張明楷：刑法學研究的五個關係
【中文摘要】我國的刑法學難以適應社會發展的迫切需要，當下特別需要處理好以下幾個關係：第一，強勢理論與弱勢理論。刑法學的研究應當從弱勢理論著手，而不必以維護強勢理論為目的。第二，真問題與假問題。刑法學中的真問題，應當是前提真實與客觀存在，具有學術價值與實踐意義，並且能夠尋找到答案的問題；刑法學應當研究真問題，切忌將假問題當作真問題。第三，前見與偏見。刑法解釋只能從前見出發，並且隨時準備對前見進行修正，而且必須消除自己的偏見。第四，價值判斷與邏輯結論。任何解釋者都不能將自己的價值判斷當作邏輯結論，也不應隨其所好地接受任何價值判斷。第五，學術批判與自我反省。刑法學研究主要是一種批判性思考，批判性思考並不只是批判他人的觀點，還應包括對自己觀點的反省。
【中文關鍵字】弱勢理論；真問題；前見；價值判斷；自我反省
【全文】
近年來，我國刑法學研究取得了明顯的進步，但還難以適應社會發展的迫切需要，對現實生活中發生的諸多疑難案件未能適時提出妥當的解決方案，沒有充分發揮刑法學應有的理論指導作用。造成這種局面的原因當然是多方面的，但可以肯定與刑法學的研究方法相關。本文旨在從方法論的角度對刑法研究中的幾個關係問題略作探討。[1]
一、強勢理論與弱勢理論
（一）強勢理論的強勢地位
在一門學科內，就爭論問題所形成的理論，可以分為強勢理論與弱勢理論。所謂強勢理論，大體是通說或者是多數說；弱勢理論，則是少數說乃至個別說。眾所周知，在我國刑法學中，通說基本上是強勢理論，如犯罪的本質特徵是主客觀相統一的社會危害性理論，主客觀相統一的違法性理論，主客觀相統一的共同犯罪理論，犯罪構成四要件理論，財產罪的客體是財產所有權的理論，都可謂刑法學中的強勢理論。與之相反的一些理論，大體上可謂弱勢理論。
強勢理論容易被司法機關採納。司法工作人員運用強勢理論處理具體案件時，即使難以得出妥當的結論，一般也不會否認強勢理論，而是認為刑事立法存在缺陷，或者認為得出不妥當的結論也是理所當然。人們習慣於認為，如果一個觀點得到了學界的廣泛同，沒有受到任何批判，這個觀點就是權威的、有價值的；很多學者希望自己的觀點成為通說，或者習慣於站在通說的立場，也有學者將少數說或者個別說本身作為該說不能被採納的理由。[2]
其實，一個不可能或者不會受到批判的觀點，一定只是講出了最基本的常識，因而沒有什麼理論價值與實踐意義。例如，通說認為，所謂著手就是指開始實施刑法分則所規定的構成要件的實行行為。在我國的刑法學語境中，這一表述可謂千真萬確，但沒有任何用處。因為它只是告訴你：開始殺人時是殺人罪的著手，開始搶劫時是搶劫罪的著手，開始盜竊時是盜竊罪的著手。問題是，如何判斷「開始殺人」、「開始搶劫」、「開始盜竊」？通說什麼也沒有告訴你。顯然，一個千真萬確的表述，是沒有任何價值的。
（二）弱勢理論的學術價值
但凡超出了最基本常識的觀點，總會受到批判。可是，只有超出最基本常識範圍的觀點，才可能具有價值。換言之，一個受到批判乃至被多數人批判的觀點，反而會具有重大價值。學術觀點生來就是供他人批評的；具有受批評的價值，才具有學術價值。也可以認為，對一種觀點的批判無疑是對該觀點的重視，如果一種觀點連被批判的價值也沒有，就說明它沒有任何意義。少數說往往能夠對強勢理論構成威脅，而且可能言之有理，強勢理論有必要回應少數說，乃至修正自己的學說。所以，應當承認、尊重受到批判的少數說的學術價值。
刑法學總是要通過否認既有理論而向前發展。事實上，「一項歸納或演繹是否公平/合理，是要由專家圈子在一段時間中決定的。在隨後一輪中另一群人可能拒絕這個決定，否定檢驗的有效性^科學就是這麼發展的。」[3]換言之，一門學科總是在不斷地建立一種理論、推翻這種理論、再建立一種新理論的過程中向前發展的。刑法學不僅要通過否認既有理論向前發展，而且必須通過否認強勢理論向前發展。只要強勢理論永遠都處於強勢地位，就表明刑法學沒有發展。如同船上所有的人都坐在船隻的一邊划槳，只會導致船隻原地打轉而不可能前行一樣，倘若所有刑法學者都維護刑法學的強勢理論，只能導致刑法學停滯不前甚至倒退。人們習慣於認為，德國長期以來採用的是三階層理論，沒有變化。其實，就犯罪論體系而言，一種刑法理論在德國占通說地位的時間不會超過30年，而且在德國也並非只有三階層理論。「回首過去，自然主義與新康德主義刑法體系各維持了卅年的優勢，而目的論刑法體系居於擅場之地位則持續了廿年。從功能性刑法體系創建之時起亦有廿年來余。」[4]如果學者們滿足於現有的強勢理論，視其為絕對真理，永遠維護而非懷疑，就不可能有刑法學的進步與科學發展。
人文社會科學的研究沒有終點。「像絕對的必然性，絕對精確，最終真理等觀念都是應當從科學中排除出去的幽靈。」「相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源。」[5]任何刑法理論都不可能是最終的權威構建。一種理論的「正確性」是暫時，而不是永久的。況且，在刑法學中，沒有一種理論是唯一正確的理論。例如，在刑法學中，強調嚴格限制刑罰處罰範圍的觀點，一直是一種強勢理論。這種理論認為，凡是可以用其他法律處理的，就不要適用刑法。在人們認為勞動教養制度合法、治安管理處罰妥當的背景下，強調嚴格限制刑罰處罰範圍的理論或許是可以接受的。但是，在實行依法治國的時代，由行政機關直接處罰輕微犯罪，導致「在實際效果上遠甚於刑罰的行政制裁相當嚴重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神」。[6]換言之，以往的強勢理論沒有考慮對所謂「輕微犯罪行為」的處罰是否符合法治要求。反之，將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國的要求，也是社會成熟的表現。正如日本學者針對日本的犯罪化現象所言：「刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會轉變為比以往更加不得不依賴刑罰的社會的一個標誌。在某種程度上，這是戰後日本社會『成熟』的佐證。」[7]所以，建立在行政處罰基礎上的限制刑罰處罰範圍的強勢理論，現在面臨重大危機。
（三）刑法學研究應該從弱勢理論入手
維持刑法學的強勢理論，不是刑法學者的任務與目的。福柯指出：「知識分子的工作不是要改變他人的政治意願，而是要通過自己專業領域的分析，一直不停地對設定為不言自明的公理提出疑問，動搖人們的心理習慣、他們的行為方式和思維方式，拆解熟悉的和被認可的事物，重新審查規則和制度，在此基礎上重新問題化（以此來實施他的知識分子的使命），並參與政治意願的形成（完成他作為一個公民的角色）。」[8]對刑法學的強勢理論展開批判，正是由學者的內在性格與歷史使命決定的。
質疑強勢理論、擺脫強勢理論，使弱勢理論成為強勢理論，是學術研究的有效路徑。和其他人文社會科學一樣，刑法學總是在強勢理論逐漸衰退、弱勢理論逐漸強勢然後再逐漸衰退、新的弱勢理論再逐漸成為強勢理論的過程中向前發展的。所以，刑法學的發展，不僅需要弱勢理論，而且需要使弱勢理論由弱變強。與維護強勢理論相比，將弱勢理論發展為強勢理論，對刑法學發展所做出的貢獻更為重大。
被譽為「偉大的思想家與卓越的解釋家」[9]的平野龍一教授，就是從弱勢理論入手展開研究的。平野龍一教授在學生時代，僅通過《犯罪論序說》了解瀧川幸辰先生。該書華美的文采與明快的論證打動了平野教授。可以說，他對刑法學產生興趣，以及後來堅持研究刑法學，就是因為讀了這本書。後來，平野教授預想到戰後的日本刑法學界終究要回歸到瀧川先生的刑法理論，因為瀧川先生貫徹了罪刑法定原則與客觀主義的自由主義、個人主義的刑法理論，當然會無條件地受到戰後日本民主主義社會的歡迎。但是，平野教授認為，全國只有清一色的瀧川刑法理論是不合適的。因此，可以說作為一種抵抗，他選擇了不同於瀧川刑法理論的目的行為論。然而，目的行為論隨後出現了許多的贊同者，可以說在當時的日本佔據了優勢。對此，平野教授也感到意外。他1957年在斯坦福與瀧川先生會面時，瀧川先生說：「最近的日本刑法學界，完全朝著反對我的觀點方向往前走，我真是有孤城落日之感啊！」平野教授當時就覺得，日本刑法學界不正常，於是，他後來轉向結果無價值論。[10]總體上說，平野教授起先崇尚結果無價值論，後來轉向行為無價值論，最後又回歸到結果無價值論。平野龍一教授之所以能夠成為日本刑法學界的學術領袖，一個重要原因就是從弱勢理論入手，使弱勢理論與通說理論相對抗，進而使弱勢理論成為新的通說，然後再從弱勢理論入手，與新的通說相對抗。如此循環往複，刑法理論必然能夠得到切實的發展與進步。
總之，刑法學的研究尤其是年輕刑法學者的研究，應當「從弱勢理論著手。如果說以前的研究對一個理論的證實越弱，那麼你的貢獻可能將越大。當然，你有更大的可能去反駁一個理論。不過，同樣地，如果你的研究確實支持了這個理論，那麼比起你去論證一個已經被很多論據所支持的理論，還是要有意義得多。」「很明顯，尋找一個弱勢理論的最好方法可能是自己發明一個新理論。在這種情況下，你的假設需要證明，你的任何論據都將變得重要。但是要記住的是，發明新理論的同時保證它的優美性是非常難的。」[11]誠然，「人們強烈地傾向於重複任何容易成功之事」[12],從弱勢理論著手展開研究，的確相當艱辛，但一定具有更重大的意義。
二、真問題與假問題
（一）刑法學研究中的真問題與假問題
