試析習慣對法制建設的影響

　　論文摘要 本文在習慣這一詞語的基礎上，仔細閱讀了英、德、日、傳統中國法制度建設的相關內容，分析習慣在對各國法制建設中的地位和作用，並試提出對當代中國法制建設的啟示。習慣對於中國法制建設是良好的，有傳統基礎的；習慣彙編是實現習慣對中國法制建設影響的重要條件之一。http://www.studa.net/faxuelilun/130625/09060943.html

　　論文關鍵詞 習慣 法制建設 影響 啟示

　　造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待於行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自於習慣。

　　一、習慣對英國法制建設的影響

　　（一）習慣對屬人主義產生影響的背景　　屬人主義指的是法律適用於一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。　　（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響　　日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭後，並沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸於英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。後來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡迴審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，並與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的「普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法」。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。　　這一習慣很好的貫徹到後來英國的殖民地統治當中，當時英國人統治香港時，也並沒有將英國的法律直接適用於華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統治實施屬人主義。當地的華人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權價值時，港英立法機關才會幹預。這樣就出現這這麼一種現象，一個政府，兩個司法機構，隨著時間的推移，當地華人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據，由原來的屬人主義最終演變為屬地主義。大清律例已經不再適用，但裡面的一些規定，以習慣的方式存在於華人群體中去。詹寧斯指出，統治乃是一種合作的功能，而法律規則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助於民主制度的運轉，能促使國家機構更加協調，否則，就會產生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優點，它是一種緩和方式促進司法統一，它有利於維護統治者的統治，促進社會的穩定，有利於經濟的發展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當地民眾的優秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利於本土法學文化的繼續傳承。

　二、習慣對德國法制建設的影響

　　（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響　　薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：「法律首先產生於習俗和人民的信仰，其次是假手於法學——職是之故，法律完全是由沉潛於內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。」進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過於急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。　　（二）薩維尼的研究方法中止所產生的影響　　1896年德意志帝國制定了民法典，並規定1900年1月1日施行，當今的聯邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統一，社會秩序的穩定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史裡面去了，人們的研究再也不是民族傳統習慣，而是專註於法典理論的研究，怎麼樣使得法典的邏輯結構能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這麼一個問題，薩維尼的研究方法，為什麼德國成文法的出現就會嘎然終止呢？我想，應該有以下幾點原因：第一，德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學理論，哲學使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當時政治、經濟的需要。德國的統一，經歷血與火的考驗。德國人的統一，由於教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現一個強大的國家來破壞其原有的政治、經濟秩序。因此，德國人民希望儘快制定成文法典來維護這來之不易的統一，增強國家統一意識，實現民族復興。第三，法國大革命不止衝垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家帶來了自由、平等、博愛的思想，而且也為其他國家帶來了法典化的思想。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過於注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯後性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統民族所遺留下來的習慣和民族精神此時將能發揮一定的作用。

　　三、習慣對日本法制建設的影響

　　（一）從日本文化中的啟發　　有一位學者說日本的文化是一種「洋蔥」文化，把他一片一片地洋蔥撥開之後，我們發現其是沒有核心。日本文化的包容性實在領人值得深思。當深入了解日本，你會發現相撲運動，人們還是十分的喜愛，你會發現日本人民喜愛橄欖球。你會發現日本的時裝還是讓人著迷，你會發現和服是那樣的端莊。所有這一切，引起我們對日本的法制現代化產生更加深入的思考。　　（二）習慣在日本法制近代化中的體現　　日本的法制現代化自倒幕運動開始，倒幕運動的成功，使得天皇的統治的模式得以重新確立。為下一步中央集權奠定十分深刻的基礎。以大久保利通為首的內閣實行一系列集權政策：（1）廢藩置縣，版籍奉還；（2）廢除士、農、工、商身份，實行新的身份，建立嶄新的戶籍制度；（3）文化教育上，實行全面的義務的國民教育（4）實行殖產興業政策，集中以國家的力量進行經濟建設（5）法制建設上，翻譯照搬法國的法典。通過一系列這些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想進一步地脫亞入歐，對日本進行更深層次的改革，結果是因改革過於激烈，改革過於去習慣化，大久保被暗殺。新上任的伊藤博文對此進一步的思考，改革的力度不僅要強，而且改革應該要更加註重習慣。為此，伊藤博文為此到了與日本國情更加相似的德國進行考察，以德國《普魯士普通法》為藍本對日本的憲法的藍圖進行勾畫，天皇就像是人的腦袋，政府就像是人的心臟，上下兩院如同人的左右兩臂，海陸軍就像人的拳頭，政府各部門、司法部門組成人的軀體，民眾是人的兩條腿腳。基於此，伊藤博文基於日本國民所習慣的自然理念設置日本的憲政，天皇於1889年基於上述的構想頒布了《大日本帝國憲法》；此後日本對六法在仿照德國法的基礎上結合本國制定了適合日本國情的六法體系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有這麼一條規定：「因特定行為選定假住址，關於其行為視為住址。」假住址制，是日本結合本國習慣所採用的制度。德國民法中不採用此原則，因為德國用數個住址主義，故不必有假住址。

