對「權利」與「利益」之爭的剖析

對「權利」與「利益」之爭的剖析——基於侵權責任法的視角An Analysis of Dispute on 「Right」 and 「Interest」 Based on the perspective of Tort Law肖繼耘【學科分類】法理學【出處】本網首發【摘要】在侵權責任法起草過程中，學界對其調整對象是「權利」和「利益」還是「權利」或「利益」意見不一。本文從法學史和比較侵權責任法的角度，且以一般人格權為例闡明了侵權責任法調整對象為「權利」和法律「利益」的理由，指出了二者的區別與適用時的合理限制，並為「法力學」的合理性提供了理論和立法之論成。【英文摘要】In drafting of the Tort Law of China, the views about object of Tort Law from 「right」 and 「interest」 to 「right」 or 「interest」 varied in the academic circle. Based on the history of Jurisprudence and Tort Law and taking General Personal Rights as an example, this paper clarifies the reason why the object of Tort Law is 「right」 and 「interest」 and points out the difference between 「right」 and 「interest」 and the reasonable restriction of their application, meanwhile the paper fully proves the rationality of the doctrine of Power of Law at theory and legislation level.【關鍵詞】權利；利益；侵權責任法；法力說【英文關鍵詞】right; interest; Tort Law; the doctrine of Power of Law【寫作年份】2010年【正文】　　2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議通過了《中華人民共和國侵權責任法》。該法第2條第1款規定：「侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。」^[1]雖然該條款將侵權責任法的調整對象界定為「權益」，但是對「權益」一詞的論爭或理解仍不乏模糊，莫眾一是。實際上，縱觀侵權責任法的起草過程，對如何劃定侵權責任法的調整對象這一問題，在學界一直爭論無休。典型的兩種意見是：一種觀點認為，「權利」是法律規定的，侵犯「權利」的行為就是對法律的違反，行為人應當承擔民事責任，但法律明文規定的「權利」之外的「利益」，也在侵權責任法的保護範圍之內。另一種觀點認為，「權利」並不只限於法律規定之「權利」，「權利」也存在於社會中，而「利益」不過是「權利」的實質或後果，不存在沒有權利的利益。^[2]本文力圖以法學史和比較侵權責任法的角度來厘析權利的真實圖景以及「權利」與「利益」的區隔與相互聯繫，從實證主義法學觀點來闡述民事權利本質「法力說」的科學性與現實可行性。　　一、法學史上的求證：現有民事權利定義之正當性　　追溯法學史，「權利」一詞，並非始自鴻蒙初辟時，東西方法律文化史概莫能外。羅馬法時期，確定的權利概念和權利分類尚未出現，但是羅馬人以法律來支持凡是正當的事情，來進取道義上的至善，從而自發地在觀念和技術上把一些現實問題指引到「權利」概念上來。梅因說：「概括的權利用語不是古典的，但法學有這個觀念，應該完全歸功於羅馬法。」^[3]直至19世紀中後期，隨著社會生產力的極大發展和分析法學思潮的興起，法定權利與義務成為社會生產與交換乃至社會秩序的強效機制，被作為法律（法學）的基本概念的「權利」方得以總結出來。^[4]需要指出的是，本文的權利概念是指法律權利，而非哲學或者道德學所指言的純粹道德權利。於此意義上，權利不啻是「私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣性的最後抽象。」^[5]　　然而，關於權利的本質的爭議，從權利概念產生伊始就一直未曾停歇，至今仍在繼續。事實上，權利的本質也是本文認證全過程的一個邏輯起點。法學史上，關於權利的本質，眾說紛紜。其代表性觀點主要有：　　1、「意志說」（也被稱為「自由說」）。