官當然無權造法，即使英美法系的判例法也不是「法」。但是，如果我們觀察司法實務，我們就會看到這樣的現象：法院對法律未作規定或法律雖有規定但意義不明的案件，仍然要作出判決，此一判決不僅對該案的當事人具有法律效力，而且，在以後與此相似的訴訟中，此一判決的思考方法、判決的理由、甚至判決主文，還會被另外的當事人當作「法律」一樣來援用以支持自己的主張，而法院也會繼續沿著此一判決所指引的方向作出相類似的判決。誠然，此一判決不是前述意義上的法，但不可否認，在一定時間、一定範圍內，它確實具有與前述意義上的「法」相同的效力與功能。由此可見，判例是不是法，法官是否有權造法，對此問題的回答完全是依據一個人對「法」的定義，「倘若一項規則的標準是其在社會現實中的效力和其於事實上的生存力，那麼，毫無疑問，完全會有那些由法院創製的、複審判決確認的、具備全部法律規則要件的法律規則。」 ２、關於地方法院是否有權從事司法解釋的問題。如果堅持認為，只有最高法院的意見、批複等才是司法解釋，由於地方法院不是最高法院，當然無權從事最高法院的司法解釋了。但是，法官要適用法律，首先要理解法律，最簡單的理解，也是要明確法條的規範意義。法官對法律的理解，孟先生自然可以將其排除在司法解釋之外，但卻不能斷言，法官可以不理解法律就能適用，事實上，「法律必須經由解釋，始能適用，解釋之中寓有創造法律之功能。法律用語多取諸日常語言，必須經闡明，始能臻於明了，不確定之概念，必須予以具體化，法規之衝突，更須加以調和和排除。」 當然，不同級別法院的法官所從事的司法解釋，其效力範圍不同而已。一般而論，最高法院的是對於實施法律規範的一切場合、情況、對象都具有普遍約束力的規範性解釋，而地方法院的是根據具體情況、對象和場合對有關法律規範進行的雖有法律效力，但無普遍約束力的個別性解釋 。 （二）討論的內容應限於事實陳述而不能滲入價值判斷。 事實陳述，是對實然的描述，而價值判斷，則是對已然的評價或是對應然的態度。事實陳述可以用相反的事實推翻，即可以證偽，但對事實陳述的討論有助於我們認識事實，所以，是有意義的。比如「天下烏鴉一般黑」，是對烏鴉顏色的事實描述，這一陳述可能是真也可能是假，如果我們能拿出一隻白烏鴉，就可以證偽這一陳述，這樣，我們對烏鴉的顏色就可以有進一步的了解。相反，價值判斷是一個人情感的體現，它以愛憎、應該不應該、喜歡不喜歡、想要不想要等詞語為標誌，它不可能被事實推翻，因而可以無視客觀事實。有時，爭論的一方可能將價值判斷偽裝成事實陳述，比如，有人為自己損人利已的行為辯護說：「人都是自私的。」即使我們舉出無數的大公無私的事實，他仍然可以說：「反正，人是自私的。」其實，他並沒有對人究竟是自私還是不自私的事實作出陳述，「人都是自私的」只不過是他的價值判斷──「人應該是自私的」或「人自私並不壞」──而已。價值判斷是一個最易引起持久爭論並很難有結果的問題，比如在經濟學領域中，經濟學家們對租金控制的影響、最低工資、經濟上的關稅以及匯率的作用和政府支出等實證經濟學的問題已經取得相當一致的意見，但在規範經濟學的問題上，如通貨膨脹的容忍限度應當是多少，政府應有怎樣的規模才適當，是否應當向富人課以重稅以幫助窮人等，這些問題涉及到倫理和價值判斷，因此，經濟學者們就存在重大分歧 。筆者雖不贊成價值判斷是一個毫無意義的、無所謂真假對錯的形而上學問題的觀點，但是，事實陳述與價值判斷，由於其確證方式不同，因此，以價值判斷去反駁事實陳述是沒有意義的。事實陳述需要事實來加以證明或證偽，而價值判斷是對事實的評價，它需要的是作為評價標準的規則，規則又必須靠更抽象的原則來確證，討論具體的價值判斷問題，雙方應在上一級抽象標準問題上達成一致，如果不能，則應在更抽象的原則上達成一致，如果還不能，則應在更抽象的理論上達成一致 ，如果仍然不能，則可以無休止地爭論下去。