《刑法》第133條之一第2款的法教義學分析

作者: 梁根林，北京大學法學院教授。刊載於《法學》2015年第3期。注釋略。

一、問題的提出與爭議

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》在《刑法》第133條之一第1款規定了危險駕駛罪的構成要件與法定刑，又於第2款規定：「有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」根據上述規定，我國刑法學界與實務部門對「醉駕」型危險駕駛罪的構成要件判斷以及罪與非罪的界限，特別是《刑法》第13條「但書」規定能否適用於危險駕駛罪與非罪的界定，進行了相對深入的討論。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發[2013]15號），凝聚了學界與實務部門對於上述問題討論過程中形成的基本共識。但是，比較而言，我國學界與實務部門對如何理解與適用《刑法》第133條之一第2款雖然有所探討，卻分歧嚴重，上述司法解釋亦迴避了這一重大問題。

張明楷教授在論及危險駕駛罪與交通肇事罪的關係時認為，危險駕駛罪的增加，使交通肇事罪的構造產生了變化，即由過去的作為過失結果犯的交通肇事罪，演變為作為過失結果犯或危險駕駛罪的結果加重犯。在論述交通肇事罪作為危險駕駛罪的結果加重犯的理由時，張明楷教授指出：「危險駕駛罪雖然是故意犯罪，但危險駕駛行為過失造成他人傷亡，符合交通肇事罪的犯罪構成的，則應以交通肇事罪論處。此時，行為人對基本犯（危險駕駛罪）是故意，對加重結果為過失，從而成為結果加重犯。」[1]這一立論意味著交通肇事罪具有了雙重規範屬性，即其規範屬性既可能是過失結果犯，也可能是危險駕駛罪的結果加重犯。在論及危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的關係時，張明楷教授認為，「只要危險駕駛行為符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成，就屬於一個行為同時觸犯兩個罪名，應認定為以危險方法危害公共安全罪。……並不是只有當危險駕駛行為造成了重大傷亡結果，且行為人對傷亡結果具有故意時，才能認定為以危險方法危害公共安全罪。事實上，以下三種危險駕駛行為，都成立以危險方法危害公共安全罪。（1）危險駕駛行為不僅具有與放火、爆炸等行為相當的具體的公共危險，而且造成了致人傷亡的實害結果，行為人對傷亡結果具有故意（此時屬於故意的基本犯）。（2）危險駕駛行為具有與放火、爆炸等相當的具體的公共危險，行為人對該具體的公共危險具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐競駛的，即使沒有造成嚴重後果的，也應當適用《刑法》第一百一十四條（此時屬於故意的危險犯）。（3）危險駕駛行為具有與放火、爆炸等相當的具體的公共危險，行為人對該具體的公共危險具有故意，客觀上造成致人傷亡的實害結果，行為人對實害結果具有過失（此時屬於結果加重犯）。例如，因醉酒而喪失駕駛機動車的能力，卻在大霧天駕駛機動車高速行駛，導致他人傷亡的，即使對傷亡結果僅有過失，也不能僅認定為交通肇事罪，而應認定為以危險方法危害公共安全罪（當然，量刑應與對傷亡結果有故意的情形相區別）。」[2]張明楷教授類型化地區分了危險駕駛罪與作為具體危險犯的以危險方法危害安全罪、與作為結果犯的以危險方法危害公共安全罪的競合關係，主張上述三種情況下均應論以以危險方法危害公共安全罪。

馮軍教授在論及危險駕駛罪與交通肇事罪的關係時則認為，行為人雖然故意在道路上醉酒駕駛機動車，但是，如果有相當的根據認為自己還能夠安全駕駛，對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險存在過失的，就成立危險駕駛罪。在行為人不僅對其醉酒駕駛行為會引起公共安全的抽象危險存在過失，而且對其醉酒駕駛行為會給公共安全造成的實際損害也存在過失，實際造成了一人以上重傷，負事故全部責任或者主要責任時，醉酒駕駛行為就轉化為交通肇事罪。如果行為人在交通肇事後醉酒駕駛機動車逃逸，另行構成對公共安全的抽象危險的，無需把肇事後繼續實施的醉酒駕駛行為認定為危險駕駛罪，只需要把肇事後的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節來考慮。如果行為人在肇事後醉酒駕駛機動車以極其危險的方式逃逸，行為人存在危害公共安全的故意的，其肇事後的醉酒駕駛逃逸行為就又成立以危險方法危害公共安全罪，應當與交通肇事罪合併處罰。[3]可見，在馮軍教授看來，危險駕駛罪是過失抽象危險犯，交通肇事罪則是作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪的結果加重犯。在論及危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的關係時，馮軍教授認為，只要行為人故意通過醉酒駕駛等危險駕駛行為製造了與放火、爆炸等行為同樣的對公共安全的具體危險的，就應將其醉酒駕駛等危險駕駛行為認定為以危險方法危害公共安全罪。如果行為人故意在道路上醉酒駕駛機動車，但只是故意造成對公共交通安全的抽象危險的，則應以《刑法》第114條規定的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯論處。[4]馮軍教授的上述立場預設的前提是，抽象危險犯就是具體危險犯的未遂形態。因此，故意醉酒駕駛機動車，造成對公共交通安全的具體危險的，按以危險方法危害公共安全罪的既遂犯論處，只是造成對公共交通安全的抽象危險的，則按以危險方法危害公共安全罪的未遂犯論處。