以德國著名法學家弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）為代表，該學說認為：「權利為意志的自由，該意志自由即為人，並只有人是意志天賦的。就此在我們看來，每單個法律關係作為人格人與人格人之間的關係，通過一個法律規範加以確定。」^[6]質言之，法律是行為規範，對特定主體而言，法律僅規定，他可為哪些行為，不可為（含不可不為）哪些行為。前者就是權利，後者就是義務。至於行為的動機、結果等，均非權利之本義。在絕大多數情況下，權利人依法支配自己的人身和財產，主觀上是為了有利於自己，客觀上也可能有利於自己，但不能否認存在一些例外，如贈與行為、捐助行為，乃至舍已救人行為。贈與、捐助行為是權利人行使財產權，舍已救人行為是權利人行使人身權。不能因為此類不利於權利人，而否認權利人是在行使權利。正是此類例外，證明權利僅僅是一種行為資格，而與這一行為目的和原因無關。對此類行為資格的任何妨礙，均為侵害權利，為法律所禁止。　　可見，權利只是一種行為資格，這種行為資格可能是利益，可能不是利益；可以謀取利益，可以不謀取利益；可能取得利益，可能不取得利益。因此，權利和利益並無必然的、實質的聯繫。而事實上，現有權利定義均視利益為權利之要件，將權利和利益必然地加以聯繫。　　2、「利益說」。以德國學者魯道夫·馮·耶林（Rudolf von Ihering）為代表，該學說認為：「權利是受法律保護的利益；主觀權利的真正實質是存在主體的利益，利益的實際效用的享受上。」^[7]「意思說」（「自由說」）對行為的目的、原因，在所不問。而「利益說」認為，這一行為的目的是行為人自己的利益。因此，前者認為權利的本質是自由，後者認為權利的本質是利益。　　權利本質「自由說」和「利益說」的分歧，不僅涉及對權利的看法，而且涉及現代法學自然人人格平等的根本原則。這一原則其實可表述為：任何意志天然地享有相對於實現資格的表現資格。法律上的人格是作為意志存在形式的主體實踐或形成其意志的資格。「自由說」意味著法律不得過問意志後面的因素，即意志的動機，因而任何意志均享有相對於實現資格的表現資格，均可以與其他意志平等地競爭實現資格。而「利益說」意味著法律可以過問意志後面的因素，任何不以利己為目的的意志，均不享有表現資格，從而其存在形式不享有權利資格即主體資格。可見，「利益說」與這一根本原則相矛盾。^[8]　　3、梅開爾的「法力說」（即「法律力量說」）。「法力說」綜合了意志說和利益說的合理之處，認為權利是由特定的利益和法律上之力兩種因素構成的。特定利益為權利的內容，法律之力為權利的外形。^[9]　　這些學說各持所見，難相上下。為此，拉德布魯赫對於權利本質的紛爭作了一個調和性闡明：「人們習慣於既不把它作為法律賦予的意志力量又不（如耶林）將其作為法律上保護的利益去理解：兩種描述都是正確的，前者是就權利的法律實質而言，後者則是就權利的前法律實質而言；前者是就法律後果，即立法者通過權利的前法律實質而言，後者則是法哲學動機，即在授予權利時指引給立法者的動機。」^[10]這種將「意志說」和「利益說」折衷調和的看法似乎顯現了拉氏對「法力說」的傾向性支持。事實上，「法力學」在大陸法系許多國家和我國台灣地區已經成為通說。在中國大陸，目下影響甚廣的幾種民法著作均採用此說。譬如，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」^[11]「民事權利，是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。」^[12]權利是「個人享有特定利益的法律之力」。^[13]「權利是法律賦予民事主體享有的利益範圍或者實施一定行為實施某種利益的可能性……」^[14]「民事權利，是指民事法律規範賦予民事主體滿足其利益的法律手段。」^[15]「權利是法律保障民事主體實現某種利益的意思而允許其行為的界限。」^[16]　　按照權利本質「法力說」，法律權利被認定是由特定的利益和法律上之力兩種因素構成的，特定利益為權利的內容，法律之力為權利的外形。　　首先，法律之力是權利的外形。儘管利益是權利的最基本和主要的因素，但是只有受法律保護的利益才能稱之為權利，也正是在這一點上，我們可以將權利和一般的利益概念加以區別。　　其次，權利是以特定利益為內容的。從法律技術層面，此處所謂的「特定」利益可以理解為已經類型化的利益。這種利益的特定性將權利與狹義上法益區別開來。^[17]法益是一個社會的法觀念認為應予保護的利益，但這種受法律保護的利益乃是一種概括的、不確定的利益，不具有具體的權利形態。^[18]　　可以說，一般利益、法益（廣義）和權利這三種利益形態所涵攝的範圍漸次減小，而受到法律保護的力度漸次加強。這一對權利本質的把握可以將權利和一般利益以及法益相區別。由一般利益、法益和權利所形成的利益結構可用圖例表示如下：

