P2P網路借貸的刑法控制

【內容提要】P2P網路借貸在帶來民間融資正面效應的同時，也出現了一些法律風險，因涉嫌觸犯擅自設立金融機構、非法經營、非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名，故對其有必要加以刑法控制。刑法控制的具體措施可以包括以下方面：謹慎介入的刑事政策控制，細緻縝密的犯罪構成控制，完善實用的刑罰措施控制，以及行刑銜接與輕罪建構控制等措施。【關鍵詞】網路借貸，法律風險，刑法控制

　　P2P（peer-to-peer or person-to-person）的意思是「夥伴對夥伴」或稱「對等聯網」，即直接將合作夥伴聯繫起來，讓他們通過網路直接交流互動。據不完全統計，近年來我國P2P網路平台每年以400%的速度遞增，目前已超過2000家。[1]然而，進入2015年後，P2P網路借貸公司跑路的現象越來越多，一些擔保機構也面臨著因前期過度擔保而帶來的擠兌危機。[2]由此可見，在我國P2P網路借貸繁榮的同時，也出現了一些亂象：一邊是風投青睞，而另一邊卻是P2P網路借貸公司頻頻跑路，甚至行業倒閉潮亦此起彼伏。基於此，認真研究P2P網路借貸及其異化現象，控制其法律風險，尤其是刑事法律風險，不僅具有理論價值，而且具有穩定社會的現實意義。

一、P2P網路借貸的界定　　P2P網路借貸的基本原理和最早淵源可追溯至20世紀70年代末80年代初孟加拉國銀行家穆罕默德?尤努斯（Muhammad Yunus）博士開創和發展的「微額貸款」服務。他認為現代經濟理論在解釋和解決貧困方面存在缺陷，當時也只是希望幫助貧民獲得必需的資本，並未想到會為時勢所推動，從此開創了小額融資的一種現代模式，後因其「格萊珉銀行」名字而被稱為「格萊珉模式」。格萊珉銀行不僅提供小額貸款，甚至還鼓勵小額存款，並將這些存款發放給其他需要貸款的人。這就是P2P的最初雛形，後又被分為兩種模式：一種是線上的電子網路P2P模式；另一種是線下的人工傳統的P2P模式。在國外，伴隨著網路技的推動，電子網路P2P模式得到了快速發展，而人工傳統的P2P模式則相對發展緩慢。但在我國，由於種種原因（主要是誠信制度和立法監管等跟不上），反倒在P2P網路平台建設中，自始至終伴隨著與傳統的線下人工P2P模式的配合。另外我們還發現，無論是國內還是國外，無論是傳統的線下人工模式還是線上的電子網路模式，P2P網路借貸及其平台應運而生的社會背景與環境均是弱勢群體或小微企業在大銀行無法得到貸款的情況。　　那麼，P2P網路借貸平台的性質究竟為何，是金融機構、中介機構抑或是擔保機構？對此，學術界的認識不一。「金融機構說」認為：「P2P網路借貸是隨著互聯網的普及和民間借貸的興起而迅速發展起來，將現實中的資金借貸流程通過網路來實現的一種創新金融模式。」[3]也有學者認為：「網路借貸是基於互聯網平台，實現的點對點之間的直接借貸，借貸過程無需金融中介的參與。」[4]更有學者認為：「網路借貸是指個體和個體之間通過互聯網上的運營商平台實現借貸，即由運營商在互聯網上提供一個借貸平台，借款人發布借款需求，根據還款信用、需方款項用途等綜合選擇需求方，提供借款。」[5]由此可見，「金融機構說」把P2P網路借貸完全看成是一種新型的金融模式，這樣就會涉及該新型金融模式的性質、資質、審批手續和P2P網路借貸行業的合法性問題。「中介機構說」認為：「P2P網貸是指個人通過網路平台相互網貸，即由網站（公司）作為第三方中介平台，借款人在平台發放借款需求信息，投資者向借款人放貸的行為。」[6]也有學者認為：「網路借貸是指電子商務網路平台作為一個中介平台，為資金提供方和需求方提供信息匹配，實現借貸雙方的信息對接，並完成交易的借貸模式。」[7]如成立於2007年的「拍拍貸」網路平台即是這樣，借款人可以在平台上發布借款信息，同時需向平台交納一定比例的服務費，借款成功後借貸雙方均交納成交服務費。如果借款人逾期無法還款，平台會進行催收和電話提醒，若借款人逾期60日未還款，平台運營商會將成交服務費退還投資人，但對其經濟損失不負賠償責任。[8]由此可見，「中介機構說」並不認為網路借貸平台是金融機構，它只是為出借人和借款人提供信息，同時收取中介費用，並不進行雙方借貸間的實質交易，更不提供擔保和質押，因此作為中介機構， P2P網路借貸也就不需要辦理任何金融機構的審批手續。　　此外還有P2P網路借貸「複合說」。[9]該說認為，P2P網路借貸遠非「金融機構說」和「中介機構說」那麼單一，它實質上兼有互聯網中介、小額信貸業務、理財產品業務和創新金融模式等多項功能，尤其在我國民間融資基礎立法尚未出台前，P2P網路借貸平台著實起到了不可低估的「替補作用」。其實，這種「替補作用」顯然與「格萊珉銀行」及其模式如出一轍，主要解決的是「小額存款」和「小額貸款」之間的橋樑與中介問題，只不過一個在網下一個在網上，一個通過銀行一個沒有通過銀行。