兩位教授的上述界定，既提出了富有啟發、令人耳目一新的觀點，也留下了一些有待進一步釐清的爭議。從兩位教授的判斷中可以得出這樣的啟示，危險駕駛罪與相關犯罪的關係如何界定，其結論並非唯一的，端視判斷者採取什麼樣的立場預設：（1）是將危險駕駛罪定位為故意的抽象危險犯，還是過失的抽象危險犯；（2）是將交通肇事罪定位為過失的結果犯，抑或定位為過失結果犯與危險駕駛罪的結果加重犯；（3）抽象危險犯是具體危險犯的未遂形態，還是獨立的犯罪形態。茲結合對上述問題的探討，闡述筆者對危險駕駛罪與其他相關犯罪關係的見解，兼與張明楷教授、馮軍教授商榷並求教。

二、危險駕駛罪的規範屬性—過失抽象危險犯說之再提倡

從體系解釋的立場出發，應當認為危險駕駛罪的規範屬性並非自在自為的，而是立法者通過立法有意識地賦予的，並且與相關犯罪的規範屬性具有內在的階梯關係。因此，在界定危險駕駛罪的規範屬性之前，不能不首先準確界定與危險駕駛罪相關的犯罪的規範屬性。

在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪之前，我國《刑法》規定的與規制交通風險、保障交通安全相關的罪名主要有第114條規定的以危險方法危害公共安全罪（具體危險犯）、第115條規定的以危險方法危害公共安全罪（結果犯）、過失以危險方法危害公共安全罪（過失結果犯）以及第133條規定的交通肇事罪（過失結果犯）。

根據《刑法》第114條的規定，以危險方法危害公共安全罪（具體危險犯），是指以與爆炸、放火、決水、投放危險物質的危險性相當的其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重後果的行為。其規範屬性為故意具體危險犯。如果行為人在嚴重醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，製造對公共交通安全的具體危險的，當然可能構成以危險方法危害公共安全罪。但司法實踐中鮮見對嚴重「醉駕」案件以以危險方法危害公共安全罪的具體危險犯論處的報道。

根據《刑法》第115條第1款的規定，以危險方法危害公共安全罪（結果犯），是指故意以與爆炸、放火、決水、投放危險物質的危險性相當的其他危險方法危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。其規範屬性是故意的結果犯。如果行為人明知並容忍或希望行為造成重大人員傷亡或者重大財產損失，在嚴重醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，因而造成重大人員傷亡或者重大財產損失的，則符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件。但司法實務對嚴重醉駕引起重大傷亡事故的案件，一般並不論以以危險方法危害公共安全罪。只是在2007年、2009年，廣東與四川兩地的法院才分別對黎景全、孫偉銘醉酒駕駛致使多人死傷案件，例外地以以危險方法危害公共安全罪定罪判刑。[5]隨後各地陸續出現了對「醉駕」造成重大人員傷亡的案件，動輒論以以危險方法危害公共安全罪的判決。對過去一般論以交通肇事罪的此類案件，現在改按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，體現了司法實務對此類犯罪嚴刑峻法的刑事政策取向，呼應了民眾嚴刑懲治重大交通犯罪、保障公共交通安全的強烈要求，但亦引起了業界與輿論的諸多擔憂。為規範此類案件的定罪量刑，最高人民法院曾在黎景全案件、孫偉銘案件二審改判的當天即2009年9月8日舉行新聞發布會，發布了《關於印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》。根據該意見，行為人明知飲酒駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律、醉酒駕車，特別是在肇事後繼續駕車衝撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續發生的危害結果持放任態度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，按以危險方法危害公共安全罪定罪符合刑法的規定。[6]由此可見，根據最高人民法院的權威見解，「醉駕」造成重大人員傷亡的案件，是否論以以危險方法危害公共安全罪，應當從客觀上行為人是否無視法律、醉酒駕車，特別是在肇事後繼續駕車衝撞，造成重大人員傷亡，以及主觀上行為人是否明知醉駕會造成重大人員傷亡、是否對持續發生的危害結果持放任態度兩個方面予以綜合判斷。如果主客觀兩個方面均得以肯定，則構成以危險方法危害公共安全罪。否則，僅可能構成交通肇事罪。

《刑法》第115條第2款規定的過失以危險方法危害公共安全罪，是指以與爆炸、失火、決水、投放危險物質的危險性相當的其他危險方法，過失造成重大人員傷亡或者重大公私財產損失的行為。其規範屬性是過失的結果犯。行為人在醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，過失造成重大人員傷亡或者重大公私財產損失的，符合過失以危險方法危害公共安全罪的構成要件。但是，鑒於過失以危險方法危害公共安全罪與《刑法》第133條規定的交通肇事罪之間存在一般法與特別法的競合關係，根據特別法優於一般法的原理，司法實務對此類案件一般均以交通肇事罪論處。

根據《刑法》第133條的規定，交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。其規範屬性是過失的結果犯。如果客觀上駕駛行為違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，主觀上行為人對致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的危害結果出於過失的，即構成交通肇事罪。司法實踐中，對於在道路上駕駛機動車追逐競駛或者醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，因而致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，除個別例外，一般均以交通肇事罪論處。