　　（註：圖中圓圈代表法律所保護的範圍。在圓圈中，權利與狹義上的法益相對，並且線條的密集程度與法律保護力度正相關。利益的覆蓋面為最大，其溢出圓圈的部分是一般意義上的利益，不為法律所保護。）　　應該看到，一項具體的利益在利益結構中的位置並非一成不變。隨著經濟和技術的發展以及社會文化觀念的變遷，它在利益結構中位置可能發生變化。一般認為，一項具體利益從一般利益到法益再到權利的轉變過程，是一個利益類型化的立法技術處理過程。　　劉士國先生總結侵權責任法調整對象之爭的來源時說：「兩種觀點，反映了兩種不同的法律觀，前者似受法實證主義影響，認為法律之外沒有法，故無法律規定之外的權利，只能稱利益，但又與實證主義不同，法實證主義不承認法外利益。後者為自然法觀，認為法律之外有法，權利是法的內容，存在於社會生活之中，因此，侵權責任法之規定侵犯權利，不需再加上侵犯『利益』。」^[19]循此，「利益說」接近於法自然觀，而「法力說」則偏向於法實證主義觀點。從上面的分析看，在法學理論（法學史上的分析）層面，「法力說」無疑勾勒出一幅疊床架屋，錯落有致的利益結構圖景，豐富了實踐面向上的指導功能。　　二、實踐上的選擇：是「『權利』和『利益』」，不是「『權利』或『利益』」　　現代侵權責任法的基本價值取向是，對侵權行為發生的損害提供充分法律救濟，以保護被侵權人之同時，維護個人活動的自由，並確立行為規則。簡言之，侵權責任的成立，就是在實在法上劃定被侵害人權益保護與個人活動自由的界線。如果過於保護被害人權益，個人活動自由必將受到限制。因此，合理地限制個人活動自由，並且適度保障被害人之權益，成為侵權責任法最基本的問題。　　進而言之，當一項具體利益為法律調整時，個人就能夠清楚地預期，當自己從事某種行為的時候，是否侵害到對方的利益，從而不去實施這種行為。博登海默在分析秩序需要之心理根源時認為：「需要人與人之間有序關係的傾向，主要追溯到兩種慾望或衝動，它們似乎深深地根植於人類精神之中，第一，人類具有重複在過去被認為是令人滿意的經驗或安排的先入為主傾向。第二，人類傾向於對一些情形作出逆反反應。」^[20]像秩序一樣，法定權利的功能起到了確定人們行為準則的作用，它劃定了人與人之間行為的界限。但是，某種利益可能溢出法律的保護範圍，一旦被侵害的對象是利益而不是權利的話，行為主體就難以知道這種行為會不會受到法律的追究。在這種情況下，該種利益是不是應當受到保護取決於法院的判斷，而不是行為主體的判斷。這樣，對行為主體而言，如果不對合法利益加以界定，主體無從知曉自己自己行為的後果，就會嚴重地妨礙人類行為的自由。一言以蔽之，「人類之生活資源，有權利、法益及自由資源。法律體系所規範者，以權利為原則，以法益為例外；法律體系並不規範自由資源。財產上不利益或非財產上不利益，從法律體系之規範衡量之，必須表彰權利或法益受到侵害，否則不能獲得救濟。」^[21]　　如何劃定被侵害人權益保護與個人活動自由的界線，各國和地區立法例不一。法國民法第1382條規定：「任何行為使他人受損害時，因自己的過失（Faute）而致損害發生之人，對該他人負賠償的責任。」這在理論上並沒有對於權利與利益加以區別。德國民法第823條第1款規定：「因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權及其其他權利者，對於他人負賠償因此所生損害之義務。」德國法強調對加害人保護之範圍，其規定較為狹隘。台灣地區「民法」第184條第1項前段關於侵權行為責任成立之一般規定，基本上採取德國立法例，原則上侵害客體為「權利」，加害人始負賠償責任。具體到法律保護之「權利」範圍，包括人格權（生命權、身體權、健康權、自由權、名譽權、姓名權、信用權等）、物權及智能財產權等，至於純粹經濟上損失，則須加害人故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人，始成立侵權責任。　　日本民法第709條規定：「因故意或過失侵害他人之權利者，負因此所損害之賠償責任。」日本立法者認為，成立侵權責任以侵害他人既存「權利」為限。這樣可以適度限縮侵權責任範圍，得以充分保障民事主體的活動自由以及經濟上的自由競爭。但後來，日本法之判例學說均認為嚴格限制侵權責任—必須侵害他人「權利」時侵權責任方得成立—救濟範圍失之過窄，因而自末川博教授甫始，學者主張以「違法性論」，以替代「權利侵害」理論。