「學術自由主要包含著思考和提問的自由，假如它所保護的見解對社會思想的普遍構成少有影響，或者甚至沒有影響，學術自由就遠未達到它應有的價值。」[13]任何一個學科，都是在提出問題、解決問題的過程中發展和進步的。「問題源於知與不知之間的矛盾，是認識在已知和未知之間過渡的中介，是知識的生長點。」[14]換言之，一個人能夠提出問題，意味著他在已知的基礎上認識到了未知的東西。如果人們一概不知，或者完全知道，就不可能提出任何問題。另一方面，沒有需要解決的問題，就沒有必要展開研究。刑法學是一門實踐性很強的學科，其中既有理論體系、觀點的問題，也有司法實踐的問題。刑法學只有不斷地解決這兩方面的問題，才具有理論價值與實踐意義。
所以，與其他研究一樣，刑法學研究需要有問題意識。
本來，任何問題都需要解決，但與其他學科一樣，刑法學中存在真問題與假問題之分。研究假問題不僅沒有意義，而且會轉移人們的視線，導致真問題得不到解決。「真問題和假問題最早是三十年代維也納學派提出來的，開始時是真陳述與假陳述的問題……真陳述和假陳述一開始是從邏輯的意義上講的。進一步才有經驗陳述的真假問題。因為，一個有意義的陳述可以是邏輯的或數學的，其真實性只是由於它們的形式，它們本身並不是關於事實的陳述。判斷其真假的標準就在於其是否自相矛盾。而關於經驗或事實的陳述，除也要符合語法與句法外，還要看它們能否被經驗證實。」由此可見，「所謂真問題和假問題至少有兩種，一種是陳述：在邏輯上的真假（是否符合語法、句法）和理論上的意義（是否對學術演變構成難題）；一種是經驗陳述或經驗問題的真假。」[15]本文所討論的刑法學研究中的真問題與假問題，主要是指問題是否具有理論與實踐意義。
（二）假問題的幾種表現形式
「在一切理論研究中，是否善於或敢於正確地提出問題，即面對客觀存在的問題給出一個準確的、實事求是的提法，並不是一件輕而易舉的事。它需要有敏銳的洞察力，需要有充分的調查研究，需要有科學的理論思維和分析能力，也需要有自我批判和超越的自覺意識。然而實際上人們往往對此重視不夠，總喜歡憑簡單的直觀和感受就輕易地提出問題，造成不少『假問題』、『瞎問題』——用不恰當的提法模糊了真實的問題，或者使問題得不到深入的理解和真正的解決。」[16]刑法學要避免提出和研究假問題，只能提出和研究真問題。要研究真問題，就必須知道什麼是假問題。一般來說，假問題是在客觀現實中沒有答案或者對主體沒有意義、沒有價值的問題。大體而言，假問題主要有以下幾種情況：[17]
1.問題的前提是虛假的，或者有虛假成分，使得基於該前提所提出的問題成為假問題
例如，「我國刑法中的哪些犯罪屬於嚴格責任的犯罪？」倘若嚴格責任是指即使沒有故意與過失也應當承擔刑事責任的情形，那麼，這一問題的前提是，「有些犯罪是不需要故意與過失的嚴格責任犯罪」。但是，我國刑法第14條至第16條的規定表明，所有犯罪的成立都需要有故意或者過失，所以，上述問題的前提是虛假的，因而該問題就是假問題。再如，有人提出「何為利用影響力受賄罪中的『影響力』」[18]這樣的問題，原因可能是司法解釋將刑法第388條之一規定的犯罪確定為利用影響力受賄罪。然而，此罪名僅僅是為司法解釋所確定，法條中根本沒有「影響力」的概念，或者說利用影響力受賄罪中根本不存在利用影響力的構成要件要素。既然如此，該問題便是假問題。
反過來說，真問題的前提必須是真實的。例如，「偽造貨幣罪是不是目的犯？」這個問題的前提是「有些犯罪是目的犯」以及「刑法中存在不成文的目的犯」。在刑法以及現實生活中，既有犯罪，也有目的犯，還有不成文的目的犯，所以，這個前提是真實的。如果不存在其他虛假成分，這個問題就是真問題。
2.問題的提法本身存在矛盾，或者說問題本身包含了不可能回答的內容，因而無法找到完滿的答案
例如，理論界與實務界的不少人總是希望刑法明確到不需要解釋的程度，因而提出如何通過使用精確、簡潔、明晰的表述使刑事立法避免不明確性、不確定性的問題。其實，這基本上是假問題。文字具有多種含義，其邊緣含義並不明確。法律的普遍性本質決定了成文法必須使用具有概括性、抽象性的用語，這導致任何成文法都必然具有不明確性、不確定性。「法律的具體規定內容，本質上既有相當的一般概括性，則又不得不有相當的抽象性，相當的非具體性。而法律的具體內容，在本質上，就除了以某種抽象的概括的表現方法之外，沒有把它直接表現出來的方法。」[19]這既是成文法的缺陷，也是成文法的基本特點。「如果法律沒有不明之處，就不存在解釋問題。」[20]「有很大一部分法律訓練，特別是在精英法學院里，就是研究法律的不確定性，並且創造了一種與一般的外行人並且事實上也與許多法律人的看法相距遙遠的關於法律的基本看法。」[21]所以，「法律家希望能夠使用精確、簡潔、明晰且耐久的獨特語言，當然他們失敗了。失敗在所難免。」[22]
3.雖然問題的前提是真實的，但問題對主體沒有意義和價值
如果有人問「某個殺人犯曾經患過幾次感冒？」這個問題顯然是沒有意義的。在本文看來，我國刑法學的確「研究」了不少沒有意義和價值的問題。例如，不少人提出拐賣兩性人（雙性人）應當如何處理的問題，還有人認為，「拐賣『雙性人』挑戰法律空白」。[23]提出這樣的問題，是因為沒有掌握構成要件符合性的判斷方法，也沒有理解兩性人與婦女的關係。如所周知，兩性人分為真兩性人與假兩性人。如果是假兩性人，則很容易判斷其究竟是男性還是女性；如果是真兩性人，就意味著其既符合男性特徵，也具備女性特徵。構成要件符合性意味著案件事實具備了構成要件要素，而不是要求案件事實與構成要件的表述內容沒有任何區別。既然真兩性人具備婦女特徵，那麼，只要行為人拐賣了真兩性人，就符合了拐賣婦女罪的構成要件要素。不難看出，所謂拐賣兩性人應當如何處理的問題，實際上是假問題。
在我國刑法學中，最普遍的假問題是關於此罪與彼罪的界限或者區別的問題。幾乎所有教科書的分則部分，在論述任何一個犯罪時，都會討論此罪與彼罪的界限。一些司法解釋也經常提出此罪與彼罪的區分標準。誠然，在兩個犯罪處於對立關係時，研究二者的界限的確具有意義。例如，研究侵占罪與盜竊罪的區別、盜竊罪與詐騙罪的區別，就具有理論價值與實踐意義。但是，絕大多數犯罪之間並不是對立關係，而是中立、交叉、重疊、擇一等關係。況且，構成要件是成立犯罪的最低要件，而不是單純的標準模式；立法者在設立一個較輕的犯罪之後，也可能再設立較重的犯罪。既然如此，犯罪之間就基本上不是界限的問題，而是關係的問題。事實上，就大多數犯罪之間的關係所提出的界限或者區別問題，都是假問題。
例如，刑法理論幾乎普遍討論搶劫罪與強迫交易罪的區別。有的教科書指出：「兩者的客觀方面都表現為使用暴力、威脅手段，但侵犯的客體不同，後者侵犯的是正常的市場交易秩序，前者侵犯的是公私財產的所有權和被害人的人身權利；主體特徵不同：後罪主體包括自然人和單位，前罪主體只限於自然人；使用暴力的程度不同：後罪使用的暴力只包括輕微暴力。」[24]但是，提出這樣的區別沒有任何意義。首先，強迫交易的手段行為是暴力、脅迫，當然侵犯了被害人的人身權利，而且，強迫交易時也可能侵犯被害人的財產。其次，當現實主體均為自然人時，關於主體的區別也是沒有任何意義的。最後，既然輕微暴力可能構成強迫交易罪，那麼，嚴重暴力更加能夠成立強迫交易罪。輕微暴力只是強迫交易罪的成立起點，而並不意味著凡是實施嚴重暴力的就不成立強迫交易罪，況且，刑法第226條並沒有將強迫交易罪的手段表述為「輕微暴力」。其實，刑法理論只要分別確定強迫交易罪與搶劫罪的構成要件，就會發現一個行為完全可能同時觸犯這兩個罪名，然後按想像競合犯處理就足夠了。
再如，最高人民法院2005年6月8日《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：「尋釁滋事罪……強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在於：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，後者行為人一般只具有非法佔有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物，而後者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對於未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特徵的，可以尋釁滋事罪定罪處罰。」其中多處使用「一般」的表述，就表明該意見所提出的區分標準並非適用於所有案件。例如，以非法佔有為目的搶劫他人財物的人，完全可能具有逞強好勝和填補其精神空虛等動機。[25]再如，既然強拿硬要成立尋釁滋事罪不要求採用嚴重侵犯他人人身權利的方法，那麼，以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物的，更可能構成尋釁滋事罪。所以，上述區分標準並不具有現實意義。[26]
需要說明的是，有的問題相對於一種理論體系而言，可能沒有意義，但相對於另一種理論體系而言，則可能意義重大。例如，對於在犯罪論上採取四要件體系的學者來說，問「故意是違法要素還是責任要素」這樣的問題，似乎沒有什麼意義^因為在四要件體系中，原本就沒有區分違法與責任，所有要素都是表明社會危害性的要素，所有要素的判斷都以其他要素的存在為前提。但是，對於採取三階層或者兩階層的學者來說，這個問題的意義重大。因為三階層體系承認沒有責任的違法，認為責任只是對違法事態的非難可能性。所以，如果認為故意是違法要素，當行為人缺乏故意時，行為便不違法。如果認為故意是責任要素，那麼，即使行為人缺乏故意，其行為也可能違法。於是，應否區分違法與責任，就成為問題。那麼，區分違法與責任究竟是真問題還是假問題？可以肯定的是，違法與責任是可以區分的，關鍵在於區分二者有無意義。答案是肯定的。一個行為客觀上是否侵害了法益，因而是否被刑法所禁止，並不以行為人具有責任為前提；承認沒有責任的違法，不僅可以將沒有責任的行為評價為違法，有利於區分正當化事由與免責事由（如正當防衛的殺人與精神病人的殺人），有利於發揮刑法的行為規制機能，而且導致對該行為的處理不同（如能夠對之進行正當防衛，能夠給予保安處分等），有利於共犯的認定，有利於明確刑法條文中的「罪」、「犯罪」概念。[27]概言之，應否以及如何區分違法與責任，在刑法學中是一個有重要意義的真問題。