當然，之所以出現「複合說」，也正是由於各網路借貸平台在具體業務操作上的不一致，有的P2P網路借貸公司只是經營中介業務，而有的P2P網路借貸公司除中介業務外還參與實質性的借貸業務，甚至還有的通盤掌控具體借貸和擔保業務，擁有數額很大的借貸「資金池」。對此，有學者嚴正指出，「P2P平台的核心作用應該是作為中介，通過一定的交易制度設計為借貸雙方提供相應的信息發布、資質判定、撮合等中介服務，不應該參與到借款行為的擔保、質押中，更不應成為借款方式中的一個主體，進行吸儲和放儲行為。」[10]由此可見，準確界定P2P網路借貸平台的性質是判定其是否違法違規的重要前提，甚至是辨別其行為是否構成犯罪的基礎性標準，也是衡量其是規範的網路借貸行為還是非規範的網路借貸行為的根本依據。雖然P2P網路借貸（包括民間借貸）尚未出台正式立法，但依據資訊或中介服務的有關規定進行有限制的網上借貸信息服務並無不妥，不過其一定要遵循現行法律規定，不得突破現行法律的邊界，更不能辦成「網上銀行」或「創新金融模式」，否則會帶來P2P網路借貸的亂象並形成法律風險。

二、P2P網路借貸的潛在法律風險　　民間和小微企業的融資需求促進了 P2P網路借貸行業的發展。當然，這裡的網路借貸其實是網路借款，即通過提供「金額小、期限短、信用度高、隨借隨還」的服務，滿足民間和小微企業「短、小、急、頻、便」的融資需求。也正是由於該種市場和業務量的猛增以及行業操作的不規範，才導致了 P2P網路借款業務出現了如下行政法與刑法風險。　　（一）可能涉嫌擅自設立金融機構的行政與刑事風險　　我國《商業銀行法》第81條規定：「未經國務院銀行業監督管理機構批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；並由國務院銀行業監督管理機構予以取締。」國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《非金取締辦法》）第2條也規定：「任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。」[11]我國《刑法》第條規定了「擅自設立金融機構罪」。由於我國在P2P網路借貸發展初期的諸多不規範，許多P2P網路公司為了擴大自身業務（當然也不排除個別人想利用網路新技術或新行業來規避國家法律），變相設立網路金融機構而不經批准。如此也就違反了我國《商業銀行法》第81條和《刑法》第174條等法律規定，形成了極大的法律風險，甚至涉嫌擅自設立金融機構罪。　　（二）可能涉嫌非法經營的行政與刑事風險　　國務院《無照經營查處取締辦法》第4條第5項規定：「下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：……（五）超出核准登記的經營範圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批准文件方可從事的經營活動的違法經營行為。」第9條第1項規定：「（一）責令停止相關經營活動。」我國《刑法》第225條還規定了「非法經營罪」。根據前述，P2P網路借貸平台只是一個中介機構，其根本無權經營金融業務，若P2P網路平台除了中介或資訊業務外實質性地參與了金融資金的運作，就有可能構成非法經營，如此不僅可能被工商管理部門查處，而且可能構成犯罪被追究刑事責任。　　（三）可能涉嫌高利轉貸的行政與刑事風險　　根據中國人民銀行《貸款通則》的相關規定，借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規定的除外；不得套取貸款用於借貸牟取非法收入；不得採取欺詐手段騙取貸款。借款人有下列情形之一的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息：（1）用貸款進行股本權益性投資的。（2）套取貸款相互借貸牟取非法收入的。不得進行高利轉貸，否則不僅加收利息，而且會被收回貸款進行處罰。我國《刑法》第175條還規定了「高利轉貸罪」。在我國P2P網路借貸平台的實際運行中，由於對資金來源審查不嚴或操作不規範，一方面網路資金的出借人很有可能把從銀行貸來的款予以出藉以賺取利息差；另一方面當網路運營商違法介入資金運作，尤其是資金嚴重短缺時，也很有可能用銀行的貸款來填補空缺。無論屬哪一種均可能涉嫌高利轉貸罪，行政風險和刑事風險均很大。　　（四）可能涉嫌非法吸收公眾存款的行政與刑事風險　　國務院《非金取締辦法》第4條規定：「本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。」[12]我國《刑法》第176條還規定了「非法吸收公眾存款罪」。而且，根據2013年九部委處置非法集資部際聯席會議精神，P2P網路借貸平台運營中的如下行為可能構成非法吸收公眾存款罪：（1）利用資金池模式吸收資金。（2）不合格借款人導致的非法集資風險。（3）利用「龐氏騙局」吸收資金等。