古代法律思維與實踐的智慧變通

[一]

中國傳統司法智慧專題

在常人的思維認識中，法律似乎歷來就是刻板的，甚至是冰冷而缺乏溫度的。上古時期，部族社會之間的關係依憑習俗加以調整和維持。出於拓展生存空間、獲取基本生活物資的現實需求，相互間的糾葛戰爭由此產生。「刑起於兵」，並依賴刑罰懲處樹立強權威勢。「制以刑，惟作五虐之刑曰法」，部族戰爭中發明了墨（身體刺字）、劓（割鼻）、刖（斷足）、宮（破壞生育機能）、大辟（死刑）等刑罰制度，至秦漢時期又逐漸為笞、杖、徒、流、死等新的五刑制度所替代。歷經數千年封建王朝的更迭，律法實施在大的輪廓下無非也就是刑罰手段有所演化變遷而已，意識形態層面的法律思想嬗變，則更多為適應統治階級加強思想統治的需要出發，這也就無怪乎世人對法律認知的片面了。

古今中外，無論是封建王朝統治還是政治極權專控，法律更多的意義和價值在於維護當權者政治統領的權威性和有效性。隨著社會的發展進步，法律也漸趨成熟，中國歷史上曾經歷的儒法之爭，最終促成以禮入法，扭轉了太史公論六家要旨所謂的「不別親疏，不殊貴賤，一斷之於法」的極端局面，禮法合流以「凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義以權之」而交融並蓄。法律的進步認知與態度轉換，也在一定程度上彰顯出古人的高超思想見解和不俗的司法智慧。在法律的具體實施中，一種可貴的智識不斷醞釀形成並升華，進而又剝去了法律相對僵化的生硬外殼，體現出其另一層面的旨趣。

[二]

儒家經典《尚書·大禹謨》中有記載皋陶司法原則的文字：「罰弗及嗣，賞延於世；宥過無大，刑過無小；罪疑惟輕，功疑惟重。」其意思就是處罰不要殃及犯罪者的子孫，獎賞要延及受賞者的子孫；寬宥犯錯的人不要怕過分，處罰犯錯的人不因錯誤微小而免予訓誡；罪行難以確定則盡量寬大，功勞不能確證盡量獎賞。漢章帝時陳寵倡導「務於寬厚」，建議章帝限制刑訊使用，刑訊方式只能是「榜笞、站立」，禁止其他酷刑，另還廢除了「妖言惡語」等苛刻罪名。漢代法律沿襲了《秦律》，故律法條文極為繁瑣，也因此在法律實施中給社會民眾帶來諸多不便與不利。陳寵以《尚書·呂刑》所記載西周法律條文數量為精簡尺度，建議三公、廷尉會同討論，全面清理律令，使其「應經合義」，死刑不超二百，耐、贖刑二千八百並為三千。陳寵之流將儒家禮教精華貫入律法實施中，使法律不再是單一教條的律令，更融注了情與理的因素，人的智識由此賦予了法律些許生動與生命。

古代司法官在案件審理中採取的是「糾問式」審訊斷案方式，由於其間重口供，故在審理過程中主要還是依靠刑訊逼供作為案件「立證」進而形成判決。至唐代頒行《唐律》，立法則更為細緻周詳，「皆宜詳慎而行之」，《斷獄》對鞫獄、審訊、拷囚、科刑等規定多達三十四條，其中規定司法官在案件審理終結後要對科斷刑罰的人犯及其家屬，必須詳細告知其應得刑罰，並取得人犯「服辯狀」自認罪有應得，如不服判決，則需進一步詳審，以防止司法官草率定案。為防止司法官濫施刑法，屈打成招，規定「諸應訊囚者，必先以情，審察辭理，反覆參驗，猶未能決，事須詢問者，立案同判，然後拷訊。」其中「以情」即為求取案情的真偽，「審察辭理」則引自《周禮·大司寇》中「以五聲聽訟求民情」，通過對被訊者言辭、神色、氣息、語調、眼神的細緻觀察，來判斷是非曲直。此舉雖帶有司法者個人主觀色彩的揣測評判，難免有失偏頗，但也從情理層面投射出法律實施過程中所力圖的公平正義主旨，立法者的智識之舉表露無遺。

宋神宗時，因王安石變法失敗，社會改革重點也轉移到政治法律制度方面。在變法「主角」王安石之胞弟王安禮身上則體現出了法律實施與運用的智識一面。王安禮因處事幹練，被神宗委以翰林學士頭銜「知開封府」，他入主開封府後即集中力量辦理京師周邊的訴訟案件，對以往積壓的大量案件迅速辦理，其他新的訴訟案件則「事至立斷」，一時間開封府前照壁上密密麻麻貼滿了裁判文書，短短三個月時間，積存案件全部辦結，開封府及其轄下各縣牢獄為之一空。王安禮是深知「訟累」之害的。古往今來，訴訟通常涉及的絕不僅只一人而已，淺言之關乎一家一族，遠望之因訟以致數代積怨，訴訟勝者固然心安理得，但敗者誓難甘心，處理糾紛案件適用法律不能夠及時，積患無窮甚至還會引發不可預知的社會秩序動蕩，統治者對此深為忌諱。避免訟累造成的不安定因素，故而統治者極力推崇息訟、無訟。王安禮此舉秉持的是一種「大局意識」的智識。紛爭後的法律高效實施與及時化解獄訟的手段，也賦予了法律更深更廣的內涵價值。