對於危險駕駛罪的上述相關犯罪分別作為故意的具體危險犯、故意的結果犯、過失的結果犯以及兩種過失的結果犯之間的一般法與特別法的競合關係等規範屬性，我國刑法學界在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪之前，已有基本共識；在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪之後，亦無實質性改變，唯一發生變化的是交通肇事罪是否在過失的結果犯的規範屬性之外，又增長出作為危險駕駛罪（故意的基本犯）的結果加重犯的規範屬性。儘管根據客觀解釋論的刑法解釋立場以及體系解釋的刑法解釋方法，在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪之後，並不能完全排除對上述相關犯罪的規範屬性進行重新解釋並得出新的解釋結論的可能性。但在總體上，上述業已形成共識的相關犯罪的規範屬性，無疑構成正確認識和合理界定危險駕駛罪的規範屬性不可忽視的立法語境。只有嚴格根據刑法條文規定的危險駕駛罪的構成要件及其規範保護目的，並結合上述相關犯罪的規範屬性予以體系性的思考，才能正確認識和界定危險駕駛罪的規範屬性。

關於危險駕駛罪的規範屬性，既涉及該罪是故意犯還是過失犯，是在存在論的範疇內認定其為故意犯抑或過失犯，還是在規範論的意義上評價其為故意犯抑或過失犯等一系列涉及主觀構成要件要素的構成要件本體問題與方法論問題，也關係到該罪是行為犯還是危險犯，如果是危險犯，是抽象危險犯還是具體危險犯？如果是抽象危險犯，其構成要件行為屬性當然是抽象危險，但是如果醉酒駕駛行為已經實際形成具體危險的，是否就不能認定為危險駕駛罪？簡言之，「醉駕」型危險駕駛罪是故意的抽象危險犯還是過失的抽象危險犯，是在存在論的範疇內認定其為故意的抽象危險犯或過失的抽象危險犯，還是在規範論的意義上評價其為故意的抽象危險犯或過失的抽象危險犯。正確地認識和解決上述問題，是認識和界定危險駕駛罪的規範屬性時必須回答的基本問題。迄今為止，我國刑法學界與司法實務對上述一系列問題尚未形成基本共識。

以張明楷教授為代表的多數說認為，危險駕駛罪是故意的抽象危險犯。張明楷教授認為：「醉酒駕駛屬於故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態下駕駛機動車，但是對於醉酒狀態的認識不需要十分具體（不需要認識到血液中的酒精具體含量），只要有大體上的認識即可。」[7]而以馮軍教授為代表的少數說則認為，危險駕駛罪是過失的抽象危險犯。馮軍教授主張：「『醉駕』型危險駕駛罪是過失犯罪，其成立要件是，行為人故意在道路上醉酒駕駛了機動車，但對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險僅僅存在過失。對故意在道路上醉酒駕駛機動車並故意引起公共安全的抽象危險的行為，應當認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。」[8]對於馮軍教授上述「醉駕」型危險駕駛罪的規範屬性應為過失的抽象危險犯的基本立場，張明楷教授撰文進行了商榷，一方面進一步論證了其本人關於「醉駕」型危險駕駛罪是故意的抽象危險犯的基本立場，另一方面又系統地批判了馮軍教授關於「醉駕」型危險駕駛罪為過失的抽象危險犯的結論。[9]

在拙文《「醉駕」入刑後的定罪困擾與省思》中，筆者主張將「醉駕」型危險駕駛罪（無論事實上是否出於故意）一律評價為過失的抽象危險犯。這一立場完全不同於以張明楷教授為代表的「故意的抽象危險犯說」，也不同於馮軍教授所「認定」的「過失的抽象危險犯說」。[10]在方法論上，該結論基於本人對「醉駕」型危險駕駛罪的本體論考察以及立法設置「醉駕」型危險駕駛罪構成要件的規範保護目的的規範論評價。在筆者看來，張明楷教授與馮軍教授的隔空論戰，雖然展現了各自填密的體系性思維與邏輯性思考，但似乎都忽視了「醉駕」型危險駕駛罪心理狀態的特殊性和複雜性，不僅可能存在將過失「醉駕」行為不當升格評價為故意「醉駕」的危險，而且客觀上混淆了事實認定與規範評價的界限。因為在「醉駕」型危險駕駛罪中，由於酒精過度的刺激與作用，支配著行為人實施「醉駕」行為及造成對公共交通安全抽象危險的心理事實，具有不同於刑法規定的其他任何犯罪的特殊性。在判斷「醉駕」型危險駕駛罪的主觀構成要件時，必須從「醉駕」行為心理事實的特殊性出發，在存在論的認定與規範論的評價二元區分的語境下，堅持規範論的評價以存在論的認定為基礎，但規範論的評價又不必拘泥於存在論的認定。基於這一方法論，筆者曾經從六個方面具體論證了「無論存在論範疇內的『醉駕』是出於故意還是出於過失的心理事實，均應規範性地統一被評價而非認定為過失」的結論。[11]筆者仍然堅持這一結論，但隨著認識的進一步深入，有必要對「醉駕」型危險駕駛罪的規範屬性相關問題，作如下進一步補充說明。

