該怎麼看待瀆職犯罪查處的行政依附性

在辦理瀆職犯罪案件實踐中，無論是瀆職線索的發現，還是調查取證、犯罪嫌疑人職務職責的認定乃至損失結果的認定等工作，都離不開行政機關的配合，並在一定程度上依靠行政機關的認可。筆者稱這種情況為瀆職犯罪查處的行政依附性。

瀆職犯罪查處具有行政依附性的原因

(一)理論基礎:空白罪狀。所謂空白罪狀，是指在罪狀中僅規定某種犯罪行為，但其具體特徵要參照有關法律、法規或制度的規定來確定。空白罪狀實質上是一種立法授權，即最高立法機關僅規定某種犯罪的罪名和法定刑，而將該犯罪的具體構成行為要件全部或部分授予其他國家機關通過制定規範性法律文件來加以填補和充實。

由於刑法第九章中規定的瀆職罪大量使用空白罪狀的表述，使得瀆職罪具有兩個最基本的特點:一是瀆職罪的違法性所體現的是雙重違法的特點———刑事違法和行政違法必須同時具備，即瀆職犯罪應當同時違反所在行業的行政法律法規和違反刑法關於瀆職罪的規定;二是違反所在行業的法律法規是違反刑法關於瀆職罪規定的「違法性判斷的前提條件」。行業的相關法律法規作為瀆職罪「違法性判斷的前提條件」，在瀆職犯罪的查處中處於重要的核心地位，這種核心地位的形成，正是由於我國刑法立法中，尤其是瀆職犯罪立法中大量使用了空白罪狀。因此，可以說，空白罪狀的大量使用，是瀆職犯罪查處具有行政依附性的理論基礎。

(二)實踐基礎:複雜化專業化的行政法規。近年來，由於瀆職犯罪所調整的領域日益專業化、複雜化，使得空白刑法規範日益豐富、充實、多變。隨著社會的進步，特別是經濟、技術的迅猛發展，瀆職犯罪法律、法規關注的領域越來越寬廣，越來越體現出專業化、行業化的特點。面對這種情況，偵查人員必須提高專業素養，惡補各行業的專業知識和法律、法規。然而，其與本行業中真正的專家仍有不小差距，因此，在辦理涉及行業專業知識的瀆職案件中，行業專家的諮詢意見極為重要。

(三)證據基礎:證據效力和使用。通常瀆職案件中最多的證據形式就是證人證言，而在庭審中，證人證言又具有極大的易變性。因此，在職務犯罪偵查中，在調取相關證人證言的基礎上，應獲取相關行政機關的支持。新刑事訴訟法第52條規定，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。在這一點上，也體現出一定的行政依附性，即行政機關的有效配合。

查處瀆職犯罪應注意的幾個問題

在瀆職案件的辦理過程中，應當正確對待行政依附性，讓行政依附性在瀆職案件的查處過程中發揮積極的作用。

一、正確看待瀆職案件查處過程中的行政依附性。對於瀆職案件查處過程中行政依附性的存在，應當全面看待。一方面，行政依附性的存在有其積極意義。首先，行政依附性的存在有利於刑法法典的完備，能夠適應日益發展的專業化領域，有利於打擊瀆職犯罪。其次，行政依附性架起了行政專業化領域和瀆職犯罪查處的橋樑。行政法律法規的專業性、行業性越來越突出，單靠檢察機關對行政法規的學習，已經不能滿足瀆職犯罪偵查的需要，因此，應當充分利用行政機關的專業性辦好案件。再次，行政依附性的存在，雖然使得瀆職案件的辦理需要藉助行政機關的力量，但同時也使得行政機關和檢察機關能夠在案件辦理中相互理解，兼顧了案件的專業性與通識性，有利於發案單位整章建制，預防職務犯罪。

當然，由於行政依附性的存在，也會對瀆職犯罪案件的偵查造成一定的不利影響，主要表現在兩個方面。一是針對專業性領域，如果相關行政機關不予配合，或不予積極配合，則會造成偵查的被動;二是個別偵查員過分依賴行政機關，一定程度上喪失偵查的獨立性和主動性。

因此，在瀆職案件的偵查過程中，應當正確認識偵查中的行政依附性，提高偵查員的偵查素養，對於相關行政機關，依靠而不依賴，爭取行政機關的配合，解決好偵查中遇到的專業性問題，但偵查思路、偵查謀略等要完全獨立於行政機關，把握偵查主動權。