末川博教授認為，侵權行為在因違法行為致他人遭受損害時，即屬成立。質言之，無論是否侵害權利，只要違反法規或公序良俗，均得成立侵權責任。因此，侵害「權利」，系屬違法行為的典型，但不以之為限。可見，日本民法條文規定之「權利侵害」，僅具違法性之表徵而已。^[22]自此而後，日本關於侵權責任之範圍，即以「禁止性」之判斷，替代「權利侵害」之要件。　　中國大陸侵權責任法草案三次審議稿第2條第1款規定：「侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。」侵權責任法保護客體，顯然不以「權利」為限。同時應該看到，依據通說之侵權責任「四構成要件」說，「權利侵害」也並非侵權責任成立要件。^[23]　　從上面可以看到，除法國民法未對權利與利益加以區分外，從德國民法與我國台灣地區「民法」中僅規定了「權利」之侵害，到日本民法之侵權界定從「侵害權利」到「禁止性」判斷，再到中國大陸侵權責任法草案明確規定民事權益之侵害，表明侵權行為客體除「權利」，還有「利益」，也就是說，對「權利」和「利益」進行了區分。^[24]侵權責任法的保護範圍應該是「權利」和「利益」。　　傳統的侵權法，保障的對象主要是特定權利。隨著科技的飛速發展和工業文明的日漸推進，侵權行為之客體不再限於特定權利了。知識產權、人格權相繼被納入了侵權責任法的保護範圍。特別是近幾十年來，侵權責任法發展出現一些新趨向，一些國家確認了引誘違法、第三者侵害債權制度。這些現象表明，侵權責任保護的對象首先是權利，但是它又不限於權利。可以說，現在侵權責任法的保護範圍已然擴張到合法的利益方面。對此，王利明先生評價道：「我看這些案件總的趨向都是好的，它突破了我們過去的思維模式。我們傳統上有一種思維模式：侵權就是侵害權利，必須有某種權利的存在。」^[25]當然，「把『合法利益的保護』這一概念引入到侵權法上來，就對我們的侵權法提出另外一個嚴峻的問題。一旦我們的侵權法擴大到對合法利益的保護，那麼對個人的行為自由是否會造成妨礙呢？」^[26]這又仰賴各國的民法立法，甚至是法官通過個案來對人格法益進行的保護。在立法上，現代侵權法保護的合法利益主要包括以下幾類：　　1、人格利益。在法律上，人格權是無法窮舉的，但是沒有被規定為權利並不是說在法律上不予以保護。法律保護的是人格利益。人格權是一個開放的、發展的體系。一般來說，像我國民法通則所規定的各項具體人格權並不能涵攝新出現的各色人格利益，為了強化對人格利益的保護，侵權法需要不斷擴充其對人格利益加以保護的範圍。這樣，在法律未將這些人格利益歸屬為人格權時，它們均屬於法律保護的權利之外的利益了。　　2、死者人格利益和胎兒的利益。在民法上，活著的人才可能享有人格權，死者的名譽、姓名以及肖像等不再體現為一種權利，而是一種法益。民事權利以利益為內容，這種利益是社會利益和個人利益的結合。一個人死亡後，他已不可能再享有實際權利中所包含的個人利益，他的某些具體民事權利也不再受到法律保護。但由於權利中包含了社會利益的因素，只能說與該死者生前有關的某些社會利益應當受到法律保護。也就是說，這些人格利益不僅事關死者的延續法益，而且事關其近親屬的精神利益，同時又事關社會公益，故應受到侵權責任法的保護。同理，胎兒的人格權益也要受保護。比如侵權母親的健康權，導致胎兒受損害，胎兒在出生後也有權要求賠償。　　3、純粹經濟損失。所謂「純粹經濟損失」， 在英語中被稱為「economic loss」或「pecuniary loss」，是指行為人的行為雖然沒有侵害受害人的權利，但給受害人造成了人身傷害和有形財產損害之外的經濟上的損失。^[27]根據發生形態的不同，可將其大體上分為以下幾種：一是間接致損，即行為人對受害人造成的同時，也間接地對第三人造成了經濟上的損害。二是失去使用價值的損失。三是不實表示造成的損害，等等。純粹經濟損失的範圍往往是漫無邊際的，所以各國法上都盡量限縮其保護範圍。為此，王澤鑒先生說：「就各國立法及判例學說加以觀察，可以發現一個共同規範趨向，即對純粹財產上利益的侵害出於故意時，應成立侵權行為……以故意背於善良風俗為要件，不是在於懲罰，而是鑒於加害人明知而為之，責任範圍可得預見，自不應免於賠償責任。」^[28]因各國侵權法構造不同，對純粹財產上利益的限制保護方式也就不盡相同，如法國法常采「直接性」標準，即侵權行為人要對其行為引起的所有的直接損害負責，但何為「直接性」在法國法實際中並未形成統一的可被接受的一般原則。^[29]而德國法對純粹經濟上損失的賠償問題一方面以其三層式的侵權行為規範為考量，一方面則採取了「合同法的思維進路」。^[29]我國司法實踐並未採用此概念。一些學者認為，純粹經濟損失的問題，可以由法官從因果關係的角度加以解決。　　