1.被規範性地評價為過失抽象危險犯的「醉駕」型危險駕駛罪的適用範圍

不同於張明楷教授所論，筆者將「醉駕」型危險駕駛罪的規範屬性定位為過失抽象危險犯，而非故意抽象危險犯。但這裡所稱過失抽象危險犯，不僅包括了存在論範疇內得以認定的過失抽象危險犯，而且包括了存在論範疇內得以認定為故意抽象危險犯，但在規範論意義上被降格評價為過失抽象危險犯的情形；不僅包括了本體論上得以清晰界定為故意或過失的「醉駕」行為，而且包括了本體論上無法清晰界定為故意或過失，但行為人具有最低限度的他行為可能性與結果迴避可能性即過失的「醉駕」行為。因而，根據筆者所論，以過失抽象危險犯論處的危險駕駛罪，不是一個純粹的事實概念，而是一個規範的法律概念。根據這一規範屬性定位「醉駕」型危險駕駛罪，能夠以危險駕駛罪論處的「醉駕」行為的範圍，在理論邏輯上亦遠比張明楷教授主張的更寬，並且在司法實務上更加符合實踐理性的要求。如果以故意抽象危險犯定位「醉駕」型危險駕駛罪的規範屬性，則過失的「醉駕」行為以及故意或過失無法證明的「醉駕」行為，至少在理論邏輯上就無法納入危險駕駛罪的規制範圍。如果司法實務嚴格遵循這一邏輯認定「醉駕」型危險駕駛罪，過失的「醉駕」行為以及故意或過失無法證明的「醉駕」行為就無法予以追訴，這勢必造成刑罰處罰上的空白。按照故意抽象危險犯說，控方必須就行為人「在道路上醉酒駕駛機動車」的行為故意以及該「醉駕」行為對公共交通安全的抽象危險的結果故意，履行舉證和證明責任，並且必須達到「確實、充分、排除合理懷疑」的證明程度。否則，控方就不能成功地證明被告人有罪。司法實務中如若如此這般地對控方的證明責任提出過高的證明要求，勢必造成司法資源的巨大浪費與案件訴訟的久拖不決。可以斷言的是，司法實務事實上根本不可能為危險駕駛罪這一輕微犯罪（輕罪、微罪）投入如此不切實際的司法資源。在警方查獲「在道路上醉酒駕駛機動車」的行為人之後，適用簡易程序，迅速偵結、起訴、審判，是司法實踐理性的必然選擇。而如果一方面主張「醉駕」型危險駕駛罪是故意抽象危險犯，另一方面卻放任控方不履行對犯罪故意的證明責任，強行對「醉駕」行為一律以故意抽象危險犯論處，勢必有損裁判的說理性與公信力。因此，在筆者看來，將「醉駕」型危險駕駛罪定位為故意抽象危險犯，不僅不符合「在道路上醉酒駕駛機動車」的實際行為構造，而且亦不符合刑法設置「醉駕」型危險駕駛罪的規範保護目的，更與司法實務的實踐理性要求背道而馳。

筆者關於「醉駕」型危險駕駛罪應當被規範性地評價為過失抽象危險犯的立論，與馮軍教授的主張相比較，雖然結論一致，但是論證方法以及所界定的危險駕駛罪的範圍實有重大差別。馮軍教授所「認定」的作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪，僅指行為人「有相當的根據認為自己還能夠安全駕駛，對其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險存在過失」的情況。而「如果行為人希望或者放任自己的醉酒駕駛行為產生危害公共安全的抽象危險，並且在客觀上已經產生了這種危險，那麼，就絕不能根據《刑法》第133條之一的規定僅僅以危險駕駛罪判處拘役和罰金，而是要根據《刑法》第114條的規定，結合《刑法》第23條的規定，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，判處更重的刑罰。」[12]可見，馮軍教授是在存在論範疇內，根據行為人對危害公共交通安全的抽象危險是出於故意還是過失的心理事實，將「醉駕」行為區分為故意的「醉駕」行為與過失的「醉駕」行為，主張對前者認定為《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，對後者才以危險駕駛罪論處。而筆者的論證結論則是，無論行為人對「醉駕」行為所引起的危害公共交通安全的抽象危險是出於故意的心理事實，還是出於過失的心理事實，均應當統一規範性地被限縮評價為作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪，因而對公共交通安全構成抽象危險的故意危險駕駛行為，自無再論以《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的空間和必要。在筆者看來，馮軍教授特彆強調規範保護目的對構成要件的解釋與適用的規範制約，這是筆者認同並讚賞的，但他在危險駕駛罪主觀構成要件的判斷上，並未將這一規範論的方法論貫徹始終，因而其「醉駕」型危險駕駛罪是過失抽象危險犯的結論，仍然是基於存在論的方法論的一種事實認定，而非在存在論的事實認定基礎上運用規範論的方法論進行的規範評價。這也是其在正確地主張危險駕駛罪應當被「認定」為過失抽象危險犯的同時，不得不想方設法為故意的危險駕駛行為尋找適用《刑法》第114條的根據的緣由所在。且不論按照馮軍教授的邏輯，同樣存在著行為人對其「醉駕」行為造成公共交通安全的抽象危險是出於故意還是過失的證明困難，事實上，要求司法機關在所有的「醉駕」案件中明確地界定行為人主觀上對「醉駕」行為所造成的公共交通安全的抽象危險出於過失或者故意，並據以分別論以危險駕駛罪或以危險方法危害公共安全罪，並不符合實踐理性，在絕大多數情況下也不可行。即使在能夠清晰地界定行為人主觀上對於「醉駕」行為所造成的對公共交通安全的抽象危險是出於故意或者過失的情況下，由於其顯現的行為人罪責程度並無實質性差異，甚至有時過失「醉駕」顯現的行為人罪責程度並不亞於故意「醉駕」顯現的行為人罪責程度，如果因此就分別論以危險駕駛罪或以危險方法危害公共安全罪，並適用輕重極為懸殊的法定刑，這樣的定罪處罰顯然不符合《刑法》第5條所規定的罪責刑相適應原則。