4.問題或許具有意義和價值，但不能在現實中找到答案
刑法學的實踐意義在於為現實案件提供解決方案，如果某個問題在現實中不可能找到答案，那麼，即使它再有價值，刑法學界也不必花費精力展開研究。
例如，一直有學者主張採用電腦量刑，但是，究竟應當如何使用電腦量刑，則是沒有真實答案的。換句話說，將刑法問題數學化是絕對不可能的。「耶林格在背棄概念法學之時寫道：『整個對邏輯的崇拜想把法學抬高為法的某種數學，那種迷信崇拜是一條迷路，它是建立在對法的本質的錯誤認識之上的。並非生活為概念而存在，而是概念為生活而存在』。」[28]量刑的客觀公正，所要求的是活生生的正義，而不是機械化的正義。「電腦會缺乏法律的個人的及歷史的面向，它的語言不是活著的。」[29]由電腦做出判決時，「所產生的法律是另外一種『法律』，與法官透過判決所說出來的法律是不同的：一種『法律』在其中平等原則被機械性的操縱，絕對沒有考慮到具體及歷史的情境，及個別性，一個瞎眼的漫畫圖像，一個沒有看到『個別個人』的正義女神，一個沒有歷史及非個人的法律。」[30]誠然，對於相同的案件必須做出相同的判決。可是，「『相同』是從來沒有真正有的……在真實里，永遠只有或多或少，較大的相似性及不相似性。」[31]不管設計者如何周到，電腦量刑必然抹殺個案的差異性。法官們都清楚，被告人在法庭上的一個獨特的眼神、一句特殊的陳述，都有可能影響量刑。既然如此，就不可能將量刑完全交給事先設計的電腦程序。
反之，如何將刑罰的正當化根據貫徹到量刑中，如何使責任刑限制預防刑，在此問題上採用何種量刑基準，亦即是採取「點的理論」還是「幅的理論」，以及如何確定其中的「點」與「幅」等，則是能夠找到答案且具有重要意義的真問題。[32]
5.研究的對象並不存在，但研究者希望出現的問題，也基本上是假問題
刑法學的本體是解釋學，解釋的對象是刑法規範，刑法實行罪刑法定原則，所以，當刑法沒有規定某項制度時，研究者就該項制度提出的問題，基本上是假問題。例如，我國刑法沒有規定加重處罰制度，減輕處罰也不同於德國、日本的減輕處罰，因而並不存在真正意義的處斷刑，在這樣的情況下，提出我國的法官應當如何修正法定刑、如何確定處斷刑，就是一個假問題。
（三）刑法學要研究真問題
對假問題的研究，必然形成假命題。誠然，「假的缺乏學術根據的命題，仍能獲取豐富、真實的學術內容，在中外學術史上想來並非罕見。」[33]而且，「一個假問題可以轉換成證明這個假問題為不可解的真問題，而這樣的問題在認識史上往往佔有重要地位。」[34]但是，在不同的學科中，假問題的「意義」並不完全相同。在刑法學領域，假問題不可能具有積極意義。而且，一個充滿了假問題的學科，不可能得到真正的發展。
總之，刑法解釋學中的真問題，應當是前提真實與客觀存在，具有學術價值與實踐意義，並且能夠尋找到答案的問題。真問題也有不同的類型，有的真問題是實質性問題，有的真問題只是證明的問題，但可以肯定的是，研究任何真問題，都比研究任何假問題具有意義。不能不承認的是，我國刑法學界對許多真問題還沒有展開研究。例如，刑法第14條所規定的「明知自己的行為會發生危害社會的結果」，是指行為人必須明知自己行為的結果是危害社會的，還是行為人只要明知自己行為的結果，而該結果被法官評價為危害社會的即可？刑法第24條對兩種中止犯規定的處罰後果不同，是否意味著兩種中止犯在自動性或者任意性方面也存在差異？刑法第25條有沒有可能是關於共同正犯的規定？再如，藝術自由能否阻卻違法性？基於良心的行為是否阻卻責任？[35]此外，還有許多真問題只有個別人研究，多數人則並不參與討論。當一個問題是由個別人提出時，多數學者一般不參與該問題的討論，而不管該問題是否具有意義與價值。或許是文人相輕所致，但這種局面並不正常，需要扭轉。因為刑法學中的任何一個真問題都關係到國民的法益能否得到保護和國民的自由能否得到保障，所以，對任何一個真問題都需要展開研究，既不可聽之任之，也不得敷衍了事。
三、前見與偏見
（一）刑法解釋中的前見與偏見
前見，也可謂前見解、前理解。一切理解都必然包含著某種前見，如果沒有前見，就不可能有解釋。刑法學解釋就是如此。
解釋學循環區別於直線式歸納，人們對部分的理解依賴於對整體的理解，對整體的理解也依賴於對部分的理解。加達默爾將對整體的前理解稱之為偏見（prejudice），一種先於考察之前的判斷。這種前判斷（pre-judgment）的必要性表明，只有在理解已經開始的情況下，理解才是可能的。加達默爾沒有明確區分前見與偏見，甚至將前見稱為偏見，但是他區分了正確偏見與錯誤偏見，或者說他區分了正確前見與錯誤前見。他認為，「一個正確的解釋，是已經實現從正確偏見中區分出錯誤偏見的解釋，後者是由文本確認的。正確的解釋仍然保持在偏見的視域之內，即解釋者世界的視域。不過那個世界的視域不是固定和不變的，正如一個解釋者在其中永遠被限制的循環一樣，理解的視域如同可見的視域，是可變的。」[36]加達默爾還認為，「在傳統之中理解仍然是可能的，那麼儘管並非所有的偏見都是正確的，根據事實（ipso facto）它們也並非全都錯誤。嚴謹解釋的功能不在於排除所有的偏見，而在於從錯誤中選出正確的。」[37]加達默爾在此所稱的偏見，實際上是指前見。他故意使用「偏見」一詞，「就是要引起人們注意理解的先結構，明白理解總是從我們已經預先形成的見解和判斷開始，從而避免主觀客觀的簡單對立」[38]。
（二）解釋者對待前見和偏見的應有態度
本文主張區分前見與偏見，同時認為既有正確的前見，也有錯誤的前見。在進行考察、分析、判斷之前，任何解釋者皆有前見，但不一定能知道自己的前見是否正確。在本文中，偏見既是一種前理解，更是一種解釋態度。「『前理解』使我們成為我們自己、確保我們能夠理解我們自身和他人，而『偏見』構成了我們的自我欺騙而應當被揭露出來。」[39]「意識形態現象呼籲一種批判的維度。也就是說，它呼籲一種解釋性態度，這種態度力求將『前理解』和『偏見』區分開來。前者把我們與文化、傳統聯繫起來，而後者則曲解與自我欺騙永恆化。」[40]基於上述區分，本文對刑法研究中的前見與偏見提出以下三個觀點。
1.刑法解釋只能從前見出發
多數解釋者都會有這樣的體驗：當他人針對一個刑法條文提出問題時，即使自己沒有對該條文進行任何研究，也會有一個大致的觀點或者基本的傾向，這便是前見。前見是解釋者基於自己的經歷、體驗、閱讀範圍、價值觀、正義感等做出的一種假定。「這個假定表達了解釋者關於需裁斷的法律問題的正確解決辦法的猜測和期待。它的內容由解釋者生活世界的印跡和職業經驗所決定……如果沒有解釋假定，規範文本就無法被感覺到是有問題或沒問題的。」[41]所謂解釋，實際上就是通過各種方法，判斷自己的前見是否成立、是否正確。如果沒有前見，也就無法解釋。「任何一種學問都需要一個適當程度的前理解。」[42]
針對案件事實而言，前見可謂對案件處理結論的預判。「面對案件的法官首先根據自己的法意識對該案件作出如何裁決的一個『預斷』這個預斷引導著對法律的解釋；法官以此為其判決提供根據。」[43]赫克指出：「我們常常可以看到這種正確的現象：法律人在感覺中（imGefühl）已先有判斷，而且事後再以依據理性進行考慮的方式得出判決，以作為其符合法律之說理。」[44]亞圖？考夫曼也說：「相對於裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，並不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始。」[45]例如，在面對許霆案時，有的人會產生其行為構成盜竊罪的預判，有的人會產生其行為構成侵占罪的預判，有的人會產生其行為構成信用卡詐騙罪的預判，有的人會產生其行為不構成犯罪的預判。一個外行人產生上述預判之後，不一定為自己的預判尋找理由，但一位刑法學者或者司法人員一定會論證自己的預判是否有理、是否成立。如果一個人對許霆案沒有任何預判，他就不知道應當將許霆案的事實與哪一個刑法條文規定的構成要件進行對應，不會去判斷該事實可能符合什麼犯罪的構成要件，因而不可能形成任何解釋結論或者刑法適用結論。
刑法的適用是一個三段論倒置的過程，亦即，解釋者（包括法官、檢察官）面對案件時，往往先基於自己的法感情等諸多因素，得出有罪或者無罪的結論（也可謂一種預判），再尋找可能適用的刑法規範，進一步對刑法規範進行解釋，不斷地重新歸納案件事實，重新解釋刑法規範，使案件事實與刑法規範相對應，從而得出合理的結論。「與法打交道對於法學家的社會道德方面的感情起著一種令人高尚、令人文雅的作用；各種價值感——他的法建立在這些價值之上——即正義、自由、忠誠和可信，在他身上會特別生機勃勃。因此，一個真正的法學家的直覺裁決，即淵源於他的法律感覺的決定，將會是預先就打上他對法制的種種價值評判的烙印。」[46]法官又何嘗不是如此！「法官首先憑直覺找到結果，然後形成這一結果的邏輯理由。這本身就是一種心理現象，並不奇怪。法律秩序意在促進和法官經由其職業活動十分熟悉的所有目標，可能已成為其本身天性的一部分。他成功地找到了一個理性結果，而沒有事先向自己表明所有的論點，這些論點可以通過演繹推理，就結果給出理由或使結果合法化。」[47]這是三段論倒置的典型。