二、行政違法性的確定是否刑事違法性認定的前置程序。瀆職罪的違法性體現的是雙重違法的特點———刑事違法和行政違法必須同時具備。既然行政違法性是刑事違法性的前提條件，那麼，行政違法性是否刑事違法性認定的必要前提條件呢?有學者認為，既然瀆職犯罪多規定為空白罪狀，那麼，根據空白罪狀的特點，瀆職犯罪應當首先具備了行政違法性，之後才在一定條件下具備了刑事違法性，才能予以追究刑事責任。據此判斷，只有在行政機關認定了犯罪嫌疑人的行為有超越職權或不作為的行政違法性之後，檢察機關才能介入調查瀆職犯罪。

筆者認為，這種觀點是錯誤的。首先，認識規律有別於偵查規律。在認識規律上，根據空白罪狀的特點，瀆職犯罪應當首先具備了行政違法性，之後才在一定條件下具備了刑事違法性，符合空白罪狀的特點。但是在偵查規律上，並不是只有等行政機關認定了犯罪嫌疑人有行政違法性之後，檢察機關才能介入調查瀆職犯罪。偵查是還原客觀事實的過程，因此，不受認識規律先後的限制。

其次，人民檢察院依法獨立行使偵查權。憲法和人民檢察院組織法都規定:「人民檢察院依照法律規定獨立行使職權，不受行政機關、社會團體和個人干涉。」因此，檢察機關的瀆職犯罪偵查是獨立的，依法獨立啟動、獨立進行，並不受制於行政機關對行政違法性的認定。當然，在偵查過程中，如果需要行政機關認定有關人員的行政違法性，則可要求行政機關配合，但對行政違法性的認定決不能成為檢察機關啟動瀆職案件偵查的前置程序。

再次，如果行政違法性的認定成為刑事違法性認定的前置程序，不利於打擊瀆職犯罪案件。由於瀆職犯罪案件多發生在履職過程中，犯罪嫌疑人的行為和他人之間往往具有一定的利益相關性和一致性，出於同情、利益相關等各種考慮，行政機關往往不願意將涉嫌瀆職的犯罪線索主動移交檢察機關處理，因此，如果將行政違法性認定作為刑事違法性認定的前置程序，則會造成瀆職案件查處的啟動權全掌握在行政機關手中，造成大量的瀆職案件無法啟動偵查程序。

三、關於行政規範的引用範圍。實踐中，通常引用的能夠證明犯罪嫌疑人職責和犯罪行為的規範包含以下三種:(1)國家的法律法規、行政法規、地方性法規;(2)行業內部規章制度;(3)單位內部文件、會議記錄、領導指示等。那麼是否所有的行政規範都能夠被引用來證明犯罪嫌疑人的職責和犯罪行為呢?筆者認為，要分兩種情況分別討論。

首先，在確定犯罪嫌疑人職務、職責時，國家的法律、行政法規、地方性法規、行業內部的規章制度及單位內部文件、會議記錄、領導指示等都可以用來確定犯罪嫌疑人的職務、職責。因為行政機關每個人的職務和職責不是國家的法律法規能夠盡數規定的，更多的情況是規定在單位內部的文件、會議記錄中，甚至某些臨時賦予的工作是來自於領導指示或上級臨時指派，根據公務員法的有關規定，這些內部分工、臨時賦予的工作都是公務員職責範圍，應盡責完成，因此，應當是其職責範圍。

其次，在確定犯罪嫌疑人是否有違規行為，超越了職權或不作為時，行業內部的規章制度、單位內部文件、會議記錄、領導指示等不能作為確定犯罪嫌疑人是否有違規行為的依據。原因有二:第一，從法理上講，公職人員的行為是否具有行政違法性是法定的，這裡的「法定」，指的是國家法律和行政法規的規定。因為國家法律和行政法規的規定是經國家權力機關和行政機關充分討論並認可的，具有充分合法性和合理性，而單位內部文件、會議記錄、領導指示等未經國家權力機關和行政機關充分討論並認可的，未必具有合理性，因此，不能作為認定公職人員是否具有行政違法性的依據。第二，從公職人員履職實踐講，公職人員應當依法履職，這裡的依法只能是依國家法律法規，如果將違反會議記錄、領導指示等也作為違法依據，則無疑客觀上加大了對公職人員的處罰，將公職人員是否違法的判斷直接交到了其上級領導手中，不利於公職人員依法履職。

(作者單位:北京市人民檢察院第一分院)