[13]　　由於P2P網路平台資金池的存在，也由於不合格借款人的違規操作，以及資金運作中「拆東牆補西牆」的無奈，因此特別容易涉嫌非法吸收公眾存款，如此，不僅將受到行政責任追究，而且還可能給相關人員和單位帶來刑事法律風險。　　（五）可能涉嫌集資詐騙的行政與刑事風險　　國務院《非金取締辦法》第4條規定：「本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：……（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；……」第22條規定「設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，並處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。」由此可見，涉嫌集資詐騙即便不構成犯罪也將受到巨額罰款的追究。更不要說我國《刑法》第192條還規定了「集資詐騙罪」。P2P網路借貸平台涉嫌集資詐騙的情況有兩種：（1）借款人利用P2P網路借貸平台進行集資詐騙，如借款人利用在P2P網路借貸平台上虛擬的項目和用途，或編造虛假身份信息向不特定的公眾發出邀請，從而騙取出借人款項。（2）P2P網路借貸平台的運營商自身掌控資金運作進行集資詐騙，即一些不法之徒任意建立P2P網路借貸平台，向不特定公眾發出邀請，進行資金運作，在騙取資金後捲款跑路。　　（六）可能涉嫌虛假廣告的行政與刑事風險　　我國《反不正當競爭法》第24條第1款規定：「經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。」我國《廣告法》第37條也規定：「違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、並以等額廣告費用在相應範圍內公開更正消除影響。並處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，並處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。」由此可見，我國行政法對虛假廣告的處罰是十分嚴厲的。更何況我國《刑法》第122條還規定了「虛假廣告罪」。因此，在P2P網路借貸平台的運營中，商家如果為了擴大生意或宣傳自己的影響，在自己網站上打出虛假廣告來吸引出借人或借款人，因其虛假廣告造成嚴重影響或惡劣後果的，將構成虛假廣告罪被追究刑事責任。　　（七）可能涉嫌詐騙的行政與刑事風險　　我國《治安管理處罰法》第49條規定：「盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以並處500元以下罰款；情節較重的，處10日以上15日以下拘留，可以並處1000元以下罰款。」《刑法》第266條還規定了「詐騙罪」。在P2P網路借貸平台上借款人或許構不成貸款詐騙罪，但其可能構成普通詐騙罪。如果借款人（包括運營商）具有非法佔有之目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法取得他人款項的，可能涉嫌詐騙罪被追究刑事責任。　　（八）可能涉嫌合同詐騙的行政與刑事風險　　我國《合同法》第42條規定：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。」第113條第2款規定：「經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。」我國《刑法》第24條還規定了「合同詐騙罪」。由於信息的不對稱和操作的不規範，在P2P網路借貸平台的運營中，無論是借款人與出借人之間，還是借款人或出借人與運營商之間都有可能利用合同進行詐騙活動，故不僅可能要承擔民事責任，數額較大的還可能會被追究刑事責任。　　（九）可能涉嫌洗錢的行政與刑事風險　　我國《反洗錢法》第2條規定：「本法所稱反洗錢，是指為了預防通過各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質的洗錢活動，依照本法規定採取相關措施的行為。」我國《刑法》第191條還規定了「洗錢罪」。從目前P2P網路借貸平台的運營情況看，其可能涉及洗錢的情況主要有以下三種：（1）出借人涉及洗錢。如出借人通過P2P網路借貸平台出借的資金屬於洗錢犯罪的上游犯罪範疇及其產生的收益。（2）運營商涉及洗錢。如明知出借人通過P2P網路借貸平台出借的資金屬於洗錢罪上游犯罪的範疇，抑或運營商設立P2P網路借貸平台的目的就是為了洗錢。（3）他人利用P2P網路借貸平台洗錢。因為P2P網路借貸平台對於借款人審查較嚴，而對於出借人的審核較松，故有人就可能利用P2P網路借貸平台的漏洞進行洗錢。如此便存在洗錢的行政與刑事法律風險。　　