　　四、習慣對傳統中國法建設的影響

　　在傳統中國，基層存在著許多婚姻的締結、解除，家庭財產繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統治者重刑輕民，民事方面的法制不發達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據當地的習慣，並且在當地的社會中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關注。實際上，基層的長官們並不一定要按照習慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當地習慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在於這些判決應該要得到當地民眾的接受以及使得這些判決符合禮的規定，從而起到教化的目的。　　上級政府在收集習慣上的不遺餘力有助於規範其行政。以清朝為例，地方的習慣經過按察使以及布政使的整理被編入省級資料庫中，他們在法律布告中引用這些習慣用以糾正基層不良的民風民俗。除此之外，各地的有代表性的慣例，經過篩選被納入到國家正式法典當中。最為有名的例子：「承繼兩房宗祧」的做法於1775年被編入到大清律例第78條第5條例中。其中規定了：「如可繼之人，亦系獨子，而情屬同父母親，兩相情願者，取其闔族甘結，亦准其承繼兩房宗祧」。「承繼兩房宗祧」這樣一個民間習慣關係到當時整個清帝國的利益，民間的繼承秩序得到明確修正，有利於當時的社會穩定以及財產安全。如今，「承繼兩房宗祧」這種制度雖然已經沒有在成文法中規定，但是這樣一種習慣仍然在農村社會普遍存在，正如劉作翔所說，習慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積澱或意識表現，在社會生活中以隱文化形態發揮功用。

　　五、啟示

　　通過上面的分析，筆者以為有兩點啟示應引起我們的關注。　　一是重視習慣在法制建設中的良好作用。從英、德、日法制建設中可以看出尊重習慣並不是保守的表現，相反，在各國法制的改革中尊重習慣可以使得法制改革變得更加平穩。對於一個成文法的國家來說，尊重習慣也是有利於克服成文法典的僵化性以及滯後性。蘇力指出，國內民商法極少強調尊從民商事習慣和慣例。2500件法律文件中。沒有任何法律明確提出「依習慣」，只有一件強調了依據商事習慣。而另一方面，《民法通則》明確規定，「法律沒有規定，應當遵守國家政策。」而在同樣的2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的「政策」。政策能否解決一切問題呢？答案是否定的。傳統中國法有著深厚地尊重習慣和慣例的傳統，中國的法制建設應該繼承這些有益習慣，在這種基礎上建立符合本國國情的新法律制度。只有這樣，民眾對法才能比較容易接受，法律的執行效果才能更好，更充分。　　二是重視習慣的整理彙編。或許有人認為這項工作意義不大，因為現在人口流動頻繁或者習慣的適用很不方便等各種原因。但筆者認為建立完整的習慣彙編應該說還是必要。首先，我們要清楚中國人有「同鄉」以及「安土重遷」的傳統觀念。我們很容易地發現，同鄉借錢的現象屢見不鮮；在外打工的人們工作多年還是會回老家定居的情況也不少。建立習慣彙編有利於同籍同地的人們解決各種各樣的糾紛。其次，習慣彙編也是中國法文化的寶貴資產。習慣的整理彙編促進法理、法史的理論發展，尤其是民商法的理論發展，進而得出這樣一個觀點中國民商法典的制定應該更加註重本民族的習慣。最後，各省在收集習慣時，應該歸納總結一些相同的習慣和慣例以方便人們使用，進而總結各省通用習慣來充實我國的成文法典。

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