罪刑法定原則、罪刑相均衡原則與法條競合之特別關係【原則法與例外法的關係】
德國學者Wegscheider很早就嘗試在法條競合問題上走「白馬非馬」式的「互斥論」路子，主張對犯罪構成要件之行為類型進行互斥性解釋，另闢構成要件之行為類型符合性判斷的蹊徑。響應者不在少數。例如，台灣地區學者許玉秀就認為，「特別形態和一般形態之間、基本形態和變化形態之間是異質而互相排斥的關係」,無所謂競合。車浩博士也藉此提出破解「貴州習水嫖宿幼女案」難題的方案：「姦淫幼女型強姦罪」與「嫖宿幼女罪」之間是「互斥關係」,並非「競合關係」,有關「特別法優先主義」與「重法優先主義」的爭論實在沒有必要。但是，「乍看之下清楚分明，但在刑法上，卻會因為罪疑唯輕原則、故意與客觀事實對應合致原則以及共犯從屬性之要求，而在事實不明、事實錯誤以及共犯過剩的情形導致處罰的漏洞。」或許，仍然無法放棄「白馬亦馬」式的「競合論」道路。
當前，特別困擾中國刑法學的是法條競合之特別關係的法律適用問題，表面上看它僅是有關法條競合之特別關係的定罪、量刑的小問題，深層次的則是罪刑法定原則、罪刑相均衡原則的理解與運用的大問題。本文擬簡述中國刑法學上法條競合之特別關係的法律適用問題的爭議，深入探尋罪刑法定原則、罪刑相均衡原則對法條競合之特別關係的具體影響，嘗試建構契合罪刑法定原則與罪刑相均衡原則要求的法條競合之特別關係的法律適用規則。
一、法條競合之特別關係的法律適用困境
法條競合之特別關係的法律適用面臨的主要困境是：應否一味地採取特別法（「特別法優先主義」），抑或承認在原則上採取特別法例外地適用重的普通法（「重法優先主義」）？特別法優先主義與重法優先主義之爭被譽為是典型的「中國命運」式刑法學問題。
特別法優先主義的傳統可以較早地追溯至1842年德國學者Krug有關故意殺人罪與故意傷害罪的法條競合適用關係的論述，他提出應當採取「特別法排除一般法的適用」.1886年德意志法院開始在刑事判決中明確了特別法優先適用的規則。義大利《刑法》第15條的規定：「當不同的法律或同一刑事法律中的不同法條調整同一問題時，特別法或法律中的特別條款優於普通法或法律中的普通條款。」中國《刑法》分則中的「本法另有規定的，依照規定」也被認為是特別法優先主義的寫照。例如，第223條規定於過失致人死亡罪之後的「本法另有規定的，依照規定」,意味著當有特殊類型的過失致人死亡行為在刑法上另有規定的，應當適用特殊的「另有規定」.類似表述還有第235條後段、第266條後段、第397條第一款後段。在德日為代表的大陸法系，刑法學通說對法條競合之特別關係應當採取特別法優先主義幾無太大異議。「這種場合下，適用相當於特別法的法條，如保護責任人遺棄要扶助者的場合，就只成立保護責任人遺棄罪，而不成立遺棄罪。」因為，「對立法者而言，似乎有必要將某些具有顯著不同的不法或者責任內容的情況，從一個相對普遍理解的構成要件中分離出去單獨予以規定時，他們可能就持這種觀點。特別規定的目的正好是為了排除一般規定，因此，如果同意行為觸犯了兩個法條，必須優先適用特別規定。」
馮亞東教授在上個世紀八十年代前期提出了法條競合之特別關係的法律適用可以在加重構成的特別法刑罰配置偏輕時採取重法優先；肖開權旋即針鋒相對地指出只能採取特別法優先。從而開啟了中國刑法學中重法優先主義與特別法優先主義的對峙。在後來此消彼長的論戰中，理論上也各自開發出代表性的論據。重法優先主義是為彌補刑罰配置的立法疏失提出來的例外性原則。重法優先主義的主要理由是：當特別法所配置刑罰不足以規制加重構成的特別法之罪時，應當適用處刑較重的普通法，以順應罪刑相均衡原則的要求。「具體說來，當出現適用特殊法條則刑不足以抵罪，而適用普通法條卻能夠解決這個問題時，可以選用普通法條，以符合"罪刑相適應』的基本原則。」特別法優先主義者主要批評重法優先主義違反了罪刑法定原則：首先，重法優先主義是允許司法權僭越立法權，違反了罪刑法定原則。「實質在於廢棄法律條文」,背離了特別法的立法目的，實際上「站在立法機關的上面去了」.其次，刑法規定了特別法，也就創製了新的行為類型，對符合特別法之行為類型的行為反而適用重的普通法，破壞了刑法上的行為類型性，違反了罪刑法定原則。「特別法條的存在，意味著某種行為類型，從外觀、形式上看，只要是屬於立法上所預設的特別法條所規範的，就應該排斥普通法條的適用可能性」,重法優先主義顛倒定罪量刑的邏輯順序致使與不法行為最相匹配的輕法類型擱置一旁，這些都與刑法上的行為類型性要求相悖。最後，重法優先主義是以罪刑相均衡為名由司法架空了立法的特別規定，「明顯是在重刑思維下把公民個人的自由權和立法者的決定權一股腦地留給了司法者」,這種「重刑主義」的傾向違反了罪刑法定原則的精神。
特別法優先主義與重法優先主義之爭撕裂了中國刑法學，也給司法實踐部門帶來了困惑。有必要深入考察特別法優先主義與重法優先主義的主要論據及其對法條競合之特別關係的具體影響。
二、罪刑法定原則與法條競合之特別關係
罪刑法定原則是特別法優先主義的主要論據。中國《刑法》第3條規定了罪刑法定原則：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」法條競合之特別關係的法律適用必須符合罪刑法定原則的要求，不得與之衝突。
一般認為，罪刑法定原則的涵義包括如下方面：Ⅰ。法律主義，奉行成文法；Ⅱ。禁止事後法，禁止追溯處罰，「某行為是否具有可罰性及其程度如何，應由法律事先做出規定」;Ⅲ。禁止類推解釋；Ⅳ。明確性原則，「內容必須清晰明確，必須讓國民容易理解」;Ⅴ。適正的刑罰法規，包括禁止處罰不當罰的行為、禁止「殘忍的刑罰」、「有失罪刑均衡的情形」、「絕對的不定期刑」等。不過，既然中國刑法已另行規定了罪刑相均衡原則，就不宜將「有失罪刑均衡的情形」置於罪刑法定原則之下。義大利學者帕多瓦尼將罪刑法定原則的上述涵義歸結為三個方面，「它們分別涉及刑法的淵源、刑法的內容和刑法的時間效力。」法律主義是解決「刑法的淵源」問題；禁止類推解釋、明確性原則、禁止處罰不當罰的行為、禁止殘忍的刑罰、禁止絕對不定期刑等則是解決「刑法的內容」問題；禁止事後法是解決「刑法的時間效力」問題。