（十）可能涉嫌侵犯著作權的行政與刑事風險　　我國《著作權法》第49條規定：「侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。」我國《刑法》第217條還規定了「侵犯著作權罪」。包括P2P網路借貸平台上的下載客戶和運營商，均有可能構成侵犯著作權罪。如由於源文件上傳導致著作權作品經網路反覆下載並進一步傳播，其危害性是相當嚴重的。2004年《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條第3款規定：「通過信息網路向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的『複製發行』。」顯然，此時無論是在P2P網路借貸平台上下載的客戶還是運營商，都可能構成對版權人的侵權，尤其是在P2P網路借貸平台網站不規範的情況下，這種情況極易發生。甚至包括P2P網路借貸平台的鏈接服務商和內容服務商也可能構成侵犯著作權的幫助犯。因此P2P網路借貸平台牽涉到知識產權的刑事風險顯而易見。　　除此之外，像盜竊罪、傳播淫穢物品罪和非法發行證券罪等亦給P2P網路借貸平台帶來刑事風險，同樣應引起從業人員和全社會的高度重視。

三、P2P網路借貸的刑法控制　　眾所周知，刑法是後盾法，是法律長河中的最後一道堤壩。為了嚴密規制P2P網路借貸中的亂象，也為了從根本上徹底改變和糾正P2P網路借貸業務發展中的異化傾向，建議應儘快制定適時的刑事政策，完善和確立新的刑法規範，包括縝密修正相關的犯罪構成要件，制定切實可行的有效刑罰措施，以確保P2P網路借貸業務的安全與良性運行。　　（一）謹慎介入的刑事政策控制　　在寬嚴相濟的刑事政策指導下，我國對待行政犯罪的基本思路應當是輕緩化，即應當更大程度地表現出謙抑性的刑法理念。所謂輕緩化的刑事政策是相對於嚴厲、嚴苛的刑事政策而言的，是犯罪和刑罰進化過程中向輕緩化方向發展的一種刑事政策趨勢。具體是指在刑法立法上如果能夠規定較輕的犯罪構成與刑罰就無必要規定得較重；而在刑事司法中如果能夠不定罪或適用較輕的刑罰就不必要適用較重的定罪和刑罰。全國人大常委會2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》充分展示了我國寬嚴相濟和輕緩化的刑事政策，尤其表現在危害稅收等經濟類犯罪上，如將「偷稅罪」改為了「逃稅罪」，並悄然提高了入罪的門檻，頗具除罪化之傾向，是輕緩化刑罰政策的突出表現。　　在對待P2P網路借貸刑事風險評價上也應如此，完全可以在規制P2P網路借貸相關違規違法行為時，儘可能地提高入罪條件，包括在規範與適用刑罰時要貫徹輕緩化的刑事政策精神，儘可能少或低地動用自由刑處罰，多動用罰金刑、資格刑和非刑罰方法的處罰措施。甚至基於輕罪理念，制定輕罪規範，包括很好地銜接行政處罰與刑事處罰的關係。換言之，能用行政處罰就不用刑事處罰，能不動用刑罰就不動用刑罰，能不進入刑事登記就不進入刑事登記，總之擴大輕緩化、給出路的政策，降低和減少嚴苛的政策。　　（二）細緻縝密的犯罪構成控制　　我們知道，刑法的主線就是犯罪與刑罰及其相互關係，尤其犯罪又是刑罰的前提，因此是否被追究刑事責任，首要的問題就是是否構成犯罪或嚴密法網。當然，雖然在前述討論中我們極力推動犯罪與刑罰的輕緩化，但那只是在宏觀政策上推出的原則。從另一個角度講，一味地輕緩或寬大也不足以威懾犯罪，對於穩定社會和創造繁榮環境並不一定完全有利。因此，在具體制定刑法規範時，尤其在嚴密刑事法網時，又需要從增強刑法的威懾力方面考慮，該嚴密的要嚴密，該嚴謹的要嚴謹，以聚刑法之威、成控制之勢。　　一是將「擅自設立金融機構罪」修改為「擅自設立、運營金融機構罪」。建議將我國《刑法》第174條修改為：「未經國家有關主管部門批准，擅自設立、運營商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的……」。將我國《商業銀行法》第81條修改為：「未經國務院銀行業監督管理機構批准，擅自設立、運營商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的……"這是因為，國務院《非金取締辦法》第5條規定了「未經中國人民銀行依法批准，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。」而現行刑法和商業銀行法只是規定了「擅自設立」，而未規定「擅自運營」，使得類似於P2P網路借貸業務的公司有可能規避「擅自設立金融機構罪」。如果我們增加了「擅自運營」的內容，將罪名修改為「擅自設立、運營金融機構罪」，就在刑法規範上進一步嚴密了刑事法網。　　二是將非法經營罪的範圍擴大至「服務業"建議將我國《刑法》第225條第1款第1項修改為：「（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品、專門服務或者其他限制買賣的物品、服務的……」之所以如此規定，是因為長期以來我國非法經營罪幾乎沒有涉及「專門服務」領域。