不難看出，刑法解釋者不必擔心自己的前見，沒有前見反而無法解釋。事實上，佔據解釋者意識的前見，也不是解釋者本人可以自由支配的。[48]「決不可能存在擺脫一切前見的理解，儘管我們的認識意願必然總是力圖避開我們前見的軌跡。」[49]「壓制前理解不能促進正確理解，而只會致使文本無意義和無法理解。拒絕聖言的預先宣告不能是正確理解它的條件。解釋者的前理解更需要投入實行、試驗和檢查。在解釋者質疑文本的過程的同時，他們需要讓自己本身的存在被質疑。」[50]
2.解釋者必須隨時驗證和修正前見
「傳統上所謂闡釋循環是指字句與全篇，或局部與整體之間的關係，即整體意義由局部意義合成，而局部意義又在整體環境中才可以確定。海德格爾則從存在和本體的角度來看這個問題，從Dasein即定在的時間性當中，推出理解和循環結構。我們在理解任何事物的時候，頭腦並不是一片空白或所謂『白板』，我們的理解總是由頭腦里先已經存在的一些基本觀念開始。海德格爾在《存在與時間》中說，理解總是『植根於我們預先已有的東西，即先有之中』。這就是說，對事物的理解和理解者預先的期待，或稱理解的先結構，也構成一個循環。然而這並不意味我們的理解始終陷在先入之見里，也不意味著闡釋或理解過程是一惡性循環。」[51]海德格爾寫道：「循環不可以被貶低為一種惡性循環，即使被認為一種可以容忍的惡性循環也不行。在這種循環中包藏著最原始認識的一種積極的可能性。當然，這種可能性只有在如下情況下才能得到真實理解，這就是解釋理解到它的首要的經常的和最終的任務始終是不讓向來就有的前有、前見和前把握以偶發奇想及流俗之見的方式出現，而是從事情本身出發處理這些前有、前見和前把握，從而確保論題的科學性。」[52]由此可以看出，只有隨時對前見進行驗證與修正，才能確保解釋結論的合理性。
前理解本身並不是真正意義上的解釋。「理解的行為首先是一種天才的（或者錯誤的）猜測，不存在任何提出猜測的方法或形成洞見的規則。我們開始檢驗和審視我們的猜測時，詮釋的方法論活動才開始。」[53]顯而易見的是，如果一位解釋者只是將自己的前見作為最終結論，而不是通過各種方法檢驗並隨時修正自己的前見，就意味著沒有解釋。正確的做法是，將自己的前見「帶進論證中，而且隨時準備作修正」。[54]加達默爾指出：「誰想理解一個本文，誰就準備讓本文告訴他什麼。因此，一個受到詮釋學訓練的意識從一開始就必須對本文的另一種存在有敏感。但是，這樣一種敏感既不假定事物的『中立性』，又不假定自我消解，而是包含對我們自己的前見解和前見的有意識同化。我們必須認識我們自己的先入之見，使得本文可以表現自身在其另一種存在中，並因而有可能去肯定它實際的真理以反對我們自己的前見解。」[55]在刑法學解釋中，「解釋假定必須在規範文本的基礎上藉助法學方法論的規則來檢驗。」[56]
所以，任何一位解釋者都不要以為自己的前見就是所謂立法本意或者法律的真實含義，也不要以為自己的前見就是對法條的唯一解釋結論，更不要將自己的前見視為真理或者教義。解釋者不可固守前見，而應當將自己的先前見解置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果自己的前見符合正義理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件，便可以堅持這種前見。但是，當自己的前見有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當前見與刑法的相關條文存在矛盾與衝突時，必須放棄它；當自己的前見不能公平地處理現實案件時，也必須放棄它。放棄前見之後，應當尋求新的解釋假定，再將新的解釋假定置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。[57]唯有如此，刑法學的解釋循環才是良性循環，才能得出妥當的解釋結論。
誠然，對於大多數刑法解釋者來說，前見基本上來源於權威。如本科生在課堂上接受了老師關於盜竊罪、搶奪罪的權威定義，這種定義成為他後來分析相關案件的前見。儘管如此，解釋者還是需要自己的判斷和檢驗。「事實上，我們的生活經驗和現實狀況隨時在檢驗我們自己的認識，也在檢驗我們所服從的權威的認識，當權威的意見和決定帶來不好的結果時，也就是權威失去其權威性時，我們就需要重新思考而做出不同的判斷。……老師的權威也要接受真理的檢驗，而這種檢驗是通過自己的理性思考來完成的，換句話說，服從權威或者不服從已失去信譽的權威，都是理性的判斷，也都是符合理性的行為。」[58]
3.解釋者必須消除自己的偏見
如前所述，「一切理解都必然包含某種前見」，「『前見』其實並不意味著一種錯誤的判斷。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的價值，[59]換言之，」前理解可被當作一樣有用的資產，或是一個危險的罪犯。「[60]如果解釋者在任何情況下都堅持自己的前理解，就意味著在進行惡性循環，所形成的只是偏見。這種偏見意味著解釋者缺乏深入的探討，不能形成的新的前理解，更不能從新的前理解中進一步提出問題的答案。所以，在從前理解出發進行解釋時，也必須對前理解進行防範。」正如弗格森所說的，「所有知識都是難以理解的，若要有所領悟，就需要我們付出極大的努力，而且絕不能忽略對自己個人和社會模式所加諸的前理解做出防範」。[61]
偏見不僅只是解釋論上的惡性循環，更主要的是一種不應有的解釋態度，它是建立在錯誤和不靈活的概括基礎上的一種反感態度。偏見具有以下基本特徵：以有限的或者不正確的學術觀點、信息來源為基礎；過度的類化或者概括，強調共性、不講個性；先入為主，對問題的判斷滲透了強烈的個人感情；一旦形成某種觀念，便固執己見。例如，長期受德國、日本刑法學影響的人，可能對前蘇聯或者英美的刑法理論持有偏見，認為後者的一切理論都是沒有價值或者存在缺陷的；反之，全盤接受了前蘇聯刑法理論的學者，也可能對德國、日本刑法理論持有偏見，認為後者存在諸多缺陷與問題，沒有借鑒的價值。又如，持法益侵害說的人，可能對規範違反說存在偏見；同樣，持規範違反說的學者，也可能對法益侵害說存在偏見。再如，有的解釋者對A學者的觀點持有偏見，只要是A學者提出的觀點，就不分青紅皂白一概地加以反對；有的解釋者對B學者的觀點持有偏見後，再也不閱讀B學者的論著。
一個解釋者對某些觀點存在偏見的同時，一般會對相反的另一些觀點存在偏好。這裡所稱的偏好，是指解釋者對某些觀點的喜好程度，它是潛藏在解釋者內心的一種情感和傾向。這種偏好既可能源於一種客觀的判斷，也可以基於因心理感受而給出主觀的判斷，但引起偏好的感性因素多於理性因素。可以認為，在刑法學研究中，偏好與偏見是一種態度的兩個側面。
艾柯指出：「一件藝術作品，其形式是完成了的，在它的完整的、經過周密考慮的組織形式上是封閉的，儘管這樣，它同時又是開放的，是可能以千百種不同的方式來看待和解釋的，不可能是只有一種解讀，不可能沒有替代變換。這樣一來，對作品的每一次欣賞都是一種解釋，都是一種演繹，因為每次欣賞它時，它都以一種特殊的前景再生了。」[62]刑法也是如此。一經制定，任何人都不可變更其文字，但它的確是開放的，任何一個條文的含義都不可能固定不變。刑法學服務於刑事司法，但社會生活複雜多變，偏見必然也妨害刑事司法的正義性與合目的性。所以，固執己見不是刑法解釋者應有的態度。
「真正的罪惡是最粗暴、冷酷的偏見及其自我辯解的結果。」[63]在刑法解釋學中，偏見的主要危害在於，不能正確對待他人的觀點，不能發現他人觀點的優勢，因而不能借鑒他人的觀點；另一方面，也不能正確地對待自己的觀點，不能發現自己觀點的缺陷，因而習慣於固執己見。這樣的一種研究態度，使自己存在缺陷的觀點永恆化，既不利於解釋者的進步，也不利於整體學術的發展「學問以『真實』為生命。」[64]「學者的良心是追求真理、闡述真理的良心。」[65]刑法學雖然不是真理的判斷，而是價值的判斷，但如後所述，刑法學的價值判斷並不同於個人喜好的價值判斷，而是涉及一般人利益因而應當儘可能地追求公平、正義、妥當的嚴肅判斷。所以，任何一個解釋者都要以追求真理的良心解釋刑法，而不要對任何一種觀點持有偏見。誠然，「把『前理解』和『偏見』區分開來是一個無窮無盡的工程」，[66]或許誰也無法徹底消除偏見，但是，任何解釋者都應當認識到偏見的存在並儘力減少偏見的危害。
四、價值判斷與邏輯結論
（一）刑法學的判斷主要是價值判斷而非邏輯結論
按照維特根斯坦的觀點，「邏輯中沒有偶然的東西」，「邏輯之外一切都是偶然的」。[67]由於邏輯中只有必然的東西，所以，邏輯結論不可能被人推翻。刑法學當然包含了部分邏輯的內容；面對邏輯結論，任何人都只能贊成、不能反對。例如，刑法第17條第2款規定，已滿14周歲的人只對故意殺人等八種嚴重犯罪負刑事責任。當行為主體未滿14周歲時，無論如何也不可能負刑事責任。換言之，任何人都必須贊成「未滿14周歲的人不對任何犯罪負刑事責任」的邏輯結論。
但是，刑法學的判斷主要是價值判斷，而不是邏輯結論。「價值判斷是表達評價的斷言……人們利用它表達對被評價對象好/壞或較好/較差的判斷。」[68]對於相同的事情，不同的人會產生不同的價值判斷。「因為每一個研究者的個人生活命運、他的社會地位以及他的政治地位都自然而然地會一起融入自己的經驗里。……事實上，毋庸否認，不僅在困難問題的提出，而且在解釋各種具體的文獻，尤其是把被探討的各種事實納入相互聯繫和因而是對它們作總體把握之時，研究者的個人人格及其受制約性，總是發揮某種作用。」換言之，在人文科學的領域裡，一個研究者提出種種問題與假設，肯定並不獨立於他的整個人格，因而也並不獨立於他的生活狀況、他在社會裡的地位。因為認識嵌入到心靈生活的整體中去。[69]所以，一方面，一個人的價值判斷並不必然能夠得到其他人的贊成，甚至通常會遭到其他人的反對；另一方面，一個人的價值判斷未必符合法律的真實含義，甚至可能有悖法律的真實含義。