4、其他經濟利益。這裡所謂的「其他經濟利益」，主要是指那些沒有法律明文規定的法益。如盜用他人電子郵箱以他人名義拒絕要約，並造成了該人損失的行為，構不構成侵權呢？這種行為顯然不構成對通常意義上的民事權利的侵犯，甚至由於合同尚未成立，連債權是否受到侵害都難以認定。可見，此種權益並未受到現行法律的明文保護，但如果從公平正義的最高民法理念出發，此種權益無疑又是應當受到保護的。就是說，這也是一種法益，自應屬於侵權責任法保護的對象。^[30]　　以上對現代侵權法保護的主要合法利益的列舉並不完全。事實上，在對合法利益保護的過程中，侵權法也產生了權利生成功能。這就是說，由於司法判例對某種利益的長時期的保護，使立法者覺得此種利益有上升為權利的必要。由此，隨著社會的不斷發展，這些主要的合法利益將來便可能被民事法律確認為權利，實現「權利」和「利益」的融合。這也要求在具體的案件中，對侵權責任法保護的對象問題必須結合案情作具體分析，方可得出正確的結論，從而最終真正達到個案正義。　　我國民法通則第117條、第118條、第119條和第120條規定了四種具體的侵權行為的民事責任。王澤鑒先生對之予以了客觀的評價：「（1）對知識產權設有特別規定，在比較法上罕見其例。（2）關於人格利益的采列舉主義，僅承認身體、生命權外的姓名權、肖像權、　　名譽權和榮譽權，自由權不包括在內，尚不承認一般人格權，對於貞操權、隱私權亦未加以保護。（3）身份上權利未被列入受保護利益的範疇，如與有配偶之人通姦的侵害配偶權。（4）對於第三人侵害債權的侵權行為，未設規定。」^[31]楊立新先生則認為我國民事通則對侵權行為外延限定的缺陷在於，「（1）對於侵害財產權益的侵權行為，沒有作出具體的規定，僅稱侵害財產，從字面上理解，容易理解為只含對現實的財產即對財產所有權的侵害才屬於侵權行為。但從廣義的財產概念理解，這樣的規定很寬泛，可以作更多的解釋，如債權、純粹經濟利益損失等都可以包含在內。（2）對於侵害身體健康的侵權行為，第119條實際上只概括了對健康權、生命權侵害的侵害行為，對身體權未列入保護範圍，因而侵害身體權是否屬於侵權行為外延，尚不明確。（3）對於侵害姓名權、名譽權等具體人格權的侵權行為限制過於狹窄，對於隱私權、人身自由權、性自主權、信用權都沒有規定為侵權行為的客體，對於一般人格權更未規定在保護範圍之內，容易造成立法不認其為侵權行為客體的錯覺，實屬失當。（4）對於侵害身份權的侵權行為沒有作出規定，實屬一大疏漏。」^[32]儘管如此，我國民法通則第106條第2款規定：「公民、法人由於過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。」這種規定是先進的。在該條中，將侵害的對象規定為財產、人身，而迴避了財產權、人身權。由於侵權保護的對象不限於權利，所以受害人在遭到損害以後，並不需要證明其何種權利遭到了侵害就可以請求獲得救濟。民法通則的這種規定，給我們在規定侵權行為的定義和擴大侵權法對利益保護的範圍時提供了法律上的依據和啟示。也就是說，正如侵權責任法草案三次審議稿第2條之規定，在列舉一些基本的法律權利的同時，規定對這些基本權利之外的權益也予以法律上的保護。當然，對侵權客體的列舉，即侵權行為類型化的標準則是一個涉及立法技術層面上的問題。為此，楊立新先生建議：「依據侵權客體的不同，劃分六種侵權行為：（1）侵害生命健康權（生命權、健康權和身體權即侵害人體的侵權行為；（2）精神人格權（一般人格權、名譽權、肖像權、姓名權、信用權、隱私權、性自主權等精神損害賠償的侵權行為）；（3）身份權（配偶權、親權、親屬權）；4、物權；（5）債權；（6）知識產權（著作權、專利權和商標權）。」^[33]　　三、對法益的進一步闡述：以一般人格權為例證　　如果我們以「法力說」作為民法學構建權利本質體系的邏輯起點的話，那麼對儘管經過半個世紀的發展，在理論界與實務界對一般人格權制度的功能與價值均已達成了相當程度的共識後，卻仍然沒有通過立法的方式將其上升為一種確定的權利形式這一圖景必定有所理解。^[34]不容否認的事實是，《德國民法典》的確通過其本身強大的體系效應針對一般人格權保護問題給出了一個圓滿的解決方案。這也就是，為何直至今日，即使人們對於民法典中缺乏一般人格保護條款的批評不斷，然而德國始終沒有通過立法的形式明確確立一般人格權制度，而對於一般人格權的保護，仍然是由法官在個案中通過利益衡量的方式來對人格法益進行保護。　　拉倫茨認為：「《德國民法典》的立法者在法典中沒有規定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決於具體案件財產或利益的相互衝突，究竟哪一方有更大的利益。」