而P2P網路借貸業務的出現，提出了「金融服務業」需要法律規制的特殊問題，包括「擅自設立金融機構罪」中也未涉及「金融運營」和「金融服務」問題。因此，在非法經營罪中增加「專門服務」的內容就顯得十分必要與迫切。如此可有效地規制與監控P2P網路借貸中介或諮詢服務行業。　　三是將貸款詐騙罪的範圍擴大至「單位或個人貸款」。建議將我國《刑法》第193條第1款修改為：「有下列情形之一，以非法佔有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，以及單位或個人貸款，數額較大的……」之所以如此規定，是因為長期以來我國法律（包括刑法）多偏重於保護銀行利益，貸款詐騙罪也是如此，只對詐騙銀行貸款的行為予以打擊。當然，或許由於長期以來我們只從銀行貸款的緣故，故對民間或社會上的貸款並未給予足夠重視，也沒能運用刑法手段給予特別保護。隨著P2P網路借貸業務中貸款詐騙可能性的出現，我們也應當高度重視民間融資或民間借貸中的貸款詐騙問題，以便做到對銀行、社會或民間貸款的同等保護，同時也能夠進一步規範P2P網路借貸業務中的貸款行為。　　四是將非法吸收公眾存款罪相關司法解釋中「非法吸收公眾存款行為」的範圍擴大至「不具有運營融資資格單位向社會募集資金的」。建議將2010年12月13日最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款第7項和第8項之間增加一項：「不具有運營融資資格單位向社會募集資金的」。之所以如此規定，是因為長期以來我國刑法在非法吸收公眾存款罪（包括與其相關的司法解釋）中並未涉及或關注利用「運營融資」向社會募集資金的行為。隨著P2P網路借貸業務中此類行為出現的可能性，作為司法解釋也應當將此內容補充進去，以完善非法吸收公眾存款罪。　　當然，我們也注意到在2014年4月23日銀監會召開的新聞發布會上曾對P2P網路集資行為划出了四條紅線：一是明確了 P2P網路借貸平台的中介性質；二是限制其不得提供任何擔保；三是不得形成「資金池」；四是不得非法吸收公眾存款。同時，銀監會處置非法集資辦公室主任劉張君明確指出，在P2P網路集資行為中有三種情況可能涉嫌非法集資：（1）形成資金池。（2）未盡審查義務，默許或者未及時發現借款人實施非法集資犯罪活動。（3）開展資金自融業務。[14]對此，也有學者提出了「將對社會經濟發展有益的傳統『信息中介』式的P2P網路集資排除在犯罪圈之外」的主張，並且認為傳統「信息中介」式的P2P網路集資是一項金融創新，其產生的債務風險具有分散性和封閉性特徵，因而，相關部門乃至社會各界對傳統「信息中介」式的P2P網路集資是持肯定和鼓勵態度的。」「我們可以通過在立法上對非法吸收公眾存款罪構成要件中『集資款項用途』進行限定和適當提高該罪的入罪門檻這兩條路徑，對非法吸收公眾存款罪的構成要件進行調整和限縮，[15]顯然，這種將異化的P2P網路集資納入刑法規制的範圍，而將傳統「信息中介」式的P2P網路集資排除在犯罪圈之外的主張是有積極意義的，體現了刑法的輕緩精神。　　（三）完善實用的刑罰措施控制　　在輕緩化刑事政策的統領下，刑罰措施的改革與完善勢在必行。一方面，在刑罰體系上要注意刑罰種類的優化配置，深化財產刑改革，包括建立在刑罰執行完畢後附隨性經濟賠償制度（如恢復原狀或精神賠償等）及建立社區義務勞動和按工作工資比例償付被害人損失的制度；另一方面，在主刑與從刑適用的選擇上，逐步創設由主刑向從刑過渡的機制，尤其是逐漸增加和擴大資格刑在經濟犯罪中的適用比例。長期以來我國刑罰的主要弊端是資格刑在經濟犯罪中的適用比例較低，而且種類單一，因此如果我們能在經濟類型的犯罪中逐步增加資格刑的適用比例，擴大資格刑在其中的適用範圍，不僅可以增強其刑罰威力，而且可以落實經濟犯罪輕緩化的刑事政策。具體包括如下內容：　　1.嘗試建立刑罰執行後附隨性經濟賠償制度。所謂附隨性經濟賠償是指針對經濟類犯罪案件在判決其有罪並給予刑罰處罰後，再附隨性地判決其在刑罰執行完畢後，陸續對受害人及其單位予以經濟賠償的制度。[16]例如，強制性地剝奪其工資比例給被害人，一方面可體現公正，不至於給他人造成損害後坐幾年牢就了事；另一方面使其背負沉重的經濟負擔，不敢輕易再犯，從而達到「一般預防」的效果。長期以來，由於我國的刑罰制度不完善，尤其是沒有規定易科制度，使得許多罪犯逃避了經濟責任的承擔。犯罪後坐幾年牢了事，根本不用承擔給被害人造成的物質損害或人身損害的賠償責任，尤其是由於監獄中有免費餐甚至免費醫療，[17]致出獄後幾乎無經濟負擔，所以再犯率較高。顯然，這樣的制度不利於罪犯改造，更不利於預防犯罪，因為罪犯沒有經濟負擔，甚至還受到就業照顧。　　2.適當擴大資格刑的適用範圍及種類。所謂資格刑是指剝奪犯罪人行使一定權利資格的刑罰。我國刑法中的資格刑主要是剝奪政治權利，另外還包括對外國犯罪人適用的驅逐出境。