首先，考察「刑法的淵源」與法條競合之特別關係的問題。這裡「刑法的淵源」是指刑法存在的形式。法律主義要求刑法應當以文本形式存在。現行中國刑法的文本形式表現為全國人民代表大會及其常務委員會制定的「一部刑法典（含八個修正案）與一部特別刑法」.換言之，現行刑法規範體系的文本形式僅有兩種，一是刑法典，二是特別刑法。故可將法條競合之特別關係劃分為存在於刑法典內部或者特別刑法內部的「相同文本的法條競合之特別關係」與存在於刑法典與特別刑法之間的「相異文本的法條競合之特別關係」.對於前者理論上一般予以確認；對於後者是否存在理論上尚有一定爭議。
之一，相同文本的法條競合之特別關係。特別法與普通法均位於刑法典內部或者特別刑法內部。例如，我國《刑法》第193條貸款詐騙罪與第266條詐騙罪之間即屬於刑法典內部的法條競合之特別關係。現行特別刑法《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》沒有相同文本的法條競合之特別關係。已廢止的特別刑法中存有相同文本的法條競合之特別關係。例如，1993年頒行的《關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》第1條規定了生產、銷售偽劣產品罪、第2條規定了生產銷售假藥罪，它們之間即屬於特別刑法內部的法條競合之特別關係。
前已述及，通說認為特別法有立法上的目的性，故而有適用上的優先權。但是，所謂的立法上的目的性如果沒有成文法上的根據，就屬於想當然的說法。從邏輯的角度看，特別法與普通法之行為類型上存在邏輯上的「種」、「屬」關係，但邏輯上的關係不足以推導出規範適用關係。甚至堅定地奉行特別法優先主義的周光權教授也不得不最終承認優先適用特別法源於「有效懲治犯罪」這樣的實質性理由，放棄了立法目的的牽強說辭。台灣地區學者黃榮堅直言：「在法條競合的學理上，特別法的定義就是全部法，普通法的定義就是一部法。」普通法與特別法處於同一刑法文本之中，地位平等，並不存在著誰超越於誰的特權，原則上屬於「平權條款」,特別法並非天然的「特權條款」,特別法的特別不是立法目的上的特別，而是邏輯關係上的特別。特別法優先主義者批評重法優先主義使司法僭越了立法，違反了罪刑法定原則，這並不可靠。應當說，特別法優先適用不是因為立法上的指向性，而是因為它是評價更為全面的「全部法」.這與後文的罪刑相均衡原則相關。
之二，相異文本的法條競合之特別關係。特別法與普通法分別位於特別刑法與刑法典，或者相反。是否存在相異文本的法條競合之特別關係尚有疑問。最流行的觀點認為，兩者之間存在法條競合之特別關係，應嚴格採取「特別法優於普通法」的規則。「之所以嚴格依照特別法優於普通法的原則論處，是由於特別刑法與普通刑法的關係決定的。國家在普通刑法之外又制定特別刑法，其用意是將特定犯罪依特別刑法論處，從而對特定的法益予以特殊保護。所以，行為符合特別刑法的規定時，應適用特別刑法，而不適用普通刑法。」看似相反的觀點認為，「惟普通刑法與特別刑法的關係乃原則法與例外法的關係，只要有例外法的規定，原則法即因有除外規定，而無適用的餘地，故根本不致形成法律競合的現象。」這兩種觀點表面上相左，實質上都是相異文本的法條競合之特別關係否定論。前一種觀點主張用特別刑法來專門針對特別刑法所規定的特定犯罪類型適用，普通刑法一開始就沒有適用的可能性，這與後一種觀點一致，否認了相異文本的法條競合之特別關係，其所承認的「特別法優於普通法」實是指「特別刑法優於普通刑法」,特別法優先適用的根據是因為其隸屬於特別刑法。黃榮堅表達了真正的不同見解：「特別法優於普通法的意思就是全部法優於一部法，除此之外，沒有第二種意義的特別法優於普通法。」「特別刑法優於普通刑法」意義上的「特別法優於普通法」存在問題。第一，籠統說「特別刑法優於普通刑法」,使人產生疑問：「我們如何說甲法律的所有條文是乙法律所有條文的特別法而應優先而適用？我們如何說陸海空軍"刑法』第81條所規定的縱火恐嚇人民罪可以排斥"刑法』所規定的殺人罪，或是"公平交易法』第36條合併第93條第三款所規定的脅迫交易罪可以排斥"刑法』所規定的殺人罪？」第二，還會引發刑法典的特別條款與特別刑法的普通條款法條競合適用上的疑問。如果刑法典的特別條款包含了特別刑法的普通條款的規範要素，但由於存在「特別刑法優於普通刑法」這樣的命題，就可能推導出僅能適用特別刑法普通條款的不合理結論。宜回歸法條競合之特別關係的本來構造，不考慮刑法文本關係，僅僅看是否具有邏輯上的特殊與普通關係就可以肯定存在法條競合之特別關係。當然，相異文本的法條競合之特別關係有其特殊性。特別刑法獨立的文本形式表明位於其中的特別法具有特殊的立法目的。特別刑法的特別法是「特權條款」,不應因為刑罰配置不協調而變更適用的指向，否則違反罪刑法定原則。
其次，考察「刑法的內容」與法條競合之特別關係問題。這裡「刑法的內容」是指禁止類推解釋、明確性原則、禁止處罰不當罰的行為。罪刑法定原則要求刑法的內容正當，具有合理性。禁止類推解釋、明確性原則、禁止處罰不當罰的行為都是刑法內容合理性的體現。禁止殘忍的刑罰、禁止絕對不定期刑儘管也屬於「刑法的內容」之合理性範疇，卻與法條競合之特別關係無涉。