^[35]這句話充分說明了遊離於權利之外的合法利益的模糊性與存在性，認識到「權利」和「利益」同為侵權行為的對象的真正原因。　　法益是法觀念認為應予保護的利益，對它的保護乃是對違反法律基本理念行為的制止。這種利益形態並不具有法律上可供概括歸納的確定特質，故對之難以類型化，因而它受法律的保護弱於權利。對於法益的闡述，史尚寬認為：「法益乃法律間接保護之個人利益。」^[36]洪遜欣認為其乃「法律之反射作用所保護之利益。」^[37]曾世雄則認為「法益者，法律上主體得享有經法律消極承認之特定生活資源，……消極承認，一方面肯定其合法性，他方面則提供相對薄弱之保護。」^[38]這些概念僅僅從某個方面之特徵對法益加以闡述，並沒有明確法益存在的價值，但特彆強調在受法律保護方面法益低於權利。目前，在中國大陸民法學界法益尚未被系統闡釋過。對於法益進行系統闡述的是刑法學者張明楷先生，他認為：「法益是根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。」^[39]雖然這是從一個刑法學者的視角並且借鑒日本法對法益概念進行的闡述，但其對於民法學上的思考仍具有相當重大的參考價值。^[40]較之台灣地區民法學者對法益概念的闡述，這一定義的恰當性主要在於其深刻地揭示了法益與憲法基本價值的關係，從這個意義上說，這種對法益概念的闡述無疑在部門法和憲法之間進行了勾連，就是說，部門法對法益實施切實有力的保護就是對憲法價值的維護。　　故而，在成文法規定的法律權利之外還有著需要通過法律加以保護的利益，這主要歸結於社會生活中利益形態的多樣化，以至於一些利益難以在立法上得以確定，類型化的基礎過於薄弱，無法將這些利益上升為一種法律權利。從某種程度上講，「法益」這一概念的出現表明「法典萬能論」的破產。^[41]前面說過，權利的確定性（或者說類型化）賦予民事主體以行動的自由以及不因該自由行為受法律限制的合理預期。相比較而言，採用廣義的利益概念當然可以在概念界定的時候做到遊刃有餘，不至於讓法益在沒有得到法律明確規定時而失之法律有效性。以一般人格權為例，可以說，該概念並不存在於法律文本中，而只是學者理論上的闡述。從一般人格權與具體人格權的相互關係看，後者才是真正的權利形態，前者的功能在於對民事主體的人格利益給予全面之保護，以補充後者之不足。隨著現代社會的發展，法律對人自身關注度越來越強，前者的類型呈現不斷擴張之態勢。這樣，許多人格利益可以在後進的成文民法立法中類型化為一種具體的權利類型，比如隱私權的演變過程。同時也應看到，在司法實踐中已經成型的利益結構可以轉變為法律權利，從而得以通過權利救濟制度加以保護。從這個意義上說，在對民事主體人格權適用法律時，首先考察的是適用具體人格權的相關保護條文，唯有在沒有具體人格權對此作出規定時，才考慮適用一般人格保護的抽象規定。將一般人格「權」還原為「人格利益」在民法整體層面的輻射意義是，有利於準確地對現實生活中出現的種種初始的「利益」予以一個準確的定位。譬如，日本民法通過大學湯案件，將不法行為法所保護的權利加以擴大到利益，並在構成要件上實現了由權利侵害向違法性的轉變。又如德國民法將第823條第1項前段所稱「其他權利」擴張及於一般人格權及營業權，實現了侵權法保護客體的擴張。在英美法上，則通過對過失侵權行為（Negligence）類型的確立，也實現了如是進程。在我國民法上，「必須通過對侵權行為做擴張解釋：侵害的『權』不僅包括民事權利，而且包括受到法律保護的利益。」^[42]現實中，民事主體提出諸如所謂的「親吻權」之類的權利訴求時，其作為一種人格利益，當然應該受到法律上的關注和重視，可它並非法定的權利類型，是否對其進行法律上的保護，還需要取決於法官基於整個社會文化價值的綜合利益考量。有學者認為，對法益的保護一方面可以通過原則來實現，即用概括的立法規定救濟被違反公序良俗行為侵害的法益；另一方面可通過規則實現法益的侵權法保護，即以保護權利之名，行保護法益之實。^[43]筆者以為，法益與權利一樣，本質上都是一種法律認為值得保護的利益，不能僅憑其為利益而將其視為權利，直接將法益加以侵權法上之保護，如德國法上創設一般人格權和營業權的做法應視其為法益而納入到侵權法視野，否則就漠視了權利與法益的區別。所以，在將法益納入侵權責任法的保護視野時，既要考慮到保護的必要性，又要考慮適當的限制，以避免干涉人們的行為自由。正如美國著名法官卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）論及純粹經濟利益損失時曾言，其是「對不確定的人，於不確定期間，而負不確定數額的責任。」