而討論事實陳述則不同，如果我們沒有相反的事實，我們就承認它為真，如果有了相反的事實，我們就證明它為假，所以，事實陳述的討論，不能混入價值判斷。筆者認為，孟文對梁文的質疑中，就滲入了自己的價值判斷。 梁先生在其《民法解釋學》以及其他一些文章中指出：法律的適用是指將法律規範適用於具體案件以獲得判決的全過程。法律的適用並非簡單的三段論推理。在能夠作出三段論的邏輯推理之前，首先應探尋可得適用之法律規範，找法的結果，有三種可能，其一，有可適用的法律規範，則應進行確定該法律規範意義內容的作業，此為狹義的法解釋。解釋的方法有文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋；其二，沒有可適用的法律規範，即存在法律漏洞，則應進行漏洞補充，漏洞補充的方法有三種：一是依習慣補充，二是依法理補充，三是依判例補充；其三，雖有規定，卻過於抽象，須加以具體化，即價值補充。筆者認為，這是梁先先生對法律適用過程中法官所作所為的歸納、概括，是事實陳述，如果我們不同意梁先生的觀點，就應提出相反的事實予以反對，如，法律是淺顯易懂的、法條的意義是明白無誤的、唯一的、法典是完美無缺、詳盡無遺的等等，如果事實的確如此，那我們才能斷言：梁先生錯了。然而，孟先生也知道，法律的漏洞、法條的意義不明難以避免，卻認為法律的「漏洞補充和價值補充不在法官權利範圍之內」，「在中國還不是很習慣和遵守成文法的條件下賦予法官造法的權利（應為權力，法官應有權而無利──筆者注），讓法官去做漏洞補充和價值補充，其後果之一是引導人們去服從法官而輕視成文法律──依然是人治」。顯然，這是孟先生的價值判斷，孟先生認為法官不應該進行法律的漏洞補充與價值補充，不應該賦予法官造法的權力，至於梁先生前述事實陳述的真偽，可以全然不顧。當然，孟文中「漏洞補充和價值判斷不在法官的權力範圍之內」也可以理解成有意義的事實陳述，筆者將在下文再作討論。 綜上所述，筆者認為，孟文是在用下定義的方法並滲入了自己的價值判斷來質疑梁文，雖然在理論上達到了「自圓其說」的程度，但沒有什麼意義。並且，作為我們的智力工具的名詞、術語、概念，我們雖然可以隨意界定，即定義問題無所謂對錯，但卻可以有有用與無用之分，定義一個術語，只要不違反其習慣用法，適用範圍大顯然比適用範圍小要有用 。比如，關於「法」，將法官通過判例確定的規則也定義為法，顯然就比將法限於法典之類的立法文件更有用。孟文可以認為法官無權造這種意義上的「法」，但並不意味著法官就無權造那種意義上的「法」，孟文可以認為地方法院無權從事最高法院的「司法解釋」，但並不意味著地方法院就無權解釋。對於價值判斷，雖然我們不能貿然斷言其真假，但對判斷所持的「應然」，我們至少可以問一句「可不可能」，如果不可能，那價值判斷就沒有意義，孟文可以認為法官不應該進行漏洞補充、價值補充，但並不意味著法官可以逃避此項工作並從未做過此項工作，「民法解釋學是關於法律的解釋、適用技術的科學，……民法解釋學屬一種實用科學」 ，它應當從事實出發，對事實進行陳述，從問題出發，找出解決問題的方法，而不能從抽象的原則、規則、公理出發，一味進行在實務上很難有其兌換價值的價值判斷。 二、在成文法國家，法官是否無權造法？ 為了支持孟文法官不應該進行法律漏洞補充、價值補充的價值判斷，孟文提出了「在成文法國家，傳統認為法官的職責在於嚴格執法，法官無權造法」。如果這裡的法僅指立法機關制訂的法，法官當然無權造法。如果法官造法的法還包括法官所進行的漏洞補充、價值補充，那麼，在法官是否有權造法的問題上，在以法、德為代表的成文法國家，傳統上就存在著理論與實務的差別，存在著理論與理論的對立。 １、法國的情況： 「《法國民法典》編纂的結果，在法國產生了注釋法學派，它將民法典奉為『書面理性』，認為法典能夠解決一切案件，永無缺漏，無須向法典之外尋求其他法源，進而是發展為法典崇拜，又由於三權分立思想的影響，嚴格禁止法官造法，視法官為適用法律之機械，判決就如複印，法律解釋的方法限於對法典規定進行邏輯推演」 ，在《法國民法典》頒布前的１７９０年，法國就通過法律規定，「當法院認為有必要解釋一項法律或制訂一項新法時，必須請求立法會議」，差不多同時，也設立了上訴法庭，即後來的上訴法院，其任務就是撤銷「法官造法」的判決 。由此可見，在《法國民法典》編纂的前後，法國確實存在著嚴格禁止法官造法的理論主張和立法例，但這僅僅是一個方面，另一方面，從１８８０年開始，在注釋法學派內部就發生了強調對制訂法中心主義進行批判、強調在進行法律判斷時必須加入法律外的諸種要素的考慮，強調尊重和研究判例的主張，後來興起的以惹尼和撒萊為代表的科學法學派，更對注釋法學派的法典萬能主義進行了徹底的批判，科學法學派認為，判例具有發現社會生活中生存的法規範的法創造機能，主張承認判例作為法源的地位 。在實務上，「法院必須將解釋問題提交立法會議裁決的原則從來就沒有認真執行」，《法國民法典》的編纂者們清楚地意識到，立法者即使盡其最大的想像力也不能認識到所有問題的案件類型並予以判斷，因而必然要給司法判決留有餘地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。《法國民法典》編纂者之一的波塔利斯指出：「立法機關的任務是從大處著眼確立法律的一般準則，而不是陷於對每一可能發生的問題的瑣細規定，……那些立法者沒有時間處理的、太過於變化多端，太易引起爭議的細節及即使努力預見也於事無益或輕率預見則不無危險的一切問題，均可留給司法判例去解決」。實際上，一部近２００年前生效的法典之所以能夠經受漫長歲月和猛烈的政治、經濟和社風暴的考驗，除立法者對法典的修改外，還因為司法判例也使法典的規定與現代社會需要相適應，同時，司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發展、補充或限制，既闡明舊的法律思想，又提出新的法律思想 。 ２、德國情況： 德國情況與法國相似，在《德國民法典》編纂之前，也產生了法典編纂學派，它「將法律的適用降為一種純技術的過程，一種只聽命於抽象概念那種臆想的邏輯必然性的計算過程，而對實際的理智，對倫理的、宗教的、法律政策及國民經濟的權衡斟酌則根本沒有發生聯繫」 。在立法上，１７９４年，也頒布了多達一萬七千多條的《普魯士邦法》，立法者就試圖設想出對每個可能出現的情況都適用的法律解決辦法和法官在審理案件時都能直接找到的法律條款，藉以禁止法官對法律作出解釋 。然而，這樣一種「『以概念計算』來取代對社會現實的審慎觀察的法律思維方式，只能實現於一種法律文化之中，這種文化中起決定作用的載體乃是倚重學理、脫離實際的教授們」 ，正是由於脫離實際，法典編纂學派才遭到目的法學、利益法學等自由法學運動的猛烈抨擊，被譏為「概念法學」。而扼殺了法官法律解釋職能的《普魯士邦法》也難逃失敗的命運。代之而起的《德國民法典》雖然仍致力於法典的用語、技術和概念的精心構築，仍不失法典編纂學派精確而抽象的「邏輯計算」的特徵，但並未走向極端，《德國民法典》第２４２條確定的誠實信用原則，使法官們能夠依據這一條款對一些不合時宜的法條進行補充，縮小等自由解釋，這條著名的一般條款成為德國司法判例的基礎，法官們在判例中所發展的一些概念範例，如較重要的「情勢不變條款」、「交易基礎消滅」等，修正了《德國民法典》中最初的個人主義傾向，既不改變法典的形式，又使之適應了德國多次劇烈的社會變動，如一戰後的經濟混亂、通貨膨脹、物價上漲以及二戰後德國東部地區喪失和貨幣兌換等帶來的一系列重要的經濟和社會問題 。 