之一，禁止類推解釋的相關問題。禁止類推解釋是指禁止將刑法未規定的類型解釋為與之相似的刑法規定的類型。類推解釋特別是不利於被告人的類推解釋是司法權對立法權的僭越，為罪刑法定原則堅決反對。行為僅僅符合普通法，並不具備特別法所添加的特別的不法、罪責規範要素，對其適用特別法，就是類推解釋，必須予以禁止。進一步，行為不但符合普通法，也符合特別法，對該行為適用普通法是否有類推解釋的嫌疑呢？應當認為，既然行為同時符合特別法與普通法，對該行為適用普通法就不是類推解釋。類推解釋的假說基礎只可能是「互斥論」而非「競合論」.在「互斥論」的前提下，特別法與普通法沒有競合關係，特別法之行為類型與普通法之行為類型屬於不同的「種」,符合特別法的而適用普通法，當然屬於類推解釋；相反，在「競合論」的前提下，特別法與普通法存在競合關係，特別法之行為類型與普通法之行為類型是「種」與「屬」的關係，符合特別法的類型一定符合普通法，適用普通法，無所謂類推解釋。再進一步，適用普通法也不會導致刑法意圖禁止的行為被放縱或者忽略，普通法記述的行為類型涵蓋了特別法記述的行為類型以及特別法之外的其他符合普通法的行為類型，適用普通法也清晰地表明刑法禁止特別法記述的行為類型。換言之，刑法規定了普通法A罪類型，也規定了特別法AB罪類型，對滿足AB的犯罪行為適用普通法A,意味著禁止所有的滿足A罪類型（包括AB、AC、AD……）。顯然，適用普通法並不意味著放棄特別法的行為規範。特別法優先主義者還批評重法優先主義，顛倒了定罪量刑邏輯，導致特別法的行為類型無法適用，違反罪刑法定原則。顯然，這個結論並不正確。
之二，明確性原則的相關問題。明確性原則是指「刑罰法規的內容必須清晰明確」.與之相關，在特別法與普通法各自記述構成要件均相當明確的情況下，由於存在著兩種適用的可能性，是否違反明確性原則？按照「互斥論」,特別法與普通法互異、排斥，不存在不明確的疑問。在「競合論」前提下，這個問題具有複雜性，特別是在立法缺少「章法」的中國刑法中更是如此。
第一種情況，刑法中規定了明確的指示性適用條款，無論規定適用特別法還是普通法，概不存在不明確的問題。在中國刑法中，大致有兩種立法例。一是明確指示適用特別法，二是明確指示適用重法。前者例如《刑法》分則中多次出現的「本法另有規定的，依照規定」.後者例如《刑法》第149條第2款的規定，「生產、銷售本節第141條至148條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」
第二種情況，刑法中並未規定明確的指示性適用條款：一是特別法相對普通法添加了特別的不法、罪責規範要素，特別法刑罰輕重變化與不法、罪責規範要素添加相協調的，添加不法要素或者罪責加重規範要素，特別法刑罰變重，添加罪責減輕規範要素，特別法刑罰變輕；二是特別法相對普通法添加了特別的不法、罪責規範要素，由於立法疏失，特別法刑罰輕重變化與不法、罪責規範要素添加不協調的，即添加不法或者罪責加重規範要素，特別法刑罰不變或者反而變輕，添加罪責減輕要素，特別法刑罰不變或者反而變重。對於前者，儘管沒有明確的適用指示，但由於存在著刑罰輕重變化與規範要素輕重變化的一致性，選擇適用特別法應該不會發生疑問。對於後者，沒有明確的適用指示，也無從根據刑罰輕重變化判斷出適用規則，的確存在明確性的疑問。這種不協調的立法是違反罪刑法定原則的明確性要求的。在立法尚未修改之前，不能放棄解釋上的努力。具體到添加特別的不法或者罪責加重規範要素而刑罰偏輕的，特別法優先主義者認為，應當適用輕的特別法，適用重的普通法違反了罪刑法定原則。但是，如前所述，無論是特別法還是普通法，原則上都不是天然的「特權條款」,適用特別法或者普通法並不存在違反罪刑法定原則的嫌疑，究竟應適用特別法還是普通法需要在罪刑法定原則之外去尋找根據。
之三，禁止處罰不當罰的行為的相關問題。這裡的禁止處罰不當罰的行為是指禁止處罰符合構成要件之行為類型但違法情節顯著輕微的輕微違法行為。一般認為，「罪量」條件是中國刑法中犯罪成立的特有條件，其主要功能是對犯罪行為的不法程度進行限定，符合構成要件之行為類型且滿足「罪量」條件的行為才是值得處罰的犯罪行為，未滿足「罪量」條件的行為僅僅是輕微的違法行為。例如，《刑法》第140條規定：成立生產、銷售偽劣產品罪不僅需要有生產、銷售偽劣產品的行為，還需要「銷售金額5萬元以上」這一「罪量」條件。否則，屬於生產、銷售偽劣產品類型的輕微違法行為而已。問題是，當特別法與普通法規定了高低交錯的「罪量」條件時，符合特別法與普通法之行為類型僅滿足特別法與普通法「罪量」條件之一的情形是否具有可罰性？如果對之進行處罰是否屬於違反了禁止處罰不當罰的行為規則？這一問題可以具體地轉化為：特別法規定了較高的「罪量」條件，普通法規定了較低的「罪量」條件，行為人實施行為處於特別法與普通法之行為類型重合範圍卻僅滿足普通法的「罪量」條件的，該如何適用法律？對此，分為如下兩種情況予以討論：
第一種情況，特別法系添加特別的不法或者罪責加重規範要素的加重構成類型，同等「罪量」的符合特別法之行為類型的行為較符合普通法之行為類型的行為更具有可罰性，雖然某行為的「罪量」程度未滿足特別法設定的「罪量」條件但滿足了普通法的「罪量」條件，由於相較於同等「罪量」條件的其他符合普通法之行為類型的行為更具有可罰性，所以應當以普通法定罪處罰。也即，既然同等「罪量」條件的其他符合普通法之行為類型的行為都應當受到普通法的規制，沒有理由讓同等「罪量」條件的危害更大的也符合普通法之行為類型的行為不受刑罰處罰。