^[44]但是，從另外一層面看，「每個符號就本身看來皆是死的。什麼東西給它生命？它們在使用中活起來！」^[45]這種符號性術語自身只有在司法運作中才能挑戰社會生活的本質，就是說，權益只有在法官的解釋中才能具有生命力。　　四、結語：侵權之「權」的雙面刀刃　　對「權利」與「利益」作如此宏多的理論鋪陳之後，侵權責任法在我們面前逐漸清晰起來，它尤如一柄雙面刀，一邊調整著「權利」，另一面則調整著「利益」。然而，侵權之「權」的習慣所指仍是權利。揭櫫其面紗並不必定要改變權利的習慣用法，因為權利之能指與所指的分離只是一次語義學現象的重現而已。「哲學不可用任何方式干涉語言的實際用法；因而它最終只能描述語言的用法。」^[46]在此，說是語義學上的困惑，不啻說是法學上的困惑。考夫曼解開這個難題：「我們要注意，法律的專業語言不是（自然）科學語言，因為句法及字義並不基於嚴密的規則，基本上它甚至不是一種專業語言，而毋寧是一種法律階級的語言，因為在此法律人彼此約定一種特定的語言使用方式。」^[47]　　「權」並非止於「權利」，「權」的還調整著「利益」。在實證的功能與抽象的概念相遇時，筆者尊重面紗背後的事實，法學史上的闡述和立法上的實踐所印證的侵權法調整對象為「權利」和「利益」就是這個事實。「法力說」以法律之殼和利益之實為因素，很完整地理析出二者之間的關係，並在立法與司法實踐中得以有效地運用。【作者簡介】肖繼耘，男，復旦大學法學院，法學碩士。【注釋】[1]《中華人民共和國侵權責任法》，載中國人大網http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2009-12/26/content_1533267.htm，2009年12月26日。[2] 參見劉士國：《侵權責任法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2009年版，第1頁。[3] 梅因：《古代法》（中譯本），商務印書館1984年版，第102頁。[4] 參見張文顯：《二十世紀西方哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第491頁。[5][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第62頁。[6][德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論<德國民法典>的形成與變遷》，朱岩譯，法律出版社2003年版，第64頁。[7][德]魯道夫·馮·耶林：《拿破崙法典以來私法的普遍變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第18頁。[8] 參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第142 -144頁。[9] 參見熊諝龍：《理論的誤讀：論一般人權「格」的非權利本質》，載王利明、葛維寶主編：《中美前沿對話——人格權及侵權法專題研究》，中國法制出版社2006年版，第228頁。[10][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第61-62頁。[11] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。[12] 佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第55頁。[13] 龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第117頁。[14] 王利明：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第125頁。[15] 魏振瀛主編：《民法學》，北京大學出版社2002年版，第37頁。[16] 彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002年版，第45頁。[17] 法益有廣義和狹義之分，廣義上的法益泛指一切受法律保護的利益，權利也包含於法益之內；而狹義的法益僅指權利之外而為法律所保護的利益，是一個與權利相對應的概念。本文採用的是狹義上的法益概念。[18] 參見熊諝龍：《權利，抑或法益？—— 一般人格權本質的再討論》，載中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22609，2009年12月20日。