從以上法、德情況可以看出，雖然在成文法國家，確實存在著禁止法官造法的理論和立法，但同樣也存在著與之對立的理論和立法，有的學者甚至認為，大陸法系從「嚴格解釋到自由解釋轉變的標誌是１８０４年《法國民法典》第４條的規定：『裁判官如以法律無規定或規定不明確不完備為理由，不進行審判的，以拒絕審判論罪』」 。而晚於《法國民法典》、《德國民法典》的《瑞士民法典》更在其第１條二、三款中規定：「如本法沒有可為適用之規定，法官依據習慣法，習慣法亦無規定時，法官應根據其作為法官闡發的規則判案。在此，他要遵循業已公認的學說和傳統」。它在清晰瞭然的位置，並以鮮明出色的語言形式表述了「一種現實的法律秩序總是存在著需要通過法官法律創製加以填補彌合的漏洞」的思想 。大陸法系的法官們，創造性地適用法律，將抽象條款具體化，同時，也創立了許多判例，填補了法律的漏洞，修正了法律的滯後性，推動了法律的進步。所以，即使「判例在普通法系（即英美法系）國家和民法法系（即大陸法系）國家的作用存在差別，但現在人們同意，這些差別被誇大了，而且在現代已大大縮小。」 筆者認為，孟文以成文法國家一百多、二百年前一時的理論主張和立法例為依據，認為我國作為成文法國家也應禁止法官造法，進而否認梁先生民法解釋方法論在適上的合理性，難免其「以偏概全」之嫌。 三、在中國，是否需要法官造法？ 孟先生作為法學院教授，當然知道前述以法、德為代表的成文法國家「法官造法」的情況，所謂成文法國家嚴格禁止法官造法的「傳統」，只是作為孟文下述觀點的陪襯。孟文認為，漏洞補充和價值補充不在法官權力範圍之內，其理由除中國屬成文法之外，還因為中國法官的一部分受到了腐敗的侵蝕，而且，中國法官的業務素質不高，在地方法院，大多數法官具有的是自學成才的大專學歷。 筆者對孟文就中國法官隊伍的現狀所作的評價深有同感，但筆者認為，孟文所述的諸種現象與法官造法，即漏洞補充和價值補充的問題沒有什麼聯繫，的確，是有違法亂紀、貪贓枉法的法官，這樣的法官不僅不能指望其進行恰當的利益衡量，妥當地補充法律漏洞，公正地將抽象條款具體化，而且，也不能指望他能夠嚴格遵守成文法具體的法條，這樣的人根本不能當法官，但這是反腐敗的問題，如果因為個別法官的腐敗現象就要剝奪全體法官進行審判所必需的職能的話，那麼，同樣存在著腐敗現象的檢察機關、行政機關又將作何處理呢？的確，包括筆者在內的法官隊伍，素質不高，還不能適應建立社會主義市場經濟體制的新形勢對審判工作的要求，但這是提高法官隊伍素質的問題，實際上，在我國的律師隊伍中，也並非每個律師都是法學院教授，同樣也有相當部分具有的也只是自學成才的大專學歷，這難道就妨礙律師開展業務了嗎？再說，象梁先生這樣甘守清貧的學者、著述頗豐的民法大家所作的利益衡量，孟文都會提出質疑，那能夠勝任此一職能的法官究竟要多高的理論水準和業務素質呢？可見，將我國法官隊伍的現狀作為禁止法官造法的理由是難以成立的， 筆者認為，關於法官造法，真正有意義的問題應該是：在中國，需不需要法官造法？ 正如孟文所言，「法律不可避免地會出現法律漏洞和意義不明」，然而，一些特殊的案件卻並不因為法律未作規定、或已有規定但因情勢變遷而不合時宜、或法律雖有規定但意義不明等現象而不發生，法官也不能因為法律這些固有的缺陷而拒絕審判或機械地適用某一條文而放任自己不公正的裁判，遇到這類案件，如果禁止法官造法，即禁止法官進行漏洞補充、價值補充，那法官除了請求「內批」外就別無他策了，而且，法官只能請求立法機關的「內批」，因為按照孟文的觀點，即使最高法院也僅僅有權「探求立法者明知或可推知的意思」，如果存在法律漏洞，那立法者在立法時根本就沒有「意思」可言，如果立法者的意思是明知的或可推知的，那就不存在法律條文意義不明了。既然法律漏洞和意義不明難以避免，那麼，法官進行漏洞補充和價值補充的職能就不可或缺。 