中國刑法理論圍繞如下設例展開了激烈的爭論：《刑法》第193條規定了貸款詐騙罪，「以非法佔有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役……」甲人以非法佔有為目的騙取銀行貸款8000元，依據2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定，對個人貸款詐騙數額在1萬元以上的屬於「數額較大」,故而甲的行為並不成立貸款詐騙罪。但是，《刑法》第266條規定了詐騙罪，「詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……」依據2011年兩高《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，詐騙公私財物價值3000元即可成立「數額較大」.很顯然，適用特別法（貸款詐騙罪）的話，該例未滿足1萬元以上的「罪量」條件；適用普通法（詐騙罪）的話，該例已滿足3000元以上的「罪量」條件。
特別法優先主義者認為，既然已對貸款詐騙罪做出特殊規定，提高了成罪的「罪量」條件，也就意味著將達不到該條件的部分納入到不處罰的領域。相反，重法優先主義者則認為，儘管不符合特別法的「罪量」條件，但能夠滿足普通法的「罪量」條件，就應當以普通法定罪處罰。奉行特別法優先主義的王強博士尖銳地批評重法優先主義，指出如果按照重法優先的邏輯，在「罪量」條件僅滿足普通法的情形論以普通法之罪，在「罪量」條件同時滿足特別法與普通法的情形論以特別法之罪，罪名隨「罪量」高低變得搖擺不定，這破壞了刑法上的行為類型性，不符合罪刑法定原則的要求。然而，這個批評存有疑問。第一，刑法上的行為類型是一個無關於「罪量」因素的類型概念，「罪量」僅是限定可罰的違法性程度的處罰條件，依據「罪量」條件是否滿足選擇適用罪名的問題與刑法上的行為類型性評價無關。法條競合之特別關係中，特別法與普通法競合是指特別法之行為類型與普通法之行為類型的重合，特別法之行為類型被包含於普通法之行為類型，符合特別法之行為類型之行為必然同時符合普通法之行為類型，無論對之適用何種行為類型予以評價都不違反罪刑法定原則。第二，如果將「罪量」因素考慮為「所謂的刑法上的行為類型」（「刑法上的行為類型」+「罪量」）條件，將未滿足特別法「罪量」條件、已滿足普通法「罪量」條件的符合特別法之行為類型的行為以普通法之罪定罪處罰，符合罪刑法定原則要求。特別法與普通法的競合不僅要考慮行為類型的重合，還要考慮「罪量」因素的重合，原有的重合範圍會發生改變，重合的是同時滿足兩者「罪量」條件的符合特別法之行為類型的行為，而未滿足特別法的「罪量」條件、已滿足普通法「罪量」條件的符合特別法之行為類型的行為根本不在特別法與普通法「所謂的刑法上的行為類型」的重合的範圍之中，不成立特別法之罪，符合普通法之罪的條件，當然應以普通法之罪定罪處罰。
第二種情況，特別法系添加特別的罪責減輕規範要素的減輕構成類型，不應當認定為犯罪。在刑罰配置相協調的前提下，特別法的刑罰輕於普通法的刑罰，那麼，符合特別法之行為類型未滿足特別法可罰的「罪量」條件的行為不應承受特別法較輕的刑罰，就更不能應承受普通法較重的刑罰。
最後，考察「刑法的時間效力」與法條競合之特別關係問題。這裡「刑法的時間效力」是指禁止事後法。按照罪刑法定原則之行為可預測性原理，行為人實施行為之時可預測的僅僅是舊法規定的犯罪行為類型，故應禁止事後法的適用。通常認為，禁止事後法主要防止不利變更，如果事後法對被告人更為有利，並不在禁止之列。「劣位法的復活」與此問題相關。所謂「劣位法的復活」是指，法條競合之特別關係中加重構成的特別法由於立法變動原因被廢除後，對於符合原加重構成的特別法的犯罪應當準用處罰較輕的普通法處理。例如，日本《刑法》第205條第2款特別法尊屬傷害致死罪廢除之前，行為人實施了傷害尊親屬致死的行為，待該罪廢除之後，就應當準用同條第一款普通法傷害致死罪。如此處理並不違反禁止事後法的要求，取消了尊屬傷害致死罪後，傷害尊屬致死的行為就完全歸併於傷害致死罪，適用這種變化後的法律導致處罰更輕，沒有發生不利變更的效果。如果法條競合之特別關係中減輕構成的特別法由於立法變動被廢除，又該如何適用法律？與之相反，既然被廢止的是輕的特別法，立法變動後得以保存的重的普通法就不應當「復活」,否則會出現明顯的不利變更，應當「從舊」,仍然適用被廢止的輕的特別法。
三、罪刑相均衡原則與法條競合之特別關係
罪刑相均衡原則是重法優先主義的主要論據。我國《刑法》第5條規定了罪刑相均衡原則：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應」.法條競合之特別關係必然要求，「在處理原則的設定上，都必須遵循罪刑均衡原則，以能夠實現罪刑均衡為宗旨……處理原則的合理性與否也可以通過是否符合罪刑均衡原則來檢驗。」
罪刑相均衡原則發端於報應色彩的復仇，近代以來則不斷加入古典學派的一般預防與近代學派社會防衛意義的特殊預防，逐步演化成現代意義的併合主義。按照併合主義的觀點，罪刑相均衡原則中的「罪」包括已然之罪與未然之罪。罪刑相均衡要求刑罰與已然之罪和未然之罪相均衡。已然之罪的罪質是已發生的犯罪行為的社會危害性，對應報應與一般預防；未然之罪的罪質是行為人再次犯罪的可能性或者人身危險性，對應特殊預防。罪刑相均衡原則在刑事裁判的不同階段有不同的要求：在定罪階段，重點是已然之罪，要求犯罪的社會危害性與罪名及其法定刑輕重一致；在量刑階段，重點不僅要關注已然之罪也要關注未然之罪，除應充分考慮罪名評價基礎上的刑罰外，也要充分考慮犯罪人的人身危險性給刑罰帶來的影響。法條競合之特別關係主要處理由犯罪行為類型競合帶來已然發生行為的定罪與量刑問題，人身危險性並非屬於能夠處理的範疇。故而，罪刑相均衡原則與法條競合之特別關係的交集在於如何在法條競合之特別關係的定罪與附帶的量刑活動中較好地實現已然之罪與刑罰的均衡。
罪刑相均衡原則在法條競合之特別關係領域具體化為「全面評價原則」與「禁止重複評價原則」.