從國外的立法例來看，資格刑主要包括選舉權和被選舉權、公職權、親權、職業權四種，其中與經濟犯罪有關的只有兩種，即公職權和職業權。前者也稱官職權，即剝奪犯罪人永遠或在一定期限內不得擔任某一官職或公職，主要適用於經濟犯罪以及利用企業官職（如廠長、經理、董事長、總裁）進行重大經濟犯罪的犯罪人；後者也稱經營權，即剝奪犯罪人永遠或在一定期限內不得從事某種職業或進行某種行業上的經營，主要適用於那些濫用某種職業或行業多次進行重大經濟犯罪活動的犯罪人。我國雖設置了「剝奪政治權利」的資格刑，但針對經濟犯罪領域的資格刑則規定甚少，如職業資格、營業執照、經營資格、法人資格、法人職務、從事專業或行業等。包括針對P2P網路借貸業務中的犯罪人，也應考慮設置或動用相關資格刑對其進行處罰。因為他們最懼怕的就是從業資格被剝奪而造成生存能力的喪失。所以，針對P2P網路貸款業務中的犯罪人應當適當擴大資格刑的適用範圍及種類，增加含有剝奪經濟資格和再犯能力相關內容的資格刑。例如，針對那些「利用自身職業身份或地位從事與身份地位或職業道德不相符之犯罪行為」的對象，可以規定在一定期限內或永久性地剝奪其從事某種特定行業或職業的資格。針對有些利用自身條件從事犯罪活動的單位，可以責令其解散或不得從事某項經濟活動。[18]　　然而，我們也注意到，新近出台的《刑法修正案（九）》（草案）第1條規定：「在《刑法》第37條後增加一條，作為第37條之一：『因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起5年內不得從事相關職業。』『被禁止從事相關職業的犯罪分子違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第313條的規定定罪處罰。』『其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。』」眾所周知，《刑法》第37條是關於「免於刑事處罰和非刑罰性處置措施」的規定，從立法原意上看，是由於「犯罪情節輕微不需要判處刑罰」，而「可以免於刑事處罰」。但從《刑法修正案（九）》（草案）第1條所補充規定的內容來看，可以說是「急轉直下」，頗顯唐突、不和諧和不一致。首先，從立法目的上看，《刑法》第37條的本意是推進刑罰輕緩化的刑事政策，對那些犯罪情節輕微不需要判處刑罰，儘可能地不作刑事處罰，而給予非刑罰性處置，包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，甚至建議行政主管機關予以行政處罰或者行政處分，從而節省司法資源。但在此條款下再增加一個條款，突然規定了5年以內的「職業禁令」（此處非行政處罰，而是刑罰），甚至進一步規定了以更重的自由刑「定罪處罰」，很顯然不符合刑法原條文最初的立法目的和價值追求。其次，從立法技術上看，修改後的內容與原條文的立法內容沒有緊密或者一致的邏輯關係，不適合放在一個刑法條文中進行規制或表述。再者說，就本條補充的內容而言，全國人大通過的本條文的法律規定、立法目的和宗旨，就這麼簡單地被改變了原始的立法初衷，顯得極不嚴肅。全國人大常委會的確有修改和完善刑法的權力，但有一個原則或準則必須遵守，那就是一定要符合原來刑法的立法目的和價值追求，否則就不是立法完善和修改了，而是推翻原來的立法目的與價值追求去重新制定法律，這是萬萬不可的，坦率地講，人大常委會也無此權力。再次，從補充條款的內容上看，許多用語和表述模糊不清、難以操作，大有擴大定罪範圍、侵犯被告人「勞動就業權利」之嫌，以致造成新的社會不穩定源，甚至有嚴重「違憲」的可能性。例如，「利用職業便利實施犯罪」、「違背職業要求的特定義務」、「從事相關職業」等語言和表述，都是非常不確定的概念，涵蓋範圍非常之大，進行如此的擴張性定罪修法，在我國刑法修訂史上也是不多見的。還有，「人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要」這樣的表述也過於寬泛，自由裁量權以及不特定牽涉因素均過大。另外，其中美其名日根據「預防再犯罪的需要」，難道只考慮預防與「利用職業便利」、「違背職業要求」有關的犯罪，就不考慮這批人一旦出獄或被假釋後就不了業、沒有生活來源、失去生存條件，而會去重新實施犯罪嗎？作為擴罪功能的立法規範，不能只顧一點、不顧其餘，而應該慎之又慎、全面考慮。我們主張增加含有剝奪經濟資格和有再犯能力人的資格刑，包括「職業資格」，是針對那些非常嚴重的甚至屢教不改的從事特定行業的人剝奪其資格，比如從事計算機行業領域的研究和經營，多次利用自己的專業知識與計算機手段來進行職業犯罪，且屢教不改，除判處刑罰外，完全可以剝奪其5年、10年或15年甚至終身不得從事該行業的資格。此外，為了打擊精準，不至於被濫用或擴大化，該種資格刑應該規定在刑法分則的某一個或幾個罪名中，而不是用「法律原則」的形式規定在總則，否則極大的不可控性會給刑法的實際運作帶來極大風險。