在我國，即使法律存在漏洞或法律條文意義不明，法官也必須及時作出裁判，而且應盡量公正、妥當，這就意味著法官造法是法官的權力同時也是其義務，這時的法官就象一個必須要到達一個目的地的行路人，他可能因不知道正確的方向而猶豫不決或因走錯了路而無功而返，但他肯定不願意聽旁人喋喋不休地討論他該不該走的問題，對於象筆者這樣的「行路人」，我們法官最需要的是學者們告訴我們「道路該怎樣走」，給我們提供交通地圖，至少給我們指出一個正確的方向，筆者認為，象梁先生《民法解釋學》這樣的著作，正是向法官們指出了正確的方向，向法官們提供了進行法律漏洞補充、價值補充即法官造法的正確方法，而不僅僅具有「理論本身」的合理性。當然，梁先生的民法解釋理論，並非不容討論，但它應當接受的是事實的檢驗，科學理論的特徵正是其可證偽性。 四、中國法律是否明文禁止法官造法以及中國法官是否在造法？ 孟文「漏洞補充、價值補充不在法官權力範圍之內」作為價值判斷沒有討論的意義，已如前述，如果孟文的此一陳述要有意義，必須是事實陳述，即是指在事實上，我國法律禁止法官進行漏洞補充、價值補充，法官也因此並未從事此項工作或者具有此一現象的判決被撤銷而成為前車之鑒。但是，我國法律並無禁止的明文，相反，我國《民法通則》中規定的公平原則、誠信原則以及許多過於抽象難以直接適用的條款，正如一張張白地委任狀，賦予了法官充分的自由裁量權，為法官造法提供了充分而堅實的法律基礎。 話又說回來，說中國法官的素質不高，是指我們缺乏較高的法學理論修養，因而不能從理論上抽象地理解、系統地闡述「漏洞補充」、「價值補充」、「法官造法」等概念，但這並不意味著我們就一點都不知道、從來不做我們必須要做的事情，這就象「任何一個經濟學的門外漢，都從自己的經驗中懂得了價值理論的全部內容，他是一個門外漢，只是因為他沒有從理論上理解這個問題──即不依靠別的，只是從這個問題本身來加以理解，只是從實際上理解它──也就是說，僅就某種特定情況，並依照在這種特定情況下這個問題所呈現的結果來加以理解」 。的確，我們素質不高，我們也許並不知道民法解釋的各種方法、規則，但我們畢竟要面臨許多紛繁複雜的案件，畢竟要對法律沒有規定或法律條文意義不明的案件作出裁判，不懂方法、規則，並不意味著我們的工作就不做或工作都做錯了。這正如許多人不懂漢語語法規則和邏輯規則，但還是要說話，而且，也不全部是病句。在下面的事例中，筆者將介紹所在法院的法官們為實現個案的正義所進行的造法工作。 （一）法律的漏洞補充 四川省新津縣人民法院（１９９３）新武民字第５６號黃衛訴四川希旅遊樂城有限公司（以下簡稱希旅公司）交通事故損害賠償案。一九九二年十月二十七日，希旅公司駕駛員胡永江駕駛該公司汽車將葉文君撞傷致死。葉文君死亡時，其妻黃學瓊已懷孕，並且，醫院證明：黃學瓊從小患小兒麻痹症、痴呆症，已喪失勞動能力，在交警部門的調解中，希旅公司同意承擔黃學瓊的生活費但拒不承擔胎兒未來的撫養費。黃學瓊於一九九二年十二月生產一女，取名黃衛，一九九三年三月，黃學瓊以黃衛的名義向新津縣人民法院提起訴訟，請求希旅公司承擔其撫養費。 此案雙方爭議的焦點是黃衛是否具有損害賠償請求權。按《民法通則》第九條「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務」。如果按概念法學所有條文均可作反對解釋的主張，那麼，本案原告黃衛，在其父葉文君死亡時尚未出生，未出生的胎兒是母體的一部，不具法律人格，沒有權利能力，自然就葉文君的死亡對希旅公司沒有損害賠償請求權。但是，如果我們真的作出這樣的判決，卻又明顯違背社會的正義感情，黃衛之父葉文君被希旅公司的汽車撞傷致死，其母黃學瓊已喪失勞動能力，如果希旅公司不承擔其撫養費，那麼，黃衛從出生時就無人撫養，這是極不公平，極其殘酷的現實。法官們認為，判決，無論在形式上有多少法條為依據，如果導致不公平、不人道的結果，就難謂合法，因此，新津縣人民法院根據《民法通則》第４條規定的公平原則判決：被告因交通事故致葉文君死亡一次性賠償原告經濟損失２３，６００元。 