「全面評價原則」,也稱「用盡原則」,是指定罪量刑時，應儘可能地將所有不法、罪責規範要素都完整、無遺漏地涵括於定罪、量刑的刑法評價之中。我國台灣學者甘添貴認為：全面評價原則是指司法者在裁判時，需要就各個構成要件所包含的主客觀要素分別加以檢驗，如果某犯罪構成的主客觀要素都已經充足，即應當判斷成立該犯罪。例如，「放火燒毀現供他人居住之房屋，同時波及屋內傢具，因已具備"刑法』第173條第1項及第175條第1項放火罪之主觀及客觀要素，固應成立各該條款之放火罪；但因其亦具備"刑法』第353條第1項毀壞建築物罪及第354條1項毀損器物罪之主觀及客觀要素，亦應成立毀壞建築物罪及毀損器物罪。」這一理解具有合理性，但僅關注規範要素是否涵括於定罪評價，不涉及定罪評價之外的刑罰裁量，因而具有片面性。「貫徹全面評價原則，應注意定罪全面評價和處斷全面評價二者不可偏廢。刑法對行為的評價，是犯罪宣告和刑罰宣告一體的綜合評價……如果只有定罪的全面性而缺乏處刑的全面性，則刑法對行為的評價只能僅具有形式上的全面性，而缺乏實質上的全面性。」
全面評價原則對法條競合之特別關係的影響有如下幾個方面：
之一，特別法之加重或者減輕構成與刑罰配置相協調的，應當適用全面涵蓋不法、罪責規範要素的特別法，採取特別法優先主義。特別法不僅在規範要素的評價層面更為全面，往往在實質的處罰層面也更為全面。對法條競合之特別關係，「在一般情況下，適用最能夠全面評價行為的犯罪性的法條，即適用全面法。」通常意義上的特別法優先的根據並非罪刑法定原則，而是要求全面評價的罪刑相均衡原則。正是如此，在大陸法系刑法理論中，法條競合之特別關係的法律適用規則雖然有「特別法優先」的說法，卻也有「全面法優於一部法」的表達。「特別法優先」之「特別法」是指相對於普通法具有更特別規範要素的法，「特別法優先」就是「全部法優於一部法」.
之二，特別法之加重或者減輕構成與刑罰配置不協調的，出現形式上的評價與實質上的評價分裂，應適用體現實質合理性的普通法。這種情形，一方面適用特別法涵蓋了基本構成要件的規範要素又涵蓋了特別的加重或者減輕的規範要素，這體現了形式上的全面評價；另一方面適用特別法意味著無法適用與規範要素相匹配的刑罰，這違反了實質上的全面評價。對此，特別法優先主義者主張應當一律適用特別法，否則的話，可能違反罪刑法定原則。但是，如果沒有明確的指示性規定或者特別的刑法文本規定，特別法與普通法是「平權條款」,應當以實質統一形式，更能夠實現刑罰的正義，也不違反罪刑法定原則。張明楷教授正確地指出，從罪之法定來看，行為原本構成犯罪，只是適用哪一法條的問題，從刑之法定來看，刑法並沒有規定在特別關係的場合，只能適用特別法優於普通法的原則。當然，如果刑法條文或者文本形式已經清楚地表明特別法屬於必須適用的「特權條款」,即使存在刑罰配置不協調，也不能適用普通法。當具有加重規範要素的犯罪配置了相對較輕的刑罰，有論者認為應當採取有利於被告人的原則，應適用輕的特別法。但是，所謂有利於被告人的法律規則主要是刑事訴訟規則，而不是解釋適用刑法的規則。具有實質的規範理由對被告人予以重的處罰，又沒有法律規定的障礙的，採取有利於被告人的方式處理是違反正義觀念的。值得注意的是，這種情況適用普通法，實際上僅部分評價了普通法具備的規範要素，存在遺漏評價加重或者減輕規範要素的問題。由於普通法配置的法定刑與其涵攝的規範要素最為匹配，特別法具有的加重或者減輕規範要素當然就無法體現在普通法配置的法定刑之中，適用普通法不過是全面評價原則基礎上的「退一步的辦法」.故而，應當將未納入評價的加重或者減輕規範要素轉化為「從重」或者「從輕」、「減輕」處罰的酌定量刑情節，在法定刑基礎之上對刑罰進行調節，最大程度地實現全面評價原則。
之三，作為優先法的特別法的刑罰裁量融入普通法的刑罰因素形成「結合刑」.結合刑的概念源自德國刑事法律實踐，它的特點是將被排除適用的法的刑罰也納入刑罰裁量範疇，最終結合而成的刑罰即為宣告刑。就法條競合之特別關係而言，採用結合刑有助於落實全面評價原則，被排除適用的普通法的刑罰可以成為優先適用的法的刑罰裁量參照，進而有助於形成一個均衡性的宣告刑方案。
第一，當加重構成的特別法作為優先法時，宣告刑就不應當輕於普通法的法定最低刑，被排斥的劣位法（普通法）的法定最低刑應發揮「最低刑的封鎖效應」.即特別法作為評價更為全面的法優先適用以確定罪名及其法定刑，普通法的法定最低刑成為適用特別法後宣告刑的下限。道理很簡單，既然行為符合加重構成就意味著它具有更高程度的不法或者罪責，理應在處罰上比適用普通法的處罰要重，如果適用特別法反而比適用普通法的處罰還輕，甚至輕於適用普通法最低程度的刑罰，未考慮加重的不法、罪責規範要素，不符合全面評價原則的要求。
第二，當普通法所規定的犯罪類型具有刑法上應無例外適用的、針對該種犯罪類型專設的附加刑時，在優先適用的特別法的法定刑範圍內又缺乏明確規定的，應當附加於特別法適用，形成「結合刑」.中國《刑法》所規定的剝奪政治權利當屬於此種附加刑。《刑法》第56條規定：「對於危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利。」一般認為，該規定確立了《刑法》分則第一章「危害國家安全罪」與剝奪政治權利之間的必然附加適用關係，目的在於懲罰危害國家安全的犯罪分子濫用政治權利、剝奪犯罪分子再度利用政治權利實施「危害國家安全罪」.當其它犯罪類型與「危害國家安全罪」具有特別法與普通法的關係時，優先適用的特別法又沒有規定附加適用剝奪政治權利的，就應當將剝奪政治權利附加適用於特別法的刑罰，形成結合刑。因為，普通法屬於「危害國家安全罪」,特別法必然屬於特殊的「危害國家安全罪」.既然都屬於「危害國家安全罪」的類型，就沒有理由讓特別法之犯罪類型不附加適用剝奪政治權利。否則，特別法之「危害國家安全罪」的性質就未受到實質評價，違背了全面評價原則，刑法設定剝奪政治權利的刑罰目的也會落空。例如，《刑法》第430條軍人叛逃罪與第109條的叛逃罪之間具有特別法與普通法的關係，應當適用特別法第430條的規定，以軍人叛逃罪定罪處罰。由於叛逃罪屬於「危害國家安全罪」,應當附加剝奪政治權利，軍人叛逃罪在分則條文中卻又沒有規定，故而，應當在軍人叛逃罪的刑罰基礎上結合剝奪政治權利附加適用。這種做法在中國《刑法》總則設定剝奪政治權利的概括性規定模式下，並不違背罪刑法定原則。犯軍人叛逃罪的軍人仍然可以理解為是《刑法》第56條所謂的「危害國家安全的犯罪分子」.中國《刑法》規定的其它附加刑，諸如罰金刑、沒收財產、驅逐出境都缺乏像剝奪政治權利那樣的總則性概括規定，也並非都是必須附加於特殊犯罪類型具有特殊規範目的的附加刑，不宜結合附加適用於優先法。