兩漢時期，儒家學者在裁斷各類型司法糾紛案件過程中，曾在律法基礎上，援引《春秋》等儒家經典作為依據審理並最終裁斷案件，被謂之以「引經決獄」。《後漢書·鐠劭傳》記載：「膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有大議，數遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，於是作《春秋決獄》二百三十二事。動以經對，言之詳矣。」

東漢時代的應劭也撰有《春秋斷獄》著作，更有公孫弘少時為獄吏，「習文法吏事，緣飾以儒術」。兒寬為奏獄掾，「以古法義決疑大獄」。「引經決獄」實質並未脫離法律而單言訟獄糾紛的處理，而是一種因法律萌生的人的智識體現。在歷史的長河中，曾吸引了社會群體中的文人學者也參與到深入思考法律問題，包括具體的司法實踐問題。這種思考的結果，一定程度上促進了法理學和律學的進步。許多刑罰方面問題的探索，對於促進我國古代中華法系刑法理論的成熟也具有積極的導向意義，例如，「原心定罪」原則對於區別犯罪故意與犯罪過失的探索；「誅首惡」原則對於區別首犯與從犯的探索；「惡惡止其身」對於罪責自負反對株連理論的探索等等，這些探索均具有豐富理論和付諸實踐的進步意義。在特定的歷史時期，「引經決獄」所包含的寬刑宥罪思想，對於否定法家嚴刑峻法、極端重刑主義是具有歷史進步意義的。「引經決獄」在一定程度上實現了禮與刑在司法領域結合的積極探索，為後世的引經入律，最終實現禮與刑的高度結合積累了經驗。

清中期乾隆年間，著名刑幕汪輝祖在處理一起著名的爭嗣疑案時，即以從儒家經典中抽象出的法律原則為依據決斷。陶惠先自小被過繼給叔父，並為其繼承人，後惠先生育五子，長子不幸去世，為延續長子香火，惠先從二子家過繼出一子給長子。惠先去世後，三子陶世侃不甘心大哥家財落入二哥之手，遂聲稱其父惠先此前曾過繼於叔父，爺爺陶愛泉絕嗣，故應先給爺爺立嗣然後再考慮大哥立嗣，按他所想的立繼次序，把二哥之子過繼給爺爺，自己的兒子可順理成章繼承大哥家財。為此，陶世侃偽造其父遺囑，稱二哥之子既已過繼給大哥，二哥應歸嗣陶愛泉，大哥香火則由自己的兒子延續，由此產生糾紛並訴至官府，卻因無法律依據久纏無果。汪輝祖接手此案即引用《禮記》：「殤於天后者，袝食於祖」（意即未成年而夭折或突然亡故的人如無後代，可把他的牌位置於祖先牌位下，他人祭祀祖先時即可享受祭禮）判定此案：「禰祖之說，必不可行，陶惠先出繼叔後，斷難以己之次子歸繼，本宗有子而絕，情有難安，請以其主袝食於伊父愛泉支下，聽惠先子孫祭祀。遺命之真偽，可無置議。」該判詞既讓陶世侃的陰謀無法得逞，又使陶愛泉兄弟共享子孫祭禮香火，確為兩全之策。汪輝祖博通經史，學識淵博，依據律法而不拘泥律法，引經據典、融會貫通而不失公允。

[三]

古時，尤其明清時期，斷案首重依律，但也崇尚引經決獄。刑名幕友斷案的依據比較多元，既遵循「公式之刑名」，也追求「儒者之刑名」。清朝規定，定罪量刑時必須引用律例，諸刑名幕友遵循「公式之刑名」，即「有章程可守、按法考律，不爽而已，此幕友之可代者也」。幕友王又槐在《辦案要略》中寫到：「幕友辦案，全部律例不可不籌熟於胸中。」可見刑名幕友斷案，時時也離不開律例。同時，由於刑名幕友多是由科舉上落第的學子擔任，深受儒家思想的影響，也追求「儒者之刑名」，即「准情酌理，辨別疑難，通乎法外之意」。幕友認為，在法無專條或法意不當等情況下應適用經史之書作為斷案依據。幕主還普遍重視幕友「才、識、品」這一選才標準，認為一個優秀的幕友應同時具備這三個條件。才、品姑且不論，其中「識」一項，不僅是一種經久歷練積澱所形成的精闢見聞見解，其內在蘊義更應該是理當具備的非凡智識變通思維。

來源：人民法院報
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