筆者認為，此一判決就補充了我國《民法通則》在保護胎兒利益方面所存在的漏洞。 （二）價值補充 新津縣人民法院（１９９５）新民初字第２９４號舒易平訴某集團公司產品責任損害賠償案。一九九五年六月十日，原告舒易平在飲用被告生產的啤酒時，一啤酒瓶突然爆炸，擊傷舒的左眼，致其左眼失明，舒向新津縣人民法院提起訴訟，請求該集團賠償其醫療費、誤工費、生活補助費等以及８０，０００元殘疾賠償金。 承辦此案的法官感到的難題之一，就是如何確定「殘疾賠償金」的數額。關於人身傷害的賠償範圍，《消費者權益保護法》與《民法通則》及其他民事法律相比，有一個引人注目的變化，就是新增了「殘疾賠償金」這一賠償項目，關於「殘疾賠償金」這一無形損失的賠償標準，連以數學為工具的經濟學也無能為力，最高法院無實施意見，法官們在審理此案時並無任何可以藉以進行純邏輯推演的定額標準，並且也很難有這樣的標準。因為「慰撫金之基本機能在於填補損害及慰撫被害人精神或肉體之痛苦，須就個別案件，基於一切情事，始能實現慰撫金制度之目的。因而固定不變之定額化制度，似不足采。」 雖然如此，法官們必須將「殘疾賠償金」這一抽象的概念在此案中予以具體化，即對之進行價值補充。審理此案的法官們是怎樣進行價值補充的呢？請看法庭在宣判前關於此案「法律適用的說明：本案系一損害賠償案，關於賠償項目，我國《民法通則》第１１９條和《消費者權益保護法》第４１條均有規定，依本案事實，原告作為消費者飲用啤酒受傷，按特別法優於普通法的原理，本案應適用《消費者權益保護法》，兩法相比，《消費者權益保護法》第４１條新增了『殘疾賠償金』的項目，我們認為，原告左眼受傷失明，不僅給其生活帶來極大的不便，更給其精神上造成巨大的終生痛苦，請求８０，０００元殘疾賠償金，並不為高，應予支持……」在此案判決中，新津縣人民法院判決被告某集團賠償原告１９２，４３８元，其中，殘疾賠償金８０，０００元。 此案判決後不久，此一判例作為「法律」的效力和作用很快顯示出來。新津縣人民法院（１９９６）新經調字第２５號彭江偉訴新津縣太平鞭炮廠產品責任損害賠償案，原告在燃放被告生產的魔術彈時，魔術彈爆炸，擊傷其左眼，致其左眼視力嚴重下降，並有失明可能，在訴訟中，由於雙方都知道前述「啤酒瓶爆炸案」，雙方很快達成了調解協議，被告賠償原告各種損失１３０，０００元。 （三）利益衡量 利益衡量，雖然主要是法律的漏洞補充和價值補充時的思考方法，但其適用範圍則不限於此。在一些案情簡單，法律也有具體規定的案件中如果法官掌握並運用利益衡量的思考方法，就能作出更公正、更妥當的判決。 新津縣人民法院（１９９６）新經初字第１５號瞿玉華訴成都市雙流縣光華電器塑料廠雙倍返還定金案。原、被告簽訂了一份購銷合同，原告購買被告塑料鞭炮筒５噸，交貨時間是１９９５年１０月，原告在簽訂合同後交付了定金６，０００元，被告違約，到一九九六年三月仍未交貨，原告遂起訴到新津縣人民法院，請求被告雙倍返還定金並支付利息。 收受定金的一方違約，應雙倍返還定金，法有明文，自不待論，返還定金的利息呢？法官在考慮這個問題時就進行了利益衡量。 首先，衡量當事人雙方的利益。在本案中，如果被告按約供貨，那麼，原告交付的６，０００元定金就會被折算成價款，原告取得貨物，就相當於被告將定金返還給了原告，從交貨時獲得這筆定金利息的則是原告而非被告，在被告違約後，如果它及時承擔了雙倍返還定金的違約責任，那麼，從此時起它不僅不能獲得原告交付的６０００元定金的利息，而且，還將失去另外６，０００元的利息，所以，從被告違約之日起，原告就應取得１２，０００元的利息。 其次，衡量當事人利益與社會利益。社會利益，在實務中稱為辦案的社會效果。