應當避免濫用全面評價原則。中國刑法學上新近勃興的「大競合論」就是濫用全面評價原則的產物。法條競合之特別關係承認（重的）普通法例外適用，這與想像競合的「擇一重罪」的處理方式具有相似性。因此，德國學者Jescheck判斷：「真正的競合種類與法條單一的區別明顯地失去了意義。」陳洪兵博士據此提出了「大競合論」,主張不必區分想像競合與法條競合，想像競合與法條競合應統合為「競合」或者「大競合」.主要理由如下：（1）想像競合與法條競合如何區分是經典難題，刑法學上的努力無數，成效甚微；（2）大陸法系主流刑法學越來越怠於區分想像競合與法條競合，對此「隻字不提」、「一筆帶過」;（3）想像競合的處斷規則是「擇一重罪」定罪處罰，法條競合的處斷規則也主要是「擇一重罪」定罪處罰，在加重構成的特別法的情形，刑罰與加重構成協調的，適用重的特別法，刑罰與加重構成不協調的，也適用重的普通法；（4）中國刑法上幾乎沒有規定減輕構成的特別法，故而採取「擇一重罪」不會出現明顯的不當。「大競合論」將兩個不同的概念混為一談，勉強實現「概念的經濟性」、「低碳社會」的痴望，完全無法令人接受：第一，想像競合與法條競合的概念區分的確較為困難，但不是放棄努力的理由。不能說，哥德巴赫猜想無比困難，就放棄證明的努力。第二，大陸法系主流刑法理論並非不注意區分想像競合與法條競合，也基本上不是「隻字不提」或者「一筆帶過」.例如，台灣地區學者柯耀程在其《刑法競合論》中以較大的篇幅分別論述了作為「假性競合」的法條競合與作為「真實競合」的想像競合；日本學者大谷實在《刑法總論講義》中將法條競合歸入「本來的一罪」,將想像競合歸入「科刑的一罪」加以系統地論述。第三，想像競合犯的處斷規則存在爭議，世界各國的立法例有明顯的不同，將想像競合犯的處斷規則簡單地歸結為「擇一重罪」之後來論證其與法條競合的相同，在方法上有所偏頗。有關想像競合的處斷規則，日本的立法例是，「從一重處斷，即按照所觸犯的數罪中最重的刑罰處斷」;義大利的立法例是，「從一重處斷並適當加重刑罰，即以所觸犯的數個犯罪中最重的刑罰為基礎，並適當加重刑罰」;德國的立法例是，「從一重罪處斷但對可能判處的最低刑加以限制。」以簡單、籠統的「擇一重罪」順勢推導出的「大競合論」難稱妥當。第四，將法條競合的適用規則歸結為「擇一重罪」也不正確。中國刑法當前固然缺少像德國刑法上的義憤殺人罪、同意殺人罪、台灣「刑法」上的母殺嬰兒罪那樣的減輕構成的特別法，並不意味著將來刑法不會調整，隨著立法科學化，「大競合論」勢必遭到拋棄。實際上，想像競合與法條競合的區分也沒有想像中那麼困難。關鍵要看，參與競合的法是否能夠獨立地、完整地評價所有的不法、罪責規範要素。特別法不但涵蓋了普通法的全部規範要素還兼具自身的特殊規範要素，故而，參與競合的任何一個法都無法獨立地、完整地涵蓋犯罪行為所具備的全部的規範要素，就不可能是法條競合，只可能是想像競合。既然任何一個法都不可能將所有的規範要素予以完整評價，想像競合時適用任意一個法都存在評價不足的問題。例如，行為人開一槍，故意射殺甲，子彈穿過甲的身體，過失誤殺乙，顯然無論是適用故意殺人罪還是過失致人死亡罪都無法完整地把所有的規範要素評價完整。相反，如果參與競合的法中有一個法能夠完整地涵蓋的規範要素，就一定是法條競合。例如，行為人騙取保險金，就存在著保險詐騙罪與詐騙罪的競合，對之適用保險詐騙罪既能夠評價對財產權的侵害也能夠評價對金融秩序的侵害，因此屬於法條競合。法條競合與想像競合不同，並不意味著它們的處理規則截然不同。它們都不同程度地認同「擇一重罪」.但是，想像競合應當一律「擇一重罪」,「擇一重罪」也無法將輕罪所造成的不法侵害評價進來，所以有必要在重罪法定刑基礎上再「額外」地考慮輕罪未被評價的不法要素，需要「擇一重罪重處」才能真正實現全面評價。法條競合唯有在加重構成的特別法因立法疏失反而淪為輕法的時候才「擇一重罪」,否則，都應當適用（重的或者輕的）特別法。總之，「大競合論」將加重構成的特別法泛化為全部類型的特別法，罔顧特別規範要素的內涵實質，濫用了全面評價原則；還將法條競合之全面評價不當上升到想像競合之全面評價的高度，也濫用了全面評價原則。
禁止重複評價原則，也稱「雙重評價禁止原則」,是指「在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以二次或者二次以上的法律評價」.禁止重複評價原則與法條競合的概念有密切關係。「可以說，法條競合理論就是禁止重複評價原則的具體體現。」禁止重複評價原則意在「不容許評價過多」,這與全面評價原則「不容許評價不足」相異趣。黃榮堅將禁止重複評價劃分為兩類，一是「水平意義的禁止重複評價」,禁止將此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重複考慮，二是「垂直意義的禁止重複評價」,禁止定罪的要素在量刑時被重複考慮。禁止重複評價原則對法條競合之特別關係法律適用的影響也可由此展開：
之一，「水平意義的禁止重複評價」要求，一行為同時觸犯特別法與普通法時，只能適用特別法或者普通法之一確定犯罪行為的性質，排除同時依據特別法與普通法實行數罪併罰的可能性。因為，一行為如果同時依據特別法定罪又依據普通法定罪，意味著該行為被此罪（普通法）與彼罪（特別法）評價了兩次，違反了禁止重複評價原則。
之二，「垂直意義的禁止重複評價」要求，參與定罪的構成要件要素不再作為影響量刑的要素。法條競合之特別關係中特別法與普通法的刑罰配置與規範要素相協調的，適用體現全面評價原則的特別法，包括加重或者減輕規範要素在內的所有構成要件要素都已經在定罪層面予以評價，就不應當進入量刑評價，不得再依憑其影響量刑。例如，行為人冒用他人的信用卡在超市刷卡購物，數額達到5000元以上，該行為同時符合信用卡詐騙罪與詐騙罪的構成要件，應當適用評價更為全面的信用卡詐騙罪定罪。由於信用卡詐騙罪對金融秩序的侵害已經評價在信用卡詐騙罪的不法類型之中，就不能再以此為由在信用卡詐騙罪的法定刑基礎上再度「從重」處罰。前已述及，當刑罰配置與規範要素不協調的，特別法具有加重或者減輕規範要素而刑罰偏輕或者偏重的，應當適用普通法定罪，該加重或者減輕規範要素由於尚未納入定罪評價，在量刑時依據加重或者減輕規範要素酌定「從重」或者「從輕」、「減輕」處罰並不違反禁止重複評價原則。