刑法是正義的文字表述。正義是成文刑法的基本價值，是立法者的目標。刑法之所以生機勃勃，就是因為其中蘊藏著正義。但是，「正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變化無常、隨時可以呈現不同形狀並具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉並試圖解開隱藏其表面背後的秘密時，我們往往會深感迷惑。」[70]要徹底認清和準確描繪刑法這張臉實在不容易，解釋者確實難以看清刑法這張臉上的各種表情、感情與心情。著眼於被害人及其家屬的悲傷與憤怒時，常常會忽略對犯罪人人權的保障和對犯罪人將來的期望與祈盼；著眼於對犯罪人的憐憫與體恤時，往往會忘記一般預防的需要和一般人對犯罪的憤懣與怨恨；認為需要對犯罪人科處作為報應的刑罰時，可能疏於考慮是否存在預防犯罪的必要；認為沒有預防犯罪的必要時，社會大眾又可能基於正義感情而要求處罰犯人；即使人們知道需要考慮對立一方的心情，但也很難找到進入對方錯綜複雜心靈的途徑。所以，對刑法這張臉的描繪與對「法是什麼」的敘述一樣，「不可能存在一個權威性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同於一種敘述的另一種敘述，總是存在著應予考慮的另一個因素。所有的解釋都傾向於強調某些特徵而忽略其他特徵。」[71]一個解釋者為某種觀點提供的證據、理由或者實例，只能顯示出這種觀點多多少少更具有合理性。「這與其說是提供證明不如說是確認合理，與其說是提供證據不如說是說明可能。文本的解釋是一種論證的學說，它可以避免懷疑主義卻不渴求完全肯定。」[72]
（二）基於價值判斷所得出的結論只能是一種假設
正因為刑法的解釋不是真理的判斷，而是價值或正義的判斷，正因為「在法理學中，不存在決定正確解釋的邏輯」，[73]對刑法的任何解釋都不可能是最終的權威解釋，所以各種解釋結論與學術觀點都是一種假設而已。用波普爾的話說：「任何科學的理論都是試探性的、暫時的、猜測的：它們都是試探性的假說，而且永遠都是這樣的試探性的假說……我們無法確定任何一個理論是不是真理，因而我們必須作好準備，有些最為我們偏愛的理論到頭來卻原來並不真實。」[74]每一個解釋者都應當意識到，自己對刑法所做出的各種解釋，只是自己的價值判斷，而不是邏輯結論；自己得出的各種結論，可能並不合理、妥當，因而需要進一步的探索。
例如，刑法理論原本採取舊過失論，新過失論的產生，則由來於所謂被允許的危險。亦即，19世紀後半葉，隨著科學技術的發展，工業化進程加快，德國的礦山、煤氣、鐵道企業發展迅速。巴爾（v.Bar）意識到，社會生活中不可避免地存在一定的危險行為。進而認為，如果為了完全防止實害的發生而要求採取過度的預防措施，就排除了所有企業活動的可能性。因此，如果預防措施與有益的企業活動不均衡（對預防措施的要求過高），即使行為人懈怠了這種預防措施，也不能認定為過失犯罪。[75]這一觀點得到了許多學者的贊成，形成了新過失論。
表面上看，新過失論的產生似乎是一種邏輯結論，然而，「這一主張，絕不是從歷史性的科學技術進步中符合邏輯地演繹出來的結論。在社會存在諸多危險的前提下，認為即使導致一定的犧牲，也應當使科學技術的進步等社會整體利益優先，是一個價值判斷。」[76]換言之，從科學技術的進步、危險活動的增加這一事實出發，完全可能形成相反的價值判斷。例如，國內外學者均認為，隨著科學技術的發展，風險越來越普遍、愈來愈嚴重，刑法應當擴大處罰範圍。例如，國內學者指出：「隨著尖端科技在醫療、生產、運輸等有關裝備中的廣泛運用，雖然經濟效益得到了極大的提高，但其危險性也在激增……我國現行刑法對公害犯罪的規定大多未按危險犯加以設計，這與從重處罰公害犯罪的法理相背離。當前，應在一些危害重大公共安全罪及破壞環境犯罪的條文中，對過失危險犯作出規定……避免或減少可能造成的危險或實害。」[77]我國刑法理論關於風險刑法的觀點基本上直接或者間接來源於德國刑法理論。近年來，德國學者注重風險社會中的風險，強調刑法的預防性導向。[78]德國學者指出：「鑒於刑事政策上有必要存在的預防性導向，除了有限的刑法性前場保護外，一種旨在阻止危險的警察法也是必要的。」[79]這些觀點妥當與否另當別論，但可以肯定的是，其都是以科學技術的發展、社會危險的增加為根據得出的結論。換言之，現代社會是一個危險的社會，被允許的危險的法理、新過失論以及風險刑法理論，都只是一種價值判斷，而不是必然結論。「在危險增加的社會，有的人會重視危險行為的危險性，有的人會重視危險行為的有用性；重視的內容不同，便會形成不同的價值判斷。在一種社會現實導致人們做出兩種相反的價值判斷時，我們對其中任何一種價值判斷形成的結論，都必須持謹慎的態度。」[80]既不能認為自己的價值判斷就是邏輯結論，也不能認為他人的價值判斷毫無意義。
再如，刑法第301條第1款規定了聚眾淫亂罪，其罪狀為「聚眾進行淫亂活動」，而沒有要求淫亂活動公然進行。於是，在解釋聚眾淫亂罪的構成要件時，是否需要進行目的限縮或者進行限制解釋，將成人之間基於合意的非公然的聚眾淫亂行為排除在本罪之外，完全是一個價值判斷問題。主張刑法應當保護社會倫理秩序的人，通常會認為非公然的聚眾淫亂也必須受到刑罰處罰；反之，主張刑法的目的在於保護法益的人，一般會認為不得處罰非公然的聚眾淫亂行為。在這種局面下，任何一方都不能認為自己的觀點是一種當然的邏輯結論。又如，刑法第236條所規定的強姦罪的構成要件是「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女」，從文字表述上看，丈夫強行與妻子性交的行為也符合強姦罪的構成要件。然而，對於「婚內強姦」應否以強姦罪論處這一問題所持的不同回答，都不過是價值判斷而已，而不可能是邏輯結論。
同樣，在犯罪論體系問題上，我國刑法學現在是應當採取源於前蘇聯的四要件體系，還是照搬德國、日本的三階層體系，抑或對相關體系進行改造建立一種獨特的犯罪論體系，都只是價值判斷問題，而不可能是邏輯結論。上世紀50年代照搬前蘇聯四要件體系的必然性，不意味著現在還必須繼續採用這種體系，其他部門法沒有繼續採用前蘇聯的體系，就充分說明了這一點。改革開放後，刑法學者得以了解德國、日本的三階層體系，部分學者對三階層體系產生了濃厚的興趣，但這也不是移植三階層體系的理由與邏輯結論。況且，一種犯罪論體系被多數人接受是暫時的，而不是永久的，如同平野龍一教授所言：「並不存在惟一『正確』的體系。」[81]所以，在犯罪論體系問題上，同樣不存在邏輯結論。筆者主張採用德國、日本的三階層或者兩階層體系，也只是筆者的價值判斷。
（三）即使基於客觀事實得出的結論一般也屬於價值判斷
在刑法學研究領域，不僅一般性理論探索得出的結論屬於價值判斷，即使是基於客觀事實得出的結論，一般也屬於價值判斷，而不是邏輯結論。
例如，1975年，哥倫比亞特區發布禁槍令的那一年，全美國有2.5萬人死於槍下，20萬人在槍案中受傷。當時，特區285個謀殺案的兇手中，有155人使用了槍支。此外，60%的搶劫案、26%的傷害類案件，都與槍支有關。「但是，特區發布這部法令20年後，全國死於槍案的人數，已躥升到每年36000人，80%的涉槍兇殺案中，兇器都是手槍。特區暴力犯罪率不僅沒有減少，反而持續增加。」對此，有人得出的結論是，「嚴苛的限槍法令並沒有減少暴力犯罪，反而導致這類犯罪頻繁發生」；有人發現，「持槍者越多，行使正當防衛權的概率越高」；有人認為，「美國市面上太多的非法槍支，特區法令並沒有起到太多正面效果」；也有人認為，「如果沒有禁槍令，特區的犯罪率和兇殺率也許還會更高。相關法令未必能確保罪犯們不使用手槍，但多少會起到一些遏製作用」。[82]不難看出，雖然人們都是在用事實說話，但用事實說出的話多麼不同。這是因為，即使以事實為根據提出的觀點，也不是邏輯結論，而是價值判斷。
再如，根據國家統計局公布的數據，我國故意殺人案件的發生數量，1995年為27356起，1998年為27670起，2000年為28429起，2002年為26276起，2004年為24711起，2006年為17936起，2007年為16119起，2008年為14811起，2009年為14677起，2010年為13410起。[83]顯然，故意殺人案件雖然在2000年以前處於上升趨勢，但在2000年以後逐年下降。可是，2000年以後對死刑的適用比以前更為嚴格。尤其是2007年，最高人民法院收回了死刑核准權，死刑案件的不核准率達到15%，死刑緩期執行的人數超過了死刑立即執行的人數。筆者對此得出的結論是，「死刑與故意殺人案件的發生量沒有必然聯繫。換言之，故意殺人案件的減少並不依賴死刑。」[84]但這一結論也只是本人基於死刑對嚴重犯罪沒有威懾力的觀念以及希望大幅度削減乃至廢除死刑的態度所形成的價值判斷，而不是邏輯結論。因此，持相反觀點的人完全可能得出另外的結論：「如果不減少死刑，故意殺人案件會下降得更多。」這是因為，即使統計數據力求客觀，但其客觀性乃有主觀因素作為基礎。「統計首先要設定統計的問題，這就和做統計的研究者及其環境分不開。所以伽達默爾說：『由統計確立的好像是一種事實的語言，然而這些事實所回答的是哪些問題，如果提出別的一些問題，又會有哪些事實會開始說話，這就是闡釋學要提的問題』。」[85]不難看出，即使基於統計資料得出的結論，也只是價值判斷，而不是邏輯結論。