2.「醉駕」型危險駕駛罪作為過失抽象危險犯與相關犯罪的銜接

將所有的危險駕駛行為（包括故意、過失製造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為，亦包括過失製造對公共交通安全具體危險的危險駕駛行為），統一規範性地評價為過失抽象危險犯（法定刑為拘役並處罰金），與作為過失結果犯的交通肇事罪（基本法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役）、作為故意具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑）以及作為故意的結果犯的以危險方法危害公共安全罪（法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑），共同構建了中國刑法規制交通犯罪的分工明確、層次清晰、邏輯嚴謹、輕重有序的罪刑規範體系。而如果將危險駕駛罪定位為故意的抽象危險犯，則顯然難以令人信服地界定其與作為過失的結果犯的交通肇事罪、作為故意的具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪的罪刑規範關係。

3.「醉駕」型危險駕駛罪作為過失抽象危險犯的處罰依據

筆者注意到，無論是馮軍教授還是張明楷教授，均考慮了《刑法》第15條第2款「過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任」的規定對危險駕駛罪罪過形態認定的制約性，特別是張明楷教授在評析所謂「明文規定說」、「實質規定說」與「文理規定說」三種不同學說的基礎上，基於「文理規定說」，否定危險駕駛罪為過失犯罪。[13]筆者贊同張明楷所主張的「文理規定說」，亦即「對《刑法》第15條第2款的『法律有規定』，至少理解為『法律有文理的規定』，即法條雖然沒有使用『過失』、『疏忽』、『失火』之類的用語，但根據具體條文的文理，能夠合理認為法律規定了過失犯的構成要件時，就屬於『法律有規定』，因而處罰過失犯。」[14]但與張明楷教授根據「文理規定說」否定危險駕駛罪為過失犯不同，筆者認為，根據「文理規定說」，恰恰應當將危險駕駛罪評價為過失犯。根據《刑法》第133條之一法條規定的「文理」，不僅應當認為罪名設置的目的在於防範危險駕駛行為對公共交通安全的抽象危險，而且應當認為「在道路上醉酒駕駛機動車」的罪狀表述，清晰地包含了故意「醉駕」行為、過失「醉駕」行為以及故意過失心理事實模糊或者無法查明的「醉駕」行為。對於上述不同情形，依法本應分別不同情況予以不同認定和評價，只是基於罪過形態的統一性、事實認定存疑有利於被告以及訴訟經濟等方面的考慮，同時考慮到本罪屬於輕微犯罪、法定刑僅為拘役和罰金，才本著「就低不就高」的原則，統一規範性地限縮評價為罪過程度最低的過失犯，這既不違反罪刑法定原則，也完全符合《刑法》第15條第2款規定的要求。

三、交通肇事罪作為危險駕駛罪的結果加重犯？

對於張明楷教授所主張的交通肇事罪在過失的結果犯之外還可以視為危險駕駛罪的結果加重犯，筆者亦不敢苟同。

所謂結果加重犯，是指實施基本構成要件行為，造成了比基本犯更為嚴重的危害結果，刑法因而加重其法定刑的情形。雖然如張明楷教授所言，德國、日本刑法中的結果加重犯與基本犯可以是不同罪名，但中國的刑法學理和司法解釋一般認為，結果加重犯的加重結果與基本犯罪行為具有直接關聯性，加重結果因基本犯罪行為而生，刑法對結果加重犯只是因出現加重結果加重其法定刑，而不改變其罪名。中國刑法中的結果加重犯因而一般依附於基本犯，與基本犯規定在同一法條之中，例如強姦致人重傷、死亡作為強姦罪的結果加重犯，規定在《刑法》第236條第1款、第2款規定的強姦罪的基本犯之後；搶劫致人重傷、死亡作為搶劫罪的結果加重犯，規定在《刑法》第263條第1款規定的搶劫罪的基本犯之後。即使結果加重犯與基本犯規定在不同法條，一般也是規定基本犯的法條在先，規定結果加重犯的法條附隨在後，並且司法解釋明確規定基本犯與結果加重犯同屬一個罪名，如《刑法》第114條規定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、以其他危險方法危害公共安全罪（故意的具體危險犯）是基本犯，《刑法》第115條第1款規定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質罪、以其他危險方法危害公共安全罪（故意的結果犯），是《刑法》第114條規定的故意的具體危險犯的結果加重犯。而《刑法修正案（八）》是將危險駕駛罪作為《刑法》第133條之一，附設在《刑法》第133條交通肇事罪之後加以規定，兩者不僅罪名不同，而且交通肇事罪在先，危險駕駛罪在後。法條之間形諸於外的這種順序安排，不可能不對法條規定的罪名之間的內在邏輯構成制約。如果將交通肇事罪解釋為危險駕駛罪的結果加重犯，就很難理解立法這種結果加重犯在先、基本犯在後的法條順序安排的內在邏輯。張明楷教授將交通肇事罪理解為危險駕駛罪的結果加重犯，將「醉駕」行為致人重傷、死亡的情形視為危險駕駛罪的結果加重犯認定為交通肇事罪，或許在德國、日本刑法規定與刑法學說上可以找到根據與支持，但並不符合中國刑法學理與司法解釋一般理解的結果加重犯原理，也難以斷言在中國刑法上有其立法根據。如果確需將交通肇事罪界定為危險駕駛罪的結果加重犯，必須先在法理上對結果加重犯的內涵重新進行界定，並須符合我國刑法的相關規定。