如果收受定金的一方違約，在雙倍返還定金時不支付利息，這無異於縱容、鼓勵收受定金的一方違反合同並拖延承擔違約責任，因為拖延供貨或雙倍返還定金，至少可以取得定金利息，而且，時間拖延得越長越好，最終利息會超過本金，這顯然不利於市場經濟條件下對財產流轉的要求。 基於這樣的利益衡量，新津縣人民法院判決，被告應雙倍返還定金計１２，０００元及利息（自一九九五年十月至一九九六年三月）１，２９６元。 通過以上案例可以證明，在實務中，法官們確實在從事法律的漏洞補價值補充，而且，一些看似簡單的案件也要進行利益衡量，筆者認為，如果法官能了解民法解釋的方法，那麼，他在從事這些工作時，就不會「在黑暗中摸索」了，所以，梁先生在其《民法解釋學》中闡述的民法解釋理論，並非如孟文所言尚不被實務界接受。 五、電視節目預告表為什麼不是新聞並且應受法律保護？ 電視節目預告表是否應受法律保護，梁文與孟文分歧的焦點似乎在於「電視節目預告表是不是時事新聞」的問題上，梁文認為，時事新聞僅指國內外大事，因此，電視節目預告表不屬時限新聞，所以，應受《著作權法》的保護，而孟文則認為，時事新聞還包括小事、瑣事，因此，電視節目預告表屬於時事新聞，因此，不受《著作權法》保護。筆者認為，二位先生均未將新聞與事實這兩個不同的概念闡述清楚。事實，是已經發生、正在發生的事件及其過程、結果、影響等客觀存在，而新聞，則是對事實的報道，一般而言，報道的形式包括文字、圖片、音像製品等，可見，事實並不等於新聞，比如，海灣戰爭，只是一個事件，對這場戰爭的報道，才是新聞。即使如孟文所言，《著作權法》不保護時事新聞，就是不保護新聞，但也並不意味著任何事實都能報道而不受法律的保護。如果凡是事實都能被報道的話，那《著作權法》就保護不了任何作品了。比如，孟先生寫了這篇文章，這顯然是一種事實，難道《法學研究》在刊登時，加上「本刊訊，孟勤國先生最近寫了《也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡》一文，全文如下……」，就可以不支付任何稿酬了嗎？難道其他刊物加上「最近，《法學研究》刊登了孟勤國先生……」，就可以隨意轉載了嗎？筆者認為，什麼樣的事實能夠被報道而成新聞，除了公法上的限制比如不得泄露國家秘密、不得有傷風化等外，私法上也應有所限制，那些由特定的人付出了勞動才發生的事實，而人們之所以願意付出勞動促成這一事實，是因為這一事實又能夠滿足人們想聽、想看、想知道的需要因而具有一定商業價值，就不能被任意報道。即使要報道，在報道的媒體種類、報道的內容詳略上也應有所限制，使報道不減少、不損害事實本身的商業價值，比如，一場文藝演出，可以被報紙報道，可以被電視台簡略報道，但不能允許電視台進行全過程的「詳細」報道，除非電視台付出一定代價，當然，這就不是新聞報道而是實況轉播了。 電視節目預告表，是電視台工作人員付出勞動而編製的，它的存在是一種事實，它並不是對將要播出的電視節目的「報道」，相反，電視台在通常情況下應按電視節目預告表播放電視節目，它能夠滿足人們想知道電視台將要播出的電視節目的需要，這是其使用價值，無論它刊登於哪家報紙，甚至象《列車時刻表》一樣單冊發行，人們都願意付出代價取得，這就是它的商業價值，這種價值，自然應該由電視台「原始取得」，《廣西廣播電視報》付出對價後，「繼受取得」了它的商業價值，因此，只有《廣西廣播電視報》才能刊登。在電視節目預告表未喪失其商業價值之前，也即，電視台沒有按電視節目預告表的安排播放完全部電視節目之前，任何人不得使用之。 孟文還認為「電視節目預告表不具有獨創性，因為從內容上看，只是一些將要發生的事實，從形式上看，是固定不變的按時間順序排列的表格。」筆者認為，孟文對「獨創性」的理解未免過於苛刻，按照這樣的理解，那任何作品都很難具有獨創性而受《著作權法》的保護了。