（四）區分價值判斷與邏輯結論的重要作用
對於學術研究而言，區分價值判斷與邏輯結論，具有重要作用。如果刑法解釋者認識到自己的解釋結論是邏輯結論，就必須堅持這種邏輯結論；反之，如果認識到自己的解釋結論只是自己的價值判斷，就會進一步考慮導致自己做出這種價值判斷的原因，因而會認識到其他人可能形成與自己不同的價值判斷，進而避免固執己見。同樣，倘若刑法解釋者認識到他人的結論是邏輯結論，即使這種結論與自己的結論不同，也必須贊同他人的邏輯結論，修正自己的結論；反之，如果認識到他人的結論只是價值判斷，就會進一步考慮他人做出這種價值判斷的原因，而不至於盲目順從他人的價值判斷。
當然，「我們要澄清對於價值判斷的一個常見誤解。不少初學者誤以為，所有的價值判斷都同等地合乎情理，人們可以隨其所好地接受任何價值判斷。持這種觀點的人認為：價值判斷純屬個人意見，價值判斷可以免於經受批判性的檢驗、決策。」[86]易言之，解釋者不可認為，由於刑法學基本上是一種價值判斷，價值判斷因人而異，所以，解釋者完全可以各說自話，任何人都不得批判他人的價值判斷。其實，刑法學的價值判斷並非具有隨意性。在僅僅涉及喜好的時候，的確會形成五彩紛呈的價值判斷，但在涉及嚴肅的道德價值判斷、法律價值判斷時，情況便明顯不同。因為法律的價值判斷涉及的不是特定的個人，而是一般人，不可能由個人的價值判斷所左右。所以，對於嚴肅的法律價值判斷，各方要展開激烈的爭辯，從而形成一般人可以接受的結論。概言之，「當人們展示不同嗜好的時候，無須展開批判性思維；但就嚴肅的道德話題展開批判性思維是至關重要的。」[87]
五、學術批評與自我反省
（一）刑法學研究需要學術論爭與學術批評
哲學家說：「可以肯定的是，如果你就某一稍顯複雜的政治問題向哲學家尋求解決方法，那麼你會發現，如果你問12個哲學家，肯定會有13個解決方法——就如同人們常常對經濟學家的描述一樣。這是因為，從本質上講，道德是從深層次來表達個人的性格、生活計劃，以及所崇尚的國家規劃——而每個人又各不相同。」[88]從表面上看，刑法學的爭論局面應當不同於哲學。因為刑法上的爭論是為了追求刑事判決的一致性。「這種爭議並不像『我喜歡薄荷味的牙膏』，而另一個人說『我不喜歡』，此時，你會說『好吧，各人有各人的活法，蘿蔔青菜，各人所愛』。」[89]然而，正如一位歷史學家所言：「法律人士最主要的特徵之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊。」[90]這是因為，在人文科學的領域裡，一個研究者提出種種問題與觀點，肯定並不獨立於他的整個人格，因而也並不獨立於他的家庭背景、成長經歷、生活狀態、社會地位、閱讀範圍、正義感覺等。[91]一個學者與另一學者的任何一個方面有差異，都可能導致其對刑法問題的看法不同，而不可能達到共識。在刑事審判中，訴訟程序都會在某個可能被接受的點上終結，但是，在刑法解釋中卻不存在這樣的終結。倘若有這樣的終結，那也是因為討論被強行終止。[92]筆者深深體會到，在刑法學領域，一個學者對某個觀點所作的一切論證，只能得到同意該觀點的人的贊成（甚至不可能得到他的學生的認同）；不管持此觀點的法律人士如何論證，持彼觀點的法律人士的全部聲音只有一個「不」字。
儘管如此，刑法學的爭論仍然是必要的。如前所述，法律的價值判斷是並非僅僅涉及個人喜好，而是涉及一般人的利益，必須通過爭論形成一般人能夠接受的判斷。從學術研究的角度而言，說「不」的人必然要講出理由與根據，這對於雙方都是有利的。正確的和理性的結論需要一種解釋，錯誤的和非理性的結論需要另一種解釋。當一個人說「網路屬於刑法第293條規定的『公共場所』」時，他需要一種解釋；同樣，當另一個人說得出相反結論時，他也需要一種解釋。對立的雙方多多少少會了解乃至傾聽對方的理由與根據，從而會不斷完善自己的觀點或者放棄自己的觀點。刑法學界五花八門的觀點，也並非像人們想像的那樣，不利於刑事司法實踐。事實上，五花八門的觀點如同超市裡形形色色的商品，司法人員認為哪一種觀點能妥當地解決具體案件就挑選哪一種觀點，而且是免費的。所以，理論上的爭論對司法實踐也會大有裨益。
正是基於以上考慮，筆者近幾年來一直提倡刑法學的學派之爭。[93]學派之爭離不開學術批判。刑法學的價值判斷特徵與批判性思考是完全一致的。「批判性思考的本質是評價。因此，可以把批判性思考界定為我們用以檢驗各種主張和論據，並判定哪些具有優點、哪些不具有優點的過程。換言之，批判性思考就是尋找答案，是一種探究。不足為奇，批判性思考中所使用的最重要的技巧之一是提問探索性的問題。」[94]任何一個解釋者都需要把問題和爭論視為令人興奮的挑戰，而不能視為對自我的損害或者威脅。爭論、批判、反省在刑法學研究中起著特別重要的作用。
（二）當下的學術批判所存在的問題
如所周知，我國刑法學界也存在學術批判，但是，當下的學術批判存在諸多缺陷。[95]在筆者看來，主要有三個方面的問題需要克服。
1.沒有理解他人觀點或者沒有明白問題所在就展開批判
例如，有人批判道，在違法性實質問題上採取法益侵害說即結果無價值論，但在財產罪保護法益的問題上採取佔有說，是自相矛盾的。[96]這種批判顯然沒有正確理解對方觀點與問題所在。當佔有說將他人對財物的一定佔有作為法益保護時，行為人侵害了他人對財物的佔有，就意味著侵害了法益，在此沒有任何矛盾之處。再如，有人指出，德日刑法理論存在諸多矛盾，如「一方面強調罪責自負的自己原則，另一方面卻要堅持『部分行為全部責任』」[97]。然而，這一批評完全建立在誤解的基礎之上。就共同正犯而言，實行「部分實行全部責任」原則，並不意味著違反了罪責自負原則。因為「部分實行全部責任」中的「責任」實際上是指客觀歸責，即強調的是違法的連帶性。罪責自負中的「罪責」則是非難可能性意義上的責任，只能個別判斷，這其中沒有任何缺陷。
學術批判以正確理解對方的觀點為前提，而不能建立在曲解對方觀點的基礎上。如果沒有正確理解對方的觀點就加以批判，不僅不可能被對方接受，而且也降低了自己的學術水準。如果解釋者都採取這樣的批判態度，刑法學中的爭論就可能陷人惡性攻擊，不僅沒有任何意義，而且嚴重妨害刑法學的發展。要正確理解對方的觀點，就需要系統閱讀對方的論著，準確了解對方的基本立場，弄清對方的基本思路，明白對方的基本理由，弄懂爭論的問題所在。不可斷章取義，不能望文生義，更不能為了批判而歪曲對方的觀點。在這一方面，我國刑法學界還需要付出巨大努力。
2.從立法論角度批判解釋論的結論
如所周知，刑法學的本體是解釋論，而不是立法論。可是，我國刑法學一直存在不區分解釋論與立法論的現象，當他人提出的觀點是對現行刑法的解釋結論時，總是有學者會從立法論角度提出批評或者反對意見。例如，如果按照通說，當被教唆的人連預備行為也沒有實施時，應適用刑法第29條第2款，對教唆犯可以從輕或者減輕處罰；而當被教唆的人實施了犯罪預備行為，教唆犯與被教唆的人構成共同犯罪預備時，應適用刑法第22條，對教唆犯可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。二者相比，確實會出現處罰不協調的現象。只有採取教唆犯從屬性說，才能克服這種矛盾現象。[98]可是，堅持教唆犯獨立性說的學者卻指出：「要想解決上述處罰不協調的問題，只能是修改刑法的規定，即對單獨教唆犯按預備犯的規定處罰。」[99]這顯然是在解釋論上遇到困惑時，希望通過立法來解決自己的問題。這種研究方法明顯不當。
解釋者是在既有的刑事立法之下，從解釋論上討論對各種案件應當如何處理。一位在現行刑事立法之下主張教唆犯從屬性的學者，顯然不能主張刪除刑法第29條第2款，也不能以刑法第29條第2款的規定存在缺陷為由批判對方的觀點，只能通過解釋、論證維持自己的結論。同樣，一位主張教唆犯獨立性說的學者，也不能為了使自己的結論妥當，而要求刑法增設某項規定。道理很簡單，倘若將立法論與解釋論混為一談，就沒有辦法爭論。例如，倘若甲根據現行刑法第267條的規定得出「搶奪數額較小的財物不構成搶奪罪」的結論，而乙卻從立法論上說「刑法第267條的規定不當，對搶奪數額較小的財物應當以搶奪罪論處」，就根本沒有形成爭論。所以，刑法解釋者不要將立法論與解釋論混為一談，持不同觀點的學者要在同一層面展開爭論，既不能從立法論角度批判解釋論的觀點，也不應從解釋論的角度批判立法論的觀點。
3.單純批判而不善於傾聽和借鑒自己所反對的觀點
例如，有學者針對德國三階層理論中的違法性指出：「同一法定事由（如緊急避險）就既可能是違法阻卻事由也可能是責任阻卻事由，將本來較為簡單的問題卻由於體系的層面分離搞得異常複雜，以致不但會使司法者一頭霧水，就是理論家們時常也暈頭轉向，難梳理路。」[100]然而，將緊急避險分為阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，剛好是明確區分了違法與責任的三階層體系的優點。這種區分如同正當防衛殺人與精神病人殺人的區分，不僅可以解決許多具體問題（如在阻卻責任的緊急避險的情況下，避險行為所造成的損害可以等於所避的危險；對於阻卻違法的緊急避險不得進行防衛，但對阻卻責任的緊急避險則可以進行防衛，如此等等），可以說明不同的緊急避險不成立犯罪的實質根據與具體條件，並且在其體系上天衣無縫。況且，德國的司法者在此問題上並沒有一頭霧水，其理論家更沒有暈頭轉向。解釋者不能因為自己暈頭轉向，就認為其他人也會暈頭轉向。事實上，如同必須區分正當防衛殺人與精神病人殺人一樣，區分阻卻違法的緊急避險與阻卻責任的緊急避險，剛好是我國刑法學需要借鑒的理論學說。