在筆者看來，《刑法修正案（八）》增設的危險駕駛罪相對於交通肇事罪，只是前置了刑罰處罰範圍，在交通肇事罪所要求的實害結果發生之前即動用刑法干預危險駕駛行為。危險駕駛罪的增設，並沒有逆向地改變交通肇事罪的規範屬性，應當繼續維持交通肇事罪作為過失結果犯的傳統定位。因此，如果行為人醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，構成對公共交通安全的抽象危險的，一般得以危險駕駛罪論處。如果行為人醉酒後駕駛機動車在道路上行駛，不僅構成對公共交通安全的抽象危險，而且實際致人重傷、死亡，或者構成對公共交通安全的具體危險，符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全構成要件的，應當分別不同情況予以定罪處罰。

1.如果確屬嚴格和絕對存在範疇內同一時點上的危險駕駛行為「同時又構成其他犯罪」的，如醉酒的行為人剛剛打火啟動汽車上路，即將正在汽車前方道路正常行走的行人當場撞死，或車輛啟動上路行駛即失控在人來車往的道路上橫衝直撞的，應當評價為一個行為造成數個不同的危害結果，不僅觸犯危險駕駛罪的罪名，而且觸犯交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的罪名，這種情況屬於典型的「有前款行為（即危險駕駛行為）同時構成其他犯罪」，法理上應當認為危險駕駛罪與交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪之間存在想像競合的關係，根據想像競合犯從一重罪處斷的原則，應當以處罰較重的交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。這無疑是《刑法》第133條之一第2款的核心文義。將這種情況刻意解釋為危險駕駛罪的結果加重犯或者法條競合中的結果加重犯，似乎並無必要。[15]

2.即使並非嚴格和絕對存在範疇內的同一時點上的危險駕駛行為「同時構成其它犯罪」，而是在持續的危險駕駛過程中致人死亡的，如醉酒後駕駛機動車行走10公里後，路遇行人正常穿行斑馬線避之不及，將其當場撞死的，亦應評價為一個行為造成兩個結果（對公共交通安全的抽象危險與特定行人死亡），而不宜人為地將其行為切割為兩個階段的兩個行為，認定醉酒駕駛機動車行走10公里的行為構成危險駕駛罪，行至10公里處在斑馬線撞死行人的行為構成交通肇事罪，並實行數罪併罰。危險駕駛罪是繼續犯而非連續犯，危險駕駛行為具有繼續性而非連續性，如果將危險駕駛過程中撞死行人的行為，在危險駕駛罪之外又論以交通肇事罪，並實行數罪併罰，就是將同一危險駕駛行為分別作為危險駕駛罪與交通肇事罪的構成要件要素予以評價，不僅有違禁止重複評價原則，亦不符合《刑法》第133條之一第2款的規定。應當認為，此時的情形仍然屬於典型的想像競合犯，仍然應當按照想像競合犯從一重罪處斷的原理，根據《刑法》第133條之一第2款的規定，依照處罰較重的罪定罪處罰，即按交通肇事罪定罪處罰。

3.如果在危險駕駛的過程中，出於逃避交警檢查等目的又在人來車往的道路上橫衝直撞，或者實施其他嚴重危及交通安全的行為的，如張明楷教授所假設的那樣，夜間醉酒駕駛10公里後被警察發現，為了逃避刑事責任，關掉車燈，以危險方法逃逸20公里，因而升高對公共交通安全的危險為具體危險的，甚至因而造成重大人員傷亡的，實際上是在危險駕駛行為之外，又另行實施了《刑法》第114條或第115條規定的以其他危險方法危害公共安全的行為，應當認為存在兩個行為與兩個結果，構成兩個不同的犯罪，法理上可以危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪數罪併罰。就此而論，張明楷教授所持的「儘管危險駕駛行為具有連續性（應為繼續性—引者注），但應當評價為兩個行為與結果時，就不應當認定為『同時觸犯其他犯罪』，因而並不排斥數罪併罰」的主張[16]具有妥當性。當然，此時行為人另行實施的升高對公共交通安全的危險為具體危險的行為，只是在法理上可以獨立構成以危險方法危害公共安全罪，司法實務一般並不當然如此認定並數罪併罰，其中的司法節制邏輯，恰如對事實上構成對公共交通安全的具體危險的危險駕駛行為，司法實務中一般亦只論以危險駕駛罪。

4.如果行為人在醉酒駕駛機動車肇事後，又繼續醉酒駕駛機動車逃離現場的，應當充分考慮《刑法》第133條關於「交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處3年以上7年以下有期徒刑」的規定，根據肇事後逃逸的具體情況分別論處：一方面，由於刑法特別將「交通運輸肇事後逃逸」作為交通肇事罪的加重情節，規定了加重法定刑，因此，肇事後醉酒駕駛機動車逃離現場的，當然屬於「交通運輸肇事後逃逸」的文義範圍，一般不再獨立構成危險駕駛罪，而應直接視為「交通運輸肇事後逃逸」，以交通肇事罪論處，適用加重法定刑。馮軍教授於此問題的觀點具有基本的合理性，而他主張將「肇事後的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節來考慮」，則並不妥當。[17]相反地，張明楷教授主張以交通肇事罪和危險駕駛罪實行數罪併罰，則有待商榷。另一方面，如果行為人在肇事後醉酒駕駛機動車，以極其危險的方式逃離現場的，因而構成對公共交通安全的嚴重且具體危險的，其行為雖然仍然屬於「交通運輸肇事後逃逸」的文義範圍，但其不法程度顯然已經超越了交通肇事罪「3年以上7年以下有期徒刑」的加重法定刑所相當的不法範圍，根據刑法的規範保護目的，對此情形仍然論以交通肇事罪並適用加重法定刑，顯非適當。鑒於《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪的法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，法定刑幅度足以與醉酒駕駛機動車以極其危險的方式造成對公共交通安全的具體危險的不法程度相當，如果能夠查明行為人主觀上對於其行為所造成的公共交通安全具體危險出於故意（至少是放任故意），因而符合《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪構成要件的，可得例外地論以以危險方法危害公共安全罪，並與此前構成的交通肇事罪數罪併罰，這一結論與馮軍教授、張明楷教授的觀點基本一致。

