怎樣區分效力性規範與管理性規範

08-09

怎樣區分效力性規範與管理性規範

作者：郝芝宏

在審判實踐中，我們經常會遇到涉及確認合同效力的案件，特別是在適用《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項，「違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效」的規定，這裡的「強制性規定」的條款，如果我們僅從立法的文義上去理解,適用法律將造成很多合同被認定為無效合同，這與民事意思自治原則和促成交易的合同法精神相違背，反映了國家對民事合同的過多干預。隨著強制性規範對合同效力的影響，人們又將強制性規定進一步的區分為效力性規範和管理性規範。那麼怎樣區分效力性規範和管理性規範呢？首先要從二者的概念說起.

管理性規範是指法律及行政法規未明確規定違反此類規範將導致合同無效的規範。此類規範旨在管理和處罰違反規定的行為，以禁止其行為為目的，但並不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第39條對商業銀行貸款應當遵守資產負債比例管理的規定，即屬於管理性的強制規範；效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規範，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規範。其以否認其法律效力為目的，其作用在於對違反者加以制裁，以禁遏其行為，此類規範不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制性規範的，才應當認定合同無效。

對於如何區分某個強制性規定是效力性強制性規範還是管理性強制性規範，專家、學者有不同的認識。根據最高法院法官的觀點，其認為識別效力性強制性規定，可採取正反兩個標準：在肯定性識別上，首先的判斷標準該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，如果規定了違反的後果是導致合同無效，則該規定屬於效力性強制性規定。比如《合同法》第52條的規定。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效，但違反該規定如使該合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應認定該規定為效力性強制性規定，如《建築法》關於保證工程質量的規定；在否定性識別上，首先，從強制性規定的立法目的進行判斷，若目的是為了實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則不屬於效力性強制性規定，比如《城市房地產管理法》第54條有關租賃合同應簽訂書面合同的規定。其次，也可從強制性規定調整對象來判斷，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規範很多時候單純限制主體行為資格，如《城市房地產管理法》第58條有關房地產中介需取得營業執照的規定。

有的學者對區分效力性規範和管理性規範持有以下觀點：第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬於效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以後若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規範為效力性規範。第三，法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定以後若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規範就不屬於效力性規範，而是管理性規範。

上述區分的方法其本質屬性是相同的，但是，在某些情況下，嚴格區分某一行為侵犯的是國家或社會公共利益還是當事人個人利益，並不是一件容易的事情，法律對此也沒有明確的標準，因此，以上區分法依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規範的程度。過去我們一般是從條文使用的某個術語或者詞語進行判斷，這是不準確的，審判實踐中應當注意。

筆者認為, 區別效力性、管理性標準極難，除了運用上述方法外，還應當運用法律目的和誠實信用等法律解釋手段，對於具體的強行性規範進行具體分析。具體的界定方法，從以下幾個方面進行判斷：

1、合同違反的禁止規定是針對一方當事人的還是針對雙方當事人。禁止單方的規範是作為對該方當事人的「紀律條款」來規定的，不屬於效力性規範，違反規定一方應負該法律規範所確定的行政法上責任，另一方當事人則既不需負行政法責任，自然也不應在民事上承擔不利後果。如，《房地產管理法》第三十九條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當經政府審批，但如未經批准轉讓的，該法第六十六條規定責令出讓方繳納土地出讓金，沒收違反所得並可處罰款，轉讓合同效力不受影響。

2、合同違反的禁止規定是禁止的重心是行為手段（或方式）還是禁止合同本身。如不問手段如何，合同行為均為禁止時，則為效力性規範，合同應為無效；但如禁止的僅僅是行為手段或行為方式，依其他手段也發生同一效果時，則為管理性規範，並不因此認為其無效。如《野生動物保護法》二十二條規定，禁止出售國家重點保護野生動物，即為效力性規範，違反禁止規定則買賣合同無效。又如，《房地產管理法》第三十四條規定，轉讓房地產不得瞞報或者作不實的申報，其禁止及應受處罰的是瞞報行為，轉讓合同效力不受影響。

3、合同違反的禁止規定是禁止合同標的還是合同當事人的經營資格。禁止合同標的的為絕對禁止，合同無效；法律規定只能由特定主體從事活動，實際上是對於經營主體的限制，違反這種制度無證經營或超範圍經營，並不當然無效，還應當進一步審查法律禁止或限制的目的。如《建築法》同時規定禁止無資質和超越資質承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止無資質（包括掛靠、借用資質）企業和個人承包工程，屬於效力性規範，但對於超資質的規定應當屬於管理性的，禁止低資質企業承包高資質工程，實際上是限制性的，因為資質本身是在變化之中，所以，超資質承包合同應當有效，但行政責任並不免除。又如《房地產管理法》規定，未取得預售許可證開發商不得進行預售活動，其目的是規範商品房預售活動，保護消費者利益，防止不法開發商利用預售合同進行欺詐，並不是為了禁止預售房屋活動。且該規定也是針對開發商單方作出的，故預售商品房應當取得許可證的規定，不屬於效力性規範，預售時沒有許可證，而事後補辦的仍然應當認定合同有效。

此外，區分管理性法律規範和效力性法律規範的重要標準還要看該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規範是為了實現管理的需要而設置，而不是為了側重內容本身，並且其本身結果的出現並非不可容忍，只要行為人在事後補正，並不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規範是管理性規定。如果行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則此類規範為效力性規範。雖然行為人在實施某種行為時不具備某種資格，但如果這種資格的設置只是為了行政管理的需要，行為的實施並不必然損害國家、社會或當事人個人利益，且行為人也完全可以在事後彌補自己的過錯，那麼行為人實施的這種行為應該就是有效的。如《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效」。因此，總體來說，人民法院在認定合同無效時，應該堅持審慎態度，如果當事人的行為並不必然損害國家、社會公共利益，且當事人可以在事後補正自己過錯的時候，應該從尊重當事人意思自治和維護交易穩定的原則出發，認定其行為有效。

總之,對於法律、行政法規，我們要嚴格分析其是否真正保護的是社會公共利益，保護的是社會公共利益的適用其認定合同無效，如果只是為實現其管理職能，就堅決的予以排除。只有這樣，才能達到即鼓勵交易，又保護了社會公共利益，才能達到法律效果和社會效果的有機統一。