或許任何觀點都有其存在的理由，即使不同意對方的觀點，也要對對方的觀點保持興趣。「現在人們普遍承認，科學事業是在科學團體之內、在制度化的背景下發展的。」[101]刑法學研究是群體性的事業，這種群體性不是表現為由許多人共同完成一個課題，而是表現為各個人與他人的對話和溝通、各個人借鑒與批評他人的學術觀點。所以，刑法學的研究需要「對他人的思想感興趣，因而願意專心地閱讀和傾聽，即使他們往往不同意他人的觀點。」[102]刑法解釋是一種價值判斷，由於它涉及的不只是自己的喜好，故每個解釋者都要樂意進入不屬於自己的價值體系，了解他人的學術觀點，並且善於從他人的研究中獲得啟發與收益。後人將前人推倒後站在原地時，後人與前人一般高，因而視野相同；後人站在前人的肩膀時，後人高於前人，視野必然更為開闊。
（三）要學術批評，更要自我反省
思考分為創造性與批判性兩大類。刑法學研究主要是一種批判性思考。但是，批判性思考並不只是批判他人的觀點，而是包括對自己觀點的反省。「以誠待己，承認自己所不知道的事情，認識自己的局限性，能看到自己的缺點」，[103]是批判性思考的重要特徵，刑法解釋者需要不斷反省自己的價值判斷與學術觀點。但在這一方面，我國刑法學的研究同樣存在缺陷，因而需要改進。
在法學界，雖然存在整體的反思，但缺乏個體的反思；雖然大家都認為法學整體是落後的，但幾乎沒有人承認自己的理論是落後的。刑法學界也是如此。可是，如果沒有個體的反省，整體的反思是無用的，刑法學整體依然落後。因為刑法學整體的進步，依賴於個體研究者的進步。一個不反省自己價值判斷與學術觀點的學者不可能有學術進步；單純批判與指責對方理論的缺陷，並不能表明自己所堅持的理論就是合理的。所以，刑法學者要善於反省自己的價值判斷與學術觀點。因為反省意味著承認自己的價值判斷與學術觀點可能存在缺陷，一旦認識到自己的研究有缺陷，就必然會有改進、有發展。
當下，在自己的觀點確實存在缺陷時習慣於避而不談或以「有待研究」去敷衍，或者意識到自己先前的觀點存在缺陷時，仍然想方設法維護先前的觀點，以便顯示自己的觀念前後一致的現象，並不少見。顯而易見，這樣的研究態度實不可取。成文刑法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中。生活事實不斷變幻，解釋者的價值判斷也會不斷變化，解釋者不可能永遠固守先前的學術觀點。成文刑法雖然可能在相當長的時間內一成不變，但是，社會生活事實的變化會使成文刑法產生新的含義。「無論是解釋傳統，還是解釋歷史、作品等等，解釋者自身要處在一個特定的歷史時刻，這個時刻可稱為解釋時間。另一方面，被解釋的對象有它形成的歷史時間。……這兩個歷史的時間之間，存在一個距離。」[104]「理解總是從解釋者自身視野所感知的社會環境和文化背景開始的，也就是說，解釋者總是在不同社會條件制約下、根據不同的時代需要和不同的文化背景從事理解活動的，因此在不同的時代、不同的地域，解釋者對同一部作品的理解也是不同的。」[105]換言之，「時代是進化的，法律是保守的，我們果真要法律不至於僵直到不近人情的麻木狀態，那我們除了注重法律的立法時代的時代性以外，我們還得注意法律的解釋時代的時代性。」[106]所以，當社會生活事實的變化使得自己先前的觀點不再成立時，就不要再千方百計維護先前的觀點。坦率承認自己先前的觀點已經落後或者過時，或者不斷修改自己的觀點，才能取得學術成就。
即使一位學者認為自己完全掌握了刑法學的真理，也不能僅僅守住這些真理。因為真理是無限的，單純守住真理意味著沒有發展和進步，所以，「追求真理比擁有真理更珍貴」。[107]
中國的刑法學需要發展、應當進步。說國家刑法是時代文化的一面鏡子也好，說刑法是社會意識的忠實反映也罷，說刑法是社會道德的晴雨表也罷，刑法都必須緊跟時代的步伐，必須敏感地反映著社會結構以及國民價值觀的變化。即使刑法的文字表述一成不變，刑法的真實含義也會不斷變化，因為社會結構與國民價值觀的變化會不斷地填充刑法的真實含義。對刑法規範的任何一種解釋結論的正義性，都只是相對於特定的時空、特定的事實而言；如果試圖用最終的、權威性的解釋固定刑法的真實含義，必然使刑法喪失應對社會變化的機能。所以，作為法典的刑法可能一字不變，但刑法學的內容則要發展、要進步。整個國家的刑法學的發展與進步，依賴於每個刑法人在學術上的發展與進步。任何一個刑法人，不管是固守傳統，還是堅持革新，抑或標新立異，不管是維護中國特色，還是引進外國理論，抑或二者兼具，不管是堅持行為無價值論，還是主張結果無價值論，抑或採取二元論，不管是喜歡批評他人的學說，還是喜歡創造自己的學說，抑或既破且立，都應當有進步、有發展。換言之，刑法解釋者可以不贊成他人的學說，可以維護自己的觀點，但是，必須進步、應當發展。如果每一個刑法解釋者只是維護自己早已形成的立場與觀點，沒有絲毫髮展與進步，中國刑法學就不可能有發展與進步。
【作者簡介】
張明楷，中南政法學院（現中南財經政法大學）法學學士、法學碩士，清華大學法學院教授，博士生導師。研究方向：刑法學。
【注釋】
[1]這五個問題是筆者基於對刑法學研究現狀的觀察所形成，它們相互之間並沒有邏輯關係。此外，本文也不對刑法研究與刑法解釋這兩個概念加以區分。
[2]如經常見到這樣的表述：「這種觀點雖然言之有理，但只是少數說」；「這種觀點只是少數說，不能被多數人接受」。
[3][挪威]斯坦因·拉爾森主編：《社會科學理論與方法》，任曉等譯，上海人民出版社2002年版，第304頁。
[4][德]許迺曼：《區分不法與罪責的功能》，許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，台北春風煦日論壇2006年版，第457頁。
[5][德]M·玻恩：《我的一生和我的觀點》，李寶恆譯，商務印書館1979年版，第97頁。
[6][日]西原春夫：《日本刑法與中國刑法的本質差別》，黎宏譯，趙秉志主編：《刑法評論》（第7卷），法律出版社2005年版，第123頁。
[7][日]井田良：《刑事立法的活性化及其去向》，《法律時報》第75卷（2003年）第2號，第4頁。
[8][法]福柯：《權力的眼睛》，嚴鋒譯，上海人民出版社1997年版，第147頁。
[9]日本學者西田典之教授對平野龍一教授的評價，參見[日]平野龍一：《刑事法研究最終卷》，有斐閣2005年版，「代前言」（西田典之）第2頁。
[10]參見[日]平野龍一：《瀧川幸辰先生其事》，《法學教室·別冊Jurist》第6號（1963年），第12頁；另參見[日]內藤謙：《刑法理論的歷史展開》，有斐閣2007年版，第203頁。
[11][美]W.菲利普斯·夏夫利：《政治科學研究方法》，郭繼光等譯，上海人民出版社2012年版，第34頁。
[12][美]哈羅德·D·拉斯韋爾：《權力與人格》，胡勇譯，中央編譯出版社2013年版，第138頁。
[13]格雷厄姆（Graham）語，轉引自[英]弗蘭克·富里迪：《知識分子都到哪裡去了》，戴從容譯，江蘇人民出版社2013年版，第81頁。
[14]楊世宏：《論問題的質和量》，《齊魯學刊》1996年第4期，第10頁。
[15]張曙光：《批判規則、交往理論和自由精神（之一）》，《讀書》1999年第10期，第87-88頁。
[16]李德順：《「假問題」的危害》，載人民網 http://theory.people.com.cn/GB/49157/49165/3935533.html,2014年3月3日訪問。
[17]參見注14，第10-11頁。
[18]鄒山中：《何為利用影響力受賄罪中的「影響力」》，載《檢察日報》，2010年10月18日。
[19][日]三谷隆正：《法律哲學原理》，徐文波譯，商務印書館1937年版，第92頁。
[20][法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，鄭鈞譯，上海人民出版社1987年版，第69頁。
[21][美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第55頁。
[22][英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第20頁。
[23]遠洪：《拐賣「雙性人」挑戰法律空白》，《政府法制》2006年第6期，第17-18頁。
[24]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第629頁。
[25]成立搶劫罪要求有故意與非法佔有目的，但對動機並無任何限定；逞強好勝和填補精神空虛的動機與非法佔有目的並不相互排斥。
[26]另參見張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，《中國法學》2008年第4期，第84頁以下。
[27]參見張明楷：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，《現代法學》2009年第6期，第41頁以下。
[28][德]H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第218頁。
[29][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第123頁。