[19] 前引〔2〕，劉士國書，第1頁。[20][美] E·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來，姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第215頁。[21] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第39 -40頁。[22] 參見陳聰富：《中國大陸侵權責任法草案之檢討》，載王文傑主編：《月旦民商法研究—侵權行為法之立法趨勢》，清華大學出版社2006版，第24 -25頁。[23] 參見楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2000年版，第172頁。[24] 在第三部分筆者將會提到一般人格權於德國民法未予明確規定，而留待法官在個案中考量的例子，也表明德國民法對「權利」和「利益」進行了區分。[25] 王利明：《侵權法的若干疑難問題研究》，載張民安主編：《侵權法報告（第1卷）》，中信出版社2005年版，第5頁。[26] 前引〔25〕，張民安書，第1頁。[27] 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（7）》，中國政法大學出版社1998年版，第79 -80頁。[28] 王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第99 -100頁。[29] 參見張新寶：《侵權行為法的一般條款》，《法學研究》2001年第4期。[29] 參見李昊：《純經濟上損失賠償制度研究》，北京大學出版社2004年版，第93 -95頁。[30] 參見李顯冬主編：《侵權責任法經典案例釋論》，法律出版社2007年版，第95頁。[31] 王澤鑒：《中國民法通則侵權責任的基本問題》，台北《法學叢刊》第131期。[32] 楊立新：《侵權責任法》，中國法制出版社2008年版，第56頁。[33] 前引〔32〕，楊立新書，第57頁。[34] 參見邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第120頁。[35][德] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第172頁。[36] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第127頁。[37] 洪遜欣：《中國民法總則》，台北三民書局1992年版，第50頁。[38] 曾世雄：《民法總則之現在與未來》， 中國政法大學出版社2001年版，第62頁。[39] 張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第167頁。[40] 需要指出的是，法益是國外刑法理論中的一個核心概念，此概念作為系統性之工具概念而成為明確處罰範圍的評判標準。這一理論對於民法之侵權法理論頗有借鑒意義。[41] 在19世紀歐洲大陸法典編纂之際，民法學處於概念主義法學理念支配下，「法典萬能論」成為這一時期的絕對主流思想。「法典萬能論」認為，法典是一個封閉的邏輯自足體系，其自身涵蓋了現實生活的全部內容，并力圖對這些具體的細微內容予以相對應的特別的且實際可行的解決方案。「法典萬能論」旨在法典能有效地為法官提供一套完整的辦案依據，從而使得法官在審理案件時能夠得心運手地引律據典，同時禁止法官運用自由裁量權對法律作出解釋。參見[美] 約翰·亨利·梅利曼，《大陸法系（第二版）》，顧培東，祿正平，法律出版社2004年版，第39頁。[42] 張新寶：《侵權行為法的一般條款》，《法學研究》2001年第4期。[43] 白飛鵬、李紅：《私法原則、規則的二元結構與法益的侵權法保護》，《現代法學》2002年第2期。[44] 轉引自王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第99頁。[45] 轉引自林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第293頁。[46][英]維特根斯坦：《哲學研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第75頁。[47] 前引〔45〕，林立書，第151頁。
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