所以必須慎之又慎，在具體內容的規範上，不僅要考慮到打擊犯罪，還要考慮到保障人權，更要從防控整個社會風險和實際法律效果的角度認真考量。　　3.全面啟動非刑罰處罰方法及適用比例。如上所述，我國《刑法》第37條規定：「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。」實踐證明，這些措施是非常有效的，但由於長期以來「重刑主義」理念一直在我國司法行業中佔據主導地位，整個司法工作與過程對於這樣的「非刑罰處罰措施」可以說是「不屑一顧」，認為缺乏「威懾力」。然而殊不知，其實刑罰最大的威懾力並不在於多用「重刑」、「死刑」，而在於「嚴密刑事法網」，包括「立法法網」和「執法與司法法網」。因為，只有嚴密了這兩個法網，使每一個違了法、犯了罪的人最終難逃刑法的追究，才會真正讓這些人心驚膽顫，藍領犯罪和白領犯罪都是如此，只有讓犯罪人知道「我被追究刑事責任」是因為我真正犯了罪而最終逃脫不了法網，而不是我因為沒人、沒關係或沒有門路，更不是我命不好、運氣不好、機會不好或「讓我趕上了」。只有讓其懂得自己本身就「不應該犯罪」或「伸手必被捉」的道理，才能夠使其今後不敢犯，甚至不想犯，因為法律有法律的鐵則，這就是「不能放過任何一個違法犯罪的人」，這才是正道理也是硬道理，也只有如此，刑法才真正具有所謂的「刑罰威懾力」。因此，我們一定要改變傳統觀念，努力糾正過去對「非刑罰處罰」不夠重視和不予關注的錯誤思想與做法，真正在我國的司法實踐中多用、重用、反覆用「非刑罰處罰方式」。當然，就目前而言，《刑法》第37條的規定非常簡單，尚無司法解釋，過去動用較少，所以造成積累的相關司法經驗也少，甚至在具體操作上也不熟練，這是在適用與執行上的暫時困難。但只要我們堅持，爭取以最大的努力去充分發揮這一低位階處罰措施的應有效用，包括從刑罰低位階層面嚴密刑事法網建設，就能夠真正樹立起「刑罰」尤其是「非刑罰處罰」的司法權威，最終妥善運用其打擊和震懾犯罪。在此方面西方國家也著實創出了一條經驗之路，如英國有社區服務令、電子監控、賠償、有條件解除指控、完全解除指控，以及責令犯罪人行為平和、守規矩，還有判決暫不生效等近似於「非刑罰處罰」的具體形式。[19]美國和日本有「輕罪」和「輕犯罪法」等，都取得了很好的社會效果。顯然，對於P2P網路借貸業務中的犯罪人除對那些嚴重犯罪有必要判處重刑外，對那些較輕微的犯罪人應全面啟動「非刑罰處罰」的措施予以處罰，努力擴大其在打擊犯罪中的應有作用和適用比例。如此不僅可以充分發揮輕重刑罰各自應有的刑罰威懾力，甚至不需要將這些經濟性犯罪人關進監獄，可通過一些輕微懲罰，使其改邪歸正，服務社會。　　（四）行刑銜接及輕罪建構控制　　如上所述，在動用刑法手段之前肯定也會遇到行政手段控制問題，即行政執法與刑事司法的銜接問題。而且，由於我國行政權力過大的緣故，行政執法也屬非常重要的控制手段和極為有效的懲處措施。比如，國務院《非金取締辦法》第6規定：「非法金融機構和非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締。非法金融機構設立地或者非法金融業務活動發生地的地方人民政府，負責組織、協調、監督與取締有關的工作。」第9條規定：「對非法金融機構、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資，中國人民銀行一經發現，應當立即調查、核實；經初步認定後，應當及時提請公安機關依法立案偵查。」顯然，這就是行政執法與刑事司法銜接的具體內容。包括對於P2P網路借貸亂象和異化問題的監管，歷來就存在是行政手段介入還是刑事手段介入之爭。當然，這首先來自於對P2P網路借貸平台不確定的定性：是金融機構還是中介機構？如果定位於「金融機構」，就像有學者認為的那樣，「我國現在很多P2P網路貸款平台已經開始直接介入借款人和貸款人之間的交易，超出了P2P網路貸款平台的服務範圍，使平台的性質發生根本性變化。」而且「在宜信主導的所謂『線下交易』模式下，P2P網路貸款平台藉助其創始人之手巧妙地實現了債權資產證券化，並通過理財產品的出售等形成資金池，使其具備銀行擁有的吸儲、放貸及理財等諸多功能。」「也就是說，我國的P2P網路貸款平台實質上已經或多或少地參與到交易之中，其不僅僅是貸款中介，而是民間金融活動中的一種特殊金融機構。」[20]針對此有學者主張，「確立以中國銀行業監督管理委員會為主導的監管機構框架，通過實施市場准入監管、業務活動監管、資金監管、利率監管等措施來規範P2P網路貸款平台的發展。」21這就是一個需要進一步立法確認或行政管理控制的問題。如果定位於「中介機構」，不僅上述行為違反行政法的規定，甚至還有可能涉嫌前文談到的十多種犯罪，刑事司法必然介入。當然，在沒有對P2P網路借貸平台作出正式法律規制和定性之前，我們也應根據現有的法律法規做好行政執法的控制，比如根據工商管理的規定，對其「非法經營」進行行政控制和管理，因為該類公司註冊的只是諮詢中介公司，限制或管控其「金融經營權」也是情理之中的事情。　　