四、結論
罪刑法定原則與罪刑相均衡原則是刑法的基本原則，也是法條競合之特別關係法律適用的「經緯」.罪刑法定原則是「經」:決定著法條競合之特別關係可供選擇的罪名；罪刑相均衡原則是「緯」:決定著在可選擇的罪名範圍內確定具體適用的罪名及其法定刑，並在此基礎上繼續影響刑罰裁量。
特別法優先主義以違反罪刑法定原則批駁重法優先主義的觀點站不住腳。首先，特別法並非是具有特別立法目的的法，除有刑法條文明確規定或者特別刑法的文本形式，特別法與普通法均屬於「平權條款」,司法上適用重的普通法並不違反罪刑法定原則，「根本不存在什麼"站在立法機關的上面去了』」的問題。其次，符合特別法之行為類型的行為適用重的普通法，並不意味著顛倒定罪量刑邏輯消滅了特別法創設的行為類型，普通法的適用對特別法意圖禁止的行為同樣可以起到規範指引的功能，以刑法上的行為類型性指責重法優先主義本質上是「互斥論」.最後，特別法記述的行為類型有相較於普通法更重的不法、罪責規範要素，因而適用處刑更重的普通法體現了公平正義的基本觀念的，符合刑法規定，與缺少公平正義基礎的「重刑主義」相去甚遠。重法優先主義針對加重構成的特別法的刑罰配置偏輕的情形，給出了符合罪刑法定原則與罪刑相均衡原則的定罪方案，應當予以肯定；但是，它未關注到減輕構成的特別法可能出現的刑罰配置偏重的情形，也未涉及定罪之後的量刑問題，無法將罪刑相均衡原則貫徹始終。
在罪刑法定原則與罪刑相均衡原則為「經緯」的坐標體系中可以發展出最佳的法條競合之特別關係的法律適用規則：
Ⅰ：「全部法優於一部法」.這是法條競合之特別關係的定罪規則。特別法涵蓋了更多的不法、罪責規範要素，應當採取「全部法優於一部法」的規則，優先適用特別法。
Ⅱ：「結合刑」.這是法條競合之特別關係的量刑規則。採取涵蓋規範要素最為全面的特別法定罪，量刑時並不完全排除普通法的因素，普通法的法定刑也要參與量刑，形成結合刑。一是，輕的普通法應當發揮「法定最低刑封鎖效應」;二是，普通法規定針對特定犯罪類型必須適用的、具有特殊規範目的的附加刑應當附加適用於未配備該種附加刑的特別法。
Ⅲ：「"罪量』條件高低交錯時減輕構成的普通法補充適用」.這是法條競合之特別關係的定罪補充規則。加重構成的特別法相對於普通法規定了更高程度的「罪量」條件，未滿足特別法「罪量」條件的特別法之行為類型行為已滿足普通法「罪量」條件的，應當適用普通法定罪處刑。
Ⅳ：「罪刑配置失衡時普通法特別法例外適用」.這是法條競合之特別關係的定罪、量刑的例外規則。特別法與普通法刑罰配置輕重失衡，應當適用普通法。特別法添加特別的不法或者加重罪責規範要素反而處刑更輕的，應當適用重的普通法；特別法添加特別的減輕罪責規範要素反而處刑更重的，應當適用輕的普通法。適用普通法，加重或者減輕的規範要素可以轉化為「從重」或者「從輕」、「減輕」的酌定量刑情節在普通法之法定刑基礎上影響量刑。
【作者簡介】陳山，單位為四川師範大學法學院。張小虎，單位為四川師範大學法學院。【注釋】呂英傑：「刑法法條競合理論的比較研究」,載陳興良主編：《刑事法評論》（第23卷），北京大學出版社2008年版，第470頁。許玉秀著：《當代刑法學思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第810頁。車浩：「強姦罪與嫖宿幼女罪的關係」,載《法學研究》2010年第2期。蔡聖偉：「論排他互斥的犯罪構成要件」,載《東吳法律學報》第21卷第4期。陳興良：「法條競合的學術演進--一個學術史的考察」,載《法律科學》2011年第4期。山火正則；「法條競合の諸問題（一）」,載《神奈川法學》第7卷第1號。帕多瓦尼著：《義大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第408頁。張明楷：「法條競合中特別關係的確定與處理」,載《法學家》2011年第1期。相反的看法是，這種規定並未明確指示適用特別法。參見陳洪兵：「不必嚴格區分法條競合與想像競合--大競合論之提倡」,載《清華法學》2012年第1期。大谷實著：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第433頁。施特拉騰韋特、庫倫著：《刑法總論Ⅰ--犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2007年版，第435-436頁。馮亞東：「論法條競合後的從重選擇」,載《法學》1984年第4期。肖開權：「法條競合不能從重選擇--與馮亞東同志商榷」,載《法學》1984年第8期。在立法有「章法」的刑法中是完全容不下重法優先主義的。「在德國、日本，當法條競合關係表現為特別關係時，沒有必要、也不可能適用重法優於輕法的原則，因為立法完全是按照罪刑相適應原則設置特別法條的。」參見張明楷：「法條競合中特別關係的確定與處理」,載《法學家》2011年第1期。有疑問的是，為什麼中國刑法理論上只有「重法優先主義」而無「輕法優先主義」?或在於，中國刑法中的特別法都屬於加重構成的犯罪，缺乏減輕構成的犯罪，加重構成會要求刑罰加重，而刑罰配置畸輕，遂有「重法優先主義」來糾偏，減輕構成闕如，自無「輕法優先主義」的存在。同注.同注.周光權：「法條競合的特別關係研究--兼與張明楷教授商榷」,載《中國法學》2010年第3期。陳興良：「法條競合的學術演進--一個學術史的考察」,載《法律科學》2011年第4期。王強：「法條競合特別關係及其處理」,載《法學研究》2012年第1期。車浩：「強姦罪與嫖宿幼女罪的關係」,載《法學研究》2010年第2期。西田典之著：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第32-43頁；大塚仁著：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第70-71頁。帕多瓦尼著：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第14頁。