比如，孟文，在內容上只是對法律的解釋，即探求、敘述「立法者明知或可推知的意思」，這種意思在立法時就已存在，其形式只是一些文字的排列組合，這些文字在《新華字典》上都能找到，其排列也嚴格受到漢語語法規則和邏輯規則的制約，難道孟文就沒有獨創性，就不受《著作權法》的保護了嗎？ 六、結語 「不正義的行為之一就是法官及其他有權者沒有運用恰當的規則或者不能正確地解釋規則」 。而要恰當地運用規則，必須要正確地解釋規則，所以，法官該不該解釋法律的問題沒有意義，有意義的是法官怎樣解釋法律、怎樣進行法律的漏洞補充與價值補充的問題。筆者在實務中深刻體會到，法官們需要的正是對這一問題的研究、回答，這也正是筆者撰寫本文的原因。 注釋： 1、參見王勇飛、張貴成主編：《中國法理學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1992年12月版，第87頁。 2、[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年9月版，第177頁。 3、[台灣]王澤鑒：《比較法與法律解釋之適用》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第二冊。 4、參見孫國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年8月版，第457頁。 5、參見[美]保羅·A·薩繆爾森、威廉·D·諾德豪斯：《經濟學》（第12版），高鴻業等譯，中國發展出版社1992年3月版，第10-11頁。 6、參見[美]湯姆·Z·彼徹姆：《哲學的倫理學》，雷克勤等譯，中國社會科學出版社1990年5月版，第447-455頁。 7、參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社會1996年1月版，第5頁。 8、梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年1月版，第164頁。 9、梁慧星：《民法解釋學》，第41頁。 10、K·茨 威格特、H·克茨：《比較法總論》，第167頁。 11、梁慧星：《民法解釋學》，第68頁。 12、K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，第168頁。 13、K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，第267頁。 14、夏成華：《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年1月版，第25頁。 15、K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，第261頁。 16、K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，第276-277頁。 17、夏成華：《法律解釋比較研究》，第29頁。 18、K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，第168頁。 19、沈宗靈：《再論當代中國的判例》，載《判例與研究》1995年第3期。 20、[奧]弗·馮·維塞爾：《自然價值論》，陳國慶譯，商務印書館1982年6月版，第53頁。 21、[台灣]王澤鑒：《慰撫金》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第二冊。 22、[美]]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年3月版，第225頁。

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