徇私舞弊不移交刑事案件罪若干問題

　　[論文關鍵詞] 徇私舞弊主客觀相統一原則

　　[論文摘要] 徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面為明知，表現為徇私動機——謀取個人利益之目的——放縱犯罪結果的過程；客觀上表現為舞弊——違法行政，進而實施不移交行為。

　　依據刑法第402條規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政執法人員徇私情、私利，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。這是1997年新刑法增加的一個罪名，為更好的理解和適用該罪，最高人民檢察院於1998年8月6日發布了《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，為司法機關處理此類案件提供了具體操作指南；2001年 7月4日，國務院公布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，使司法實踐中查處和認定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一個配套的行政法規。眾多學者從犯罪構成理論的角度對該罪進行了較為詳細的論述。但是，在司法實踐中，處理此類案件時依然存在諸多疑問。因此，本文試圖從主客觀相統一原則理論出發，對這類案件的若干問題作探討，以期有利於此類案件的審理。

　　一、「徇私」和「舞弊」犯罪構成地位分析

　　從徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪狀看，「徇私」無疑屬於該罪的必要構成要件。但是，對於徇私屬於犯罪的主觀要件還是客觀要件有不同認識。有學者認為徇私是客觀方面要件，構成本罪不僅要有舞弊行為，還要有徇私行為。筆者認為，徇私應當屬於該罪的主觀要件。而且從規定上看，屬於其犯罪動機。如果行政執法人員不是出於「徇私」的動機就不構成該罪。這是基於兩方面的考慮：首先，從犯罪動機和犯罪目的關係中。犯罪動機指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心衝動或者內心起因。而犯罪目的則是犯罪人通過犯罪達到危害社會結果的心理態度，是犯罪結果在犯罪人主觀上的反映。犯罪動機是表明行為人為什麼要犯罪的內心起因，是推動實施犯罪的基礎和動力，它對決定犯罪行為的性質具有重要意義。犯罪目的具有直觀性和表面性，指向外在的具體犯罪對象和客體。在本罪中，行政執法人員之所以不移交刑事案件源自於謀取某非法利益，而徇私正是推動了該目的形成。從司法解釋中也可以看出，徇私屬於該罪的犯罪動機。其次，從最高人民檢察院1996年5月《關於辦理徇私舞弊案件適用法律若干問題的解釋》規定看出，徇私是指貪圖錢財，袒護朋友、泄憤報復或者其它私情私利。儘管該司法解釋是針對的是1979年刑法，但是，該罪亦屬於此類瀆職犯罪，所以徇私應當屬於犯罪動機。根據1999年最高人民檢察院發布的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員為謀取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的，應予立案，很明顯，此處是將徇私作為犯罪主觀要件規定的。「徇私」屬於該罪的犯罪動機，為達到牟取非法利益目的而不移交應由司法機關追究刑事責任的刑事案件。此外，如果把徇私理解為客觀行為明顯與刑法主觀要件理論不符合。刑法並不要求徇私必須外化為一系列的行為，而司法實踐中要查出這些徇私行為也是很難辦到的。

　　「舞弊」屬於犯罪的客觀要件學者間並無爭議。本罪危害行為是一種複合性質，即行政執法人員實施了「舞弊」和不移交兩個連續的行為。牽連式複合行為的諸要素行為之間存在著手段與目的的牽連關係，前一行為是後一行為的實施手段，後一行為直接導致行為人所追求的結果不同。一般而言，牽連式複合行為侵犯的犯罪客體都是複雜客體表現為手段行為侵害一種法益，目的行為又接著侵害另一種法益。[3]P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行政執法人員舞弊行為侵犯了行政法規，褻瀆了行政執法權。不移交刑事案件行為則侵犯了司法機關追究犯罪人刑事責任的專屬權，破壞了司法機關的正常司法活動。舞弊是手段行為，不移交是目的行為，二者具有內在的牽連聯繫，不移交是整個客觀行為的核心。

　　二、行政執法人員不移交刑事案件主觀過程分析

　　徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面是直接故意，具有徇私舞弊的犯罪動機，在該動機的推動下形成了某種犯罪目的，進而實施了不移交刑事案件的行為，即表現為徇私動機——謀取個人利益之目的——放縱犯罪結果的過程，屬於典型的明知故犯型。

　　首先，我們分析一下行政執法工作人員的「徇私」犯罪動機。根據最高人民檢察院發布的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定：徇私是指「徇私情、私利」。具體表現就是行政執法人員貪贓受賄，泄憤報復，親友私情等，私利不僅包括財產性利益和非財產性利益，還包括人情關係。從證據角度看，徇私的證據就是證明行為人不移交的內心起因乃是私利驅動的證據。例如，證明行為人與利益關係人之間存在的財務、名譽、地位等利益關係的證據以及牟取、請託、承諾等徇私行為證據。徇情指行政執法人員為了個人情義而不履行職責放縱犯罪分子的行為。徇情的證據要證明行為人與情義關係人之間客觀存在的親情、友情、鄉情、戀情、姦情等情義關係證據以及請託、承諾等徇情行為證據。徇私是不移交刑事案件動機之所在。不具有這一特定的主觀動機就不構成此罪。在司法實踐中，徇私的內容有徇個人之私與徇小團體利益之私。對於徇個人之私可以構成此類罪大家的意見是一致的，但是對徇小團體之私是否構成本罪有兩種不同的意見。[4]我們認為，此類案件的徇私應當包括徇個人之私與徇小團體之私。道理很簡單，徇個人之私對社會法益造成的損害與徇小團體私造成的損害是一樣大的。如果僅僅依據二者在犯罪動機上的差別就否定後者的犯罪事實，刑法的價值何在？其二，在實踐中，行政執法機關為了小團體利益徇私舞弊的情況是再普通不過的，其三，小團體向對於國家而言屬於「私」，徇私內涵當然可以作此解釋。因而，徇私舞弊中的徇私應當包括徇個人之私和徇小團體之私兩種情形。