法條競合僅指構成要件所記述行為類型的競合。與行為類型無關的刑罰的競合、非行為類型的構成要件要素的競合都不是法條競合。同注.黃榮堅著：《刑法問題與利益思考》，台灣月旦出版股份有限公司1995年版，第327-328頁。除非有類似於義大利《刑法》第15條、中國《刑法》分則「本法另有規定的，依據規定」那樣的專門性規定或者特殊的文本形式規定，特別法才可能是具有特殊立法目的的法。張明楷著：《刑法學》，法律出版社2007年版，第371頁。林山田：「論法條競合」,載《軍法專刊》第36卷第1期。同注,第383頁。林鈺雄著：《新刑法總則》，台灣元照出版有限公司2006年版，第572-573頁。甚至它的前提也是錯誤的。特別法與普通法之間存在競合關係，在定罪的層面既要考察特別法是否成立又要考察普通法是否成立，然後再依據一定規則確定優先適用的法。重法優先主義是先考察了特別法與普通法的構成要件，後再根據重罪對重罰的罪刑均衡原理，最終確定適用重的普通法，依據普通法確定罪名與刑罰，也是先定罪後量刑。如果要批評重法優先主義的定罪量刑方案，那麼，刑法通說中的想像競合犯、牽連犯等犯罪競合類型的處理規則都應當面臨這樣的批評。馮亞東教授正確地指出，司法實踐中，面對紛繁複雜、千差萬別的各種案件，司法人員不可能簡單地、不費思索地搬取某一法律條文對號入座，而總是要仔細斟酌，反覆推敲，以選取一個與犯罪行為最適應的法律條文。這是自然的邏輯思維過程，並未顛倒定罪量刑邏輯順序，不存在違反罪刑法定原則問題。參見馮亞東：「法條競合可以從重選擇--與肖開權同志再商榷」,載《法學》1984年第12期。參見拙文：「刑法法條競合之特別關係的法律適用」,載《政治與法律》2012年第3期。不當罰的行為是缺乏刑罰處罰必要性的行為。原則上，正當合法的行為、輕微違法行為、刑罰懲罰無助於預防發生的行為都屬於不當罰的行為。德日刑法體系中並非沒有與「罪量」相當的概念。例如，在日本就發展出了「可罰的違法性」概念，在違法性階段處理「罪量」問題；並且，這種「可罰的違法性」也有遷延至構成要件的跡象。日本學者山口厚指出：「可罰的違法性」的思考方法，在構成要件階段和違法性階段兩者中都是有意義的，「一厘事件」中「被告人是耕種煙草的人，他把也就值一厘錢的煙葉沒有交給國家而自己消費了」,這屬於「絕對輕微型」違法行為，應當可以將這樣的行為排除在構成要件之外。參見山口厚著：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第179頁。陳興良教授較早地提倡「罪量」概念，他曾經主張用「罪體」+「罪責」+「罪量」取代我國傳統的「四要件」的犯罪構成模型。所謂「罪體」類似於「構成要件」,主要是對犯罪之行為類型的描述；所謂「罪責」類似於「責任」,是對行為人意思決定的非難可能性。「罪量」則屬於中國刑法特有的犯罪成立條件，是對行為類型不法程度的描述。參見陳興良著：《規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第58頁。儘管「罪體」+「罪責」+「罪量」的犯罪體系未受到公認，但「罪量」要件所涵括內容的確是中國刑法中相當多的犯罪的成立條件，例如，「數額犯」之「數額」是最為典型的代表。邏輯上，還應有這樣的疑問：特別法規定了較低的「罪量」條件，普通法規定了較高的「罪量」條件，行為人實施行為處於特別法與普通法之行為類型重合範圍卻僅滿足特別法的「罪量」條件的，該如何適用法律？這種情況，由於行為人的行為既符合特別法之行為類型又滿足特別法的「罪量」條件，按照特別法優先的一般規則，適用特別法處理，應該不成問題。故不討論。周光權：「法條競合的特別關係研究--兼與張明楷教授商榷」,載《中國法學》2010年第3期。張明楷：「法條競合中特別關係的確定與處理」,載《法學家》2011年第1期。王強：「法條競合特別關係及其處理」,載《法學研究》2012年第1期。町野朔、安村勉：「特別刑法と罪數」,載《上智法學論集》1995年第1期。張愛曉著：《犯罪競合基礎理論研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第93頁。甘添貴著：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第5-6頁。庄勁著：《犯罪競合：罪數分析的結構與體系》，法律出版社2006年版，第53頁。同注,第129頁。張明楷：「法條競合中特別關係的確定與處理」,載《法學家》2011年第1期。陳洪兵：「不必嚴格區分法條競合與想像競合--大競合論之提倡」,載《清華法學》2012年第1期。這種做法並不違背罪刑法定原則。「從重」、「從輕」處罰的酌定量刑情節為中國《刑法》第62條所規定；「減輕」處罰則為第63條所承認。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第262頁。耶塞克、魏根特著：《德國刑法總論教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第893頁。引文中的「真正的競合」是指「想像競合」,「法條單一」是指「法條競合」.陳洪兵：「不必嚴格區分法條競合與想像競合--大競合論之提倡」,載《清華法學》2012年第1期。柯耀程著：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第96-192頁。大谷實著：《刑法總論講義》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第433-445頁。陳家林著：《外國刑法學通論》，武漢大學出版社2009年版，第654-655頁。陳興良：「禁止重複評價研究」,載《法治論叢》1993年第6期。同注.黃榮堅著：《刑法問題與利益思考》，台灣月旦出版股份有限公司1995年版，第353頁。庄勁著：《犯罪競合：罪數分析的結構與體系》，法律出版社2006年版，第56頁。馮亞東：「法條競合可以從重選擇--與肖開權同志再商榷」,載《法學》1984年第12期。張明楷：「法條競合中特別關係的確定與處理」,載《法學家》2011年第1期。推薦閱讀：
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