四、故意「醉駕」作為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯？

馮軍教授一方面承認，「在行為人通過醉酒駕駛行為來故意危害公共安全的情形下，只要行為人的醉酒駕駛行為尚未給公共安全造成具體的危險，即使行為人的醉酒駕駛行為抽象地危害了公共安全，也不能單獨適用《刑法》第114條的規定來直接處罰行為人，因為《刑法》第114條處罰的是危害公共安全的具體危險犯」；[18]另一方面又主張，「在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險的情況下，完全可以將其行為視為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。將《刑法》第114條和《刑法》第23條結合起來，就可以處罰行為人。」[19]這一立場意味著馮軍教授一般性地認可抽象危險犯為具體危險犯的未遂形態。因此，即使行為人故意實施的危險駕駛行為，只是製造了對公共交通安全的抽象危險，亦得按以危險方法危害公共安全罪這一具體危險犯的未遂犯論處。張明楷教授則旗幟鮮明地表達了對這一見解的反對立場，認為在道路上醉酒駕駛機動車並故意引起公共安全的抽象危險的行為，不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件，只能認定為危險駕駛罪。[20]

在筆者看來，如果說危險犯是相對於結果犯的刑法擴張與刑罰前置，那麼，抽象危險犯則是相對於具體危險犯的進一步的刑法擴張與刑罰前置；反之亦然，即結果犯是相對於危險犯的刑法限縮與刑罰後置，具體危險犯則是相對於抽象危險犯的刑法限縮與刑罰後置。儘管按照法理邏輯，危險犯無論是具體危險犯還是抽象危險犯，都可能存在既遂犯與未遂犯之分，並且根據我國《刑法》第23條的規定，未遂犯還具有一般的可罰性，因而不能完全否定《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪作為故意的具體危險犯成立未遂犯的可能性。但是，對製造對公共交通安全抽象危險的故意危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，並不符合法理邏輯，亦不具有刑事政策的妥當性。

就法理邏輯而言，一方面應當認為，在刑法明文規定具體危險為構成要件要素的場合，既遂犯是實行行為實現了法益侵害具體危險的犯罪形態，未遂犯則是雖未實現法益侵害具體危險，但實行行為具有實現法益侵害具體危險的可能性，由於行為人意志以外的原因而未能得逞的犯罪形態。具體危險犯的未遂犯是未遂的具體危險犯，而非既遂的抽象危險犯。根據具體危險犯對實行行為的定型性和類型性的基本要求，無論是既遂犯的實行行為，還是未遂犯的實行行為，都必須類型性地具有實現法益侵害具體危險的性質或者可能。不具有類型性地實現法益侵害具體危險的性質或者可能的行為，原本就不是具體危險犯的實行行為。因此，如果危險駕駛行為本身根本不具有《刑法》第114條所規定的類型性地製造對公共交通安全的具體危險的性質或者可能，而只具有對公共交通安全的抽象危險的，自始就不能認為行為人實施了《刑法》第114條所要求的以危險方法危害公共安全罪的實行行為，當然也就不存在將此行為認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的客觀根據。另一方面，構成要件特別是客觀構成要件具有故意規制機能，客觀構成要件要素包括實行行為、行為對象、危害結果、因果關係等都必須為行為人所認識並容忍或者希望，才能對行為人實施的故意犯罪進行主觀歸責。如果危險駕駛行為客觀上根本沒有類型性地製造對公共交通安全的具體危險的性質或者可能，行為人主觀上只具有製造對公共交通安全的抽象危險的故意，而沒有製造對公共交通安全的具體危險的故意的，就不該當以危險方法危害公共安全罪的主觀構成要件。因此，在刑法教義學範疇內，應當認為，故意危險駕駛行為如果不符合類型性地製造對公共交通安全的具體危險行為的行為定型，不具有製造對公共交通安全的具體危險的可能性，而只是製造了對公共交通安全的抽象危險的，即使行為人對該抽象危險出於故意，也應當認為該行為自始就不具有《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的不法與罪責內涵，當然也不能認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。