　　其次在本罪中，至於行為人是否切實謀取到利益則不影響該罪的成立。徇私的動機表明行政執法人員要進而實施不移交刑事案件的行為，而實施該行為的目的就是為了放縱犯罪分子，使其逃脫刑事制裁。

　　最後，依據刑法規定，徇私舞弊不移交刑事案件的主觀心理發展是動機——目的——結果這樣一個過程。而這一過程的表現就是明知。刑法中的「明知」有總則的明知和分則中的明知，總則的明知是故意的一般構成要素，分則的明知是某一犯罪故意的特定構成要素；前者指對犯罪行為結果的一般情況的明知，它不規定特定的明知對象，稱之為一般性明知。後者明確規定特定的明知對象，以犯罪人明知某種情況作為構成要件，稱之為特定性明知。因而，對此應當結合總則和分則的規定，進行一定的協調。應當注意，無論是總則的明知還是分則的明知都是一種對現實的認識，即行為人已經知道某種事實的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體對行為引起的危害結果的明知，是構成此類犯罪的前提條件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪屬於特定性明知，即行政執法人員明知正在處理的案件已經不是普通的行政案件；正在查處的當事人已經不是普通的行政相對人而是違反行政法規、涉嫌犯罪的人；而且，這些人構成什麼罪，罪重罪輕，執法人員也能明確的認識。正是這一特徵，才表明此罪的「明知故犯」特點。

　　三、行政執法人員不移交刑事案件客觀表現

　　在上述中，我們探討了該罪主觀方面。辯證唯物主義認為，主觀是來源於客觀又見之於客觀的東西，認定主觀心理狀態，必須通過客觀事實來反映。正如列寧所言：「我們應該按哪些標誌來判斷真實的個人的真實思想和情感呢？顯然這樣的標誌只能有一個，就是這些個人的活動。」徇私隱藏在行為人內心深處，徇私是通過犯罪目的進而通過一系列的客觀行為表現的。

　　由於學者們對「不移交」探討頗為詳細，筆者擬對「舞弊」作探討。根據最高人民檢察院發布的 《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）規定：舞弊指主客觀相統一原則是我國刑法在理論上和實踐中所堅持的原則。只有在主觀和客觀方面統一起來才能對行為人定罪。在此類罪中，行政執法人員違法不移交刑事案件在客觀方面的表現主要指，偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假等行為。具體而言主要是指行政執法人員在行政執法過程中實施了以下行為：

　　第一，依據《行政處罰法》第15條規定，「行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權範圍內實施」。但是在實踐中，某些行政執法人員為了徇私舞弊達到放縱犯罪人的目的，違反規定，行使不屬於自己的法定職權，放縱犯罪人。例如，查處偽劣商品屬於工商行政部門的職責，並不屬於公安機關職責。但是，如果公安機關在其「主動」查處的偽劣商品案件中，發現當事人已經涉嫌犯罪，可是，徇私舞弊不移交偽劣商品犯罪就可以構成此類犯罪。這是一種違反職責越權徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。

　　第二，《行政處罰法》第20條規定，「行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、法規另有規定的除外」。第21條規定，「對管轄發生爭議的，報請共同的上級行政機關制定管轄」。第22條規定，「違法行為構成犯罪的，必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任」。在行政執法過程中，如果行政執法人員違法《行政處罰法》對管轄的規定，徇私將不屬於自己管轄的案件違法自己管轄，放縱犯罪分子，就構成該類犯罪，

　　第三，行政執法人員違反《行政處罰法》的一些程序性規定。首先，在處理案件時，《行政處罰法》規定了簡易程序和一般程序。每一種程序都有自己的適用條件，應當嚴格遵守不得違反。如行政執法人員違反規定，將本應該適用一般程序處理的重大複雜的行政違法案件甚至是涉及犯罪的案件適用簡易程序處理，只是作罰款或者警告處理，就是一種徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。其次，違反《行政處罰法》第37條規定，行政執法人員徇私舞弊，私自調查或者檢查；在收集證據時銷毀轉移證據的行為；行政執法人員與當事人有直接利害關係，應當迴避而不迴避。上述行為都是行政執法人員徇私舞弊不移交放縱犯罪分子的客觀方面的表現。再次，在處理行政處罰調查結果時，行政執法人員或者行政機關負責人違反第38條規定，有應受行政處罰的違法行為而不處罰；或者對情節複雜或者重大違法行為沒有集體討論，私自做出處理決定，從而放縱了犯罪分子。最後，在行政處罰的執行過程中，行政執法人員違反第46條規定的做出處罰的機關應當與收繳罰款機構分離的原則，徇私舞弊，自行收繳罰款，放縱犯罪人或者對不應噹噹場收繳罰款的案件改為當場收繳罰款的行為。

　　上述行為是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的客觀方面的表現，這些行為是與該罪的主觀方面相一致的。判斷行政執法人員是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，應當結合主觀方面和客觀方面綜合做出判斷。

　　[參考文獻]

　　[1]轉引自李保唐等。認定徇私舞弊不移交刑事案件發在內若干問題研究（J）。中國刑事法雜誌。2003，（1）。

　　[2]趙秉志。刑法新教程（M）。北京：中國人民大學出版社，2001。

　　[3]劉士心。論刑法中的複合危害性為。中國事雜誌（J）。2004，（4）。

　　[4]李保唐等。認定徇私舞弊不移交刑事案件發在內若干問題研究（J）。中國刑事法雜誌。2003，（1）。