[30]同注29，第121-122頁。
[31]同注29,第122頁。
[32]參見[德]C.Roxin:《刑法中的責任與預防》，[日]宮澤浩一監譯，成文堂1984年版，第115頁以下。
[33]王學典：《「假問題」與「真學術」：中國社會形態問題討論的一點思考》，《東嶽論叢》2000年第4期，第97頁。
[34]同注14，第11頁。
[35]一個問題是真問題還是假問題，與對該問題的研究形成的是何種答案，是兩個不同的問題。例如，倘若經過研究認為藝術自由並不阻卻違法，並不意味著藝術自由是否阻卻違法這一問題是假問題。
[36]轉引自[美]約埃爾·魏因斯海默：《哲學詮釋學與文學理論》，鄭鵬譯，中國人民大學出版社2011年版，第14頁。
[37]同注36，第14頁。
[38]張隆溪：《闡釋學與跨文化研究》，生活·讀書·新知三聯書店2014年版，第30頁。
[39][英]約翰·B·湯普森：《意識形態理論研究》，郭世平等譯，社會科學文獻出版社2013年版，第230頁。
[40]同注39，第198頁。
[41][德]羅伯特·阿列克西：《法理性商談：法哲學研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第68頁。
[42][美]W.W.克來恩、C.L.布魯姆伯格、R.L哈伯德：《基督教釋經學》，尹妙珍等譯，上海人民出版社2011年版，第205頁。
[43][德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第18頁。
[44]轉引自吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學》，中國法制出版社2011年版，第262頁。
[45]同注29，第58頁。
[46]同注28，第220頁。
[47]同注[3]，第304頁。
[48]參見[德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第379頁。
[49][德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》下卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第626頁。
[50]同注36，第11頁。
[51]同注38，第26-27頁。
[52]轉引自注48，第342頁。
[53]赫施語，轉引自[美]理查德·E·帕爾默：《詮釋學》，潘德榮譯，商務印書館2012年版，第90頁。
[54]同注29，第58頁。
[55]同注48，第345-346頁。
[56]同注41，第68頁。
[57]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，2011年第2版（上），序說，第5頁以下。
[58]同注38，第53頁。
[59]同注48，第347頁。
[60]同注42，第197頁。
[61]同注42，第207頁。
[62][意]安伯托·艾柯：《開放的作品》，劉儒庭譯，新星出版社2005年版，第4頁。
[63][美]耶胡迪·梅紐因：《躺在塵土中的人也可以偉大》，[德]康斯坦丁？馮？巴洛文編：《智慧書》，陳卉等譯，華東師範大學出版社2011年版，第133頁。
[64][日]一圓一億：《法的解釋與適用》，有斐閣1958年版，前言第2頁。
[65][日]團藤重光：《法學的基礎》，有斐閣1996年版，第357頁。
[66]同注28，第230頁。
[67][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館1962年版，第22頁、第90頁。
[68][美]布魯克·諾埃爾·摩爾、理查德·帕克：《批判性思維》，朱素梅譯，機械工業出版社2012年版，第17頁。
[69]同注28，第84-86頁。
[70][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。
[71][英]韋恩·莫里林：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第2頁。
[72]同注39，第207頁。
[73]同注[3]，第304頁。
[74]轉引自紀樹立：《科學態度與證偽主義——波普爾的一篇〈前言〉以及對它的評價》，《讀書》1986年第1期，第13頁。
[75]參見[日]前田雅英：《可罰的違法性論的研究》，東京大學出版會1982年版，第226頁。
[76][日]前田雅英：《被允許的危險》，中山研一等編：《現代刑法講座》（第三卷），成文堂1979年版，第29頁。
[77]田鵬飛：《論風險社會視野下的刑法立法技術》，《吉林大學社會科學學報》2009年第3期，第63-64頁。
[78]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良編譯，《馬克思主義與現實》2005年第3期，第38頁以下。
[79][德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，作者自序，第5頁。
[80]張明楷：《論被允許的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第11期，第114-115頁。
[81][日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第88頁。
[82][美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什麼》，何帆譯，法律出版社2012年版，第218頁。
[83]參見中國國家統計局網http://www.stars.gov.cn/tisj/ndsj，2014年3月7日訪問。
[84]張明楷：《改變重刑觀念做到合理量刑》，載《人民法院報》，2013年1月30日。
[85]同注38，第15-16頁。
[86]同注68，第18頁。
[87]同注68，第19頁。
[88][英]大衛·埃德蒙、奈傑爾·沃伯頓：《哲學家怎麼想》，江舒譯，新華出版社2013年版，第17頁。
[89]同注88，第13頁。
[90]轉引自[比]R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第151頁。
[91]參見注28，第84頁以下。
[92]參見注39，第211頁。
[93]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，序說；張明楷：《學術之盛需要學派之爭》，《環球法律評論》2005年第1期，第50頁以下。
[94][美]文森·魯吉羅：《批判性思考指南》，顧肅、董玉榮譯，復旦大學出版社2010年版，第21頁。
[95]參見張明楷：《構建犯罪論體系的方法論》，《中外法學》2010年第1期，第32頁以下。
[96]參見高翼飛：《侵犯財產罪保護法益再探究》，《中國刑事法雜誌》2013年第7期，第133頁以下。
[97]陳世偉：《我國犯罪構成理論研究的方法論初探》，梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學出版社2007年版，第140頁。
[98]參見張明揩：《論教唆犯的性質》，陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版，第88頁以下。
[99]劉明祥：《「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」之解釋》，《法學研究》2011年第1期，第144頁。
[100]馮亞東：《中德（日）犯罪成立體系比較分析》，《法學家》2009年第2期，第94頁。
[101][美]劉易斯·科塞：《理念人》，郭方等譯，中央編譯出版社2004年版，第29頁。
[102]同注94，第23頁。
[103]同注94，第23頁。
[104]劉安剛：《意義哲學綱要》，中國編譯出版社1998年版，第65頁。
[105]董洪利：《古籍的闡釋》，遼寧教育出版社1993年版，第75頁。
[106]朱采真：《現代法學通論》，世界書局1935年版，第81頁。
[107]愛因斯坦語，轉引自注13，第3頁。
【參考文獻】
{1}[德]漢斯·格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版。
{2}[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版。
{3}[德]H科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版。
{4}[美]文森特·魯吉羅：《批判性思考指南》，顧肅、董玉榮譯，復旦大學出版社2010年版。
{5}[美]約埃爾·魏因斯海默：《哲學詮釋學與文學理論》，鄭鵬譯，中國人民大學出版社2011年版。
{6}[英]弗蘭克·富里迪：《知識分子都到哪裡去了》，戴從容譯，江蘇人民出版社2012年版。
{7}[英]約翰·B·湯普森：《意識形態理論研究》，郭世平等譯，社會科學文獻出版社2013年版。
{8}張隆溪：《闡釋學與跨文化研究》，生活·讀書·新知三聯書店2014年版。
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