就刑事政策的妥當性而言，如果如馮軍教授所言，將包括「醉駕」行為與「飆車」行為在內的危險駕駛行為嚴格區分為故意的危險駕駛行為與過失的危險駕駛行為，將前者認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，而將後者認定為危險駕駛罪，一方面可能使法理邏輯上根本不具有以危險方法危害公共安全罪的不法與罪責內涵的故意危險駕駛行為，均被錯誤地納入以危險方法危害安全罪的規制範圍，按照同樣的法理邏輯，事實上也可以將所有其他故意製造法益侵害抽象危險的不法行為，均得解釋為故意的具體危險犯的未遂犯，這無異於否定具體危險作為具體危險犯的構成要件要素，必將導致我國刑法體系中包括《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪在內的具體危險犯規制範圍的不當擴張。另一方面，亦必然不恰當地加重對故意危險駕駛行為的規範否定評價和刑罰懲罰力度。《刑法》第114條規定的以危險方法危害公共安全罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，遠遠高於危險駕駛罪的法定刑即拘役並處罰金。雖然《刑法》第23條規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，即使如此，如果對製造對公共交通安全的抽象危險的故意危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，比照該罪的既遂犯從輕或者減輕處罰，其否定評價和刑罰懲罰後果，與故意製造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為的不法與罪責內涵、程度，仍然不成比例，與以危險駕駛罪定罪處罰相比較更屬輕重懸殊，因而根本上違反了《刑法》第5條「刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應」的罪責刑相適應原則的要求。

因此，筆者贊同張明楷教授對馮軍教授見解的批評，對於故意製造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為，認定為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯，並不妥當。在筆者看來，在承認《刑法》第114條規定的是以危險方法危害公共安全罪的故意的具體危險犯的前提下，對於故意危險駕駛行為，應當視其對公共交通安全的侵害危險程度，予以具體分析。

1.根據案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為不具有類型性地製造對公共交通安全的具體危險的性質或可能，因而不符合具體危險犯的實行行為定型的，客觀上對公共交通安全只是構成抽象侵害危險的，即使行為人主觀上對此等抽象危險有認識並容忍甚至希望的態度，亦只能以危險駕駛罪定罪處罰，而不能論以以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。

2.根據案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為在客觀上對公共交通安全構成了具體侵害危險，符合具體危險犯的實行行為定型，並且行為人主觀上對此等具體侵害危險出於故意至少是放任故意的，法理上可得認定其構成以危險方法危害公共安全罪的既遂犯（故意的具體危險犯）。但是，考慮到危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪法定刑之輕重懸殊、抽象危險與具體危險界限之模糊、故意危險駕駛與過失危險駕駛界定之困難，司法實務對此法理邏輯仍然應當加以必要的節制，只有在行為人以極其危險的方式危險駕駛，故意造成對公共交通安全直接、現實和具體的危險時，才得以以危險方法危害公共安全罪定罪量刑。

3.根據案件的具體情況，如果認為危險駕駛行為對公共交通安全造成了實害結果，直接致人重傷、死亡或者致使公私財產遭受重大損失，並且能夠證明行為人主觀上對此等危害結果具有認識並容忍甚至希望的態度的，該行為在法理上可得評價為《刑法》第115條第1款的以危險方法危害公共安全罪的既遂犯（故意的結果犯）。

只有這樣理解與界定危險駕駛罪與《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪、《刑法》第115條第1款的以危險方法危害公共安全罪，才符合《刑法》第133條之一第2款「有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」的規範含義。

五、對可能的批評的回應—代結語

批評者或許會認為，將危險駕駛罪定位為過失的抽象危險犯、同時否定故意製造對公共交通安全的抽象危險的危險駕駛行為論以《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的空間，是否會導致解釋適用上的漏洞與刑罰處罰的空白？

其實，大可不必有此擔憂。按照上述理解與界定，不僅對公共交通安全構成抽象侵害危險的危險駕駛行為，無論其在心理事實上是出於故意還是過失，均得納入危險駕駛罪，而且亦得將雖然出於過失，但已經對公共交通安全構成具體侵害危險的危險駕駛行為認定為危險駕駛罪，畢竟具體侵害危險是比抽象侵害危險具有更高不法程度的法益侵害，根據「舉輕以明重」的當然解釋原理，將其納入作為過失抽象危險犯的危險駕駛罪予以降格評價，沒有超越法條通常文義的範圍，當然亦不存在違反罪刑法定原則的嫌疑。事實上，在具體情形下，危險駕駛行為對公共交通安全究竟只是構成抽象侵害危險，還是構成具體侵害危險，往往難以準確界定。一般說來，只要能夠認定駕駛行為對公共交通安全具有抽象危險，甚至只要能夠認定行為人實施了類型化的「醉駕」行為或情節惡劣的「飆車」行為，就可以一般性地推定其行為具有對公共交通安全的抽象危險，並據此認定其構成危險駕駛罪，至於其危險駕駛行為對公共交通安全造成的是抽象危險還是具體危險，至少在過失的情況下，並不影響危險駕駛罪的認定。

即使是對公共交通安全構成具體侵害危險的故意危險駕駛行為，儘管在法理上得以《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪論處，但在司法實務上一般也以節制性降格論以危險駕駛罪為宜，只有極少數情節特別惡劣、對公共交通安全構成直接、現實與具體的危險，並且根據其行為與情節，能夠查明行為人對其行為造成的對公共交通安全具體侵害危險具有明確的容忍特別是希望心態的，才可能實際論以《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪，這其中既有刑罰謙抑的刑事政策的考慮，亦有難以準確界定故意與過失、具體危險與抽象危險等實踐理性的考慮。司法實踐中，對嚴重「醉駕」行為造成重大傷亡的案件定性處理時，司法機關亦遵循相同的邏輯與理性，對嚴重「醉駕」行為造成重大傷亡的案件，即使能夠認定行為人主觀上對危害結果出於放任心態，一般亦只以交通肇事罪論處，只對極個別極端案件，才會如《最高人民法院關於印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》所要求的那樣，例外地以《刑法》第115條第1款之以危險方法危害公共安全罪定罪量刑。

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