關於輕罪體系的建構，應在刑罰與一般違法之間建立起一個理論過渡或灰色地帶，並通過制定輕罪法來緩解長期以來我國刑法在犯罪設定上既定性又定量所產生的瓶頸。應當說，我國違法犯罪制裁體系存在的核心問題是立法衝突與司法混亂，表現為用「量」的標準來區分犯罪與違法導致的模糊性和不確定性；行政制裁與刑事制裁的處罰程度已嚴重失衡；執法與司法中出現了違法和犯罪認定混亂的不正常狀況等。這些問題的深層次根源還是在於行政權與司法權的失衡，以及犯罪化與非犯罪化刑事政策的選擇受到犯罪文化觀的制約等，而解決的根本途徑就是建立輕罪體系。針對目前我國P2P網路借貸中出現的亂象和異化，有些方面未必刑事司法一味地干預和介入就好，因為其畢竟在客觀上起到了緩解我國民間融資和小微企業的資金困難。P2P網路借貸中的違法與犯罪跟我國民間融資立法滯後、民營企業和國有企業保護不平等均有關係，該問題的出現政府也有責任。所以在處理這些亂象與異化時，我們也應當堅持輕緩化的刑事政策，並根據我國法治環境、立法與司法資源，從具體國情出發來建構輕罪體系的程序和實體立法，包括實體上科學界定輕罪法的調整對象、建立半限制自由的處遇、非刑罰方法、資格刑等。類似於P2P網路借貸業務中違法犯罪的行為也應納入規制的內容之中，且建立與刑法和行政法的銜接機制，並考慮在輕罪法中實施簡化程序審和對被處罰者不進入刑事登記記錄，以最大程度地保障人權和兼顧社會各方利益。

四、餘論　　P2P網路借貸牽涉因素較多，情況極其複雜，本文只對其從法律層面（包括刑法與行政法層面）作了初步探討。在社會層面、行政管理、網路技術，以及文化傳統、心理因素等層面還聚集著諸多影響因素。因此，P2P網路借貸的發展也好，其社會風險與行業風險控制也好，並非是一蹴而就的，其需要一個多維度、多層面的系統論證，如此方能使之走向規範、步人良性發展的軌道。

【注釋】 　　[1]參見劉權：《P2P網路借貸犯罪及其刑事治理研究》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第6期。 　　[2]參見黃陽陽：《理財公司跑路多 P2P監管迫在眉睫》，《南京晨報》2015年4月13日第A09版。 　　[3]同前注①，劉權文。 　　[4]劉繪、沈慶劼：《P2P網路借貸監管的國際經驗及對我國的借鑒》，《河北經貿大學學報》2015年第2期。 　　[5]方也媛：《P2P網路借貸可能涉及的犯罪及其防治》，《稅務與經濟》2015年第1期。 　　[6]盧宇：《P2P網貸的主要法律問題分析》。 　　[7]劉宇梅：《P2P網路借貸法律問題探討》，《法治論壇》2013年第1期。 　　[8]同前注⑤，方也媛文。 　　[9]在「複合說」中，P2P網路借貸平台既提供中介服務又充當監督角色，最大的特徵是參與對借款人信用等級的評判。如我國2006年成立的「宜信」網路公司就是這種運營模式，其對整個借貸介入的程度更深，不但在借款前嚴格審核借款人的信用等級，規定審核流程，在還款階段參與監督，甚至還設立特別的保障金制度以保證出借人的資金安全。 　　[10]李雪靜：《國外P2P網路借貸平台的監管及對我國的啟示》，《金融理論與實踐》2013年第7期。 　　[11]《非金取締辦法》第3條還規定：「本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批准，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。」 　　[12]根據《非金取締辦法》第4條的規定，「所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。」 　　[13] 同前注⑤，方也媛文。 　　[14]參見史進峰：《三類P2P平台涉非法集資，資金池業務首當其衝》，《21世紀經濟報道》2014年4月22日第9版。 　　[15]劉憲權、金華捷：《P2P網路集資行為刑法規制評析》，《華東政法大學學報》2014年第5期。 　　[16]澳大利亞就有一種典型的罰金刑易科制度，即被告人由於交不起罰金改判勞役，執行中或自由刑執行完畢後由被執行人的勞役工資中拿出一部分繼續執行罰金或賠償被害人的金錢部分。參見周振想：《中國新刑法釋論與罪案（上）》，中國方正出版社1998年版，第403～408頁。 　　[17]現在獄中服刑人員的醫療制度比獄警都優越，服刑人員病了花多少錢都符合醫療報銷制度，但獄警只能執行國家職工的醫療保險制度。因此有種說法，監獄裡服刑人員的命比獄警值錢，因為不能出事。 　　[18] 同前注①，柳權文。 　　[19]參見李曉明：《行政刑法新論》，法律出版社2014年版，第94～95頁。 　　[20]馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網路貸款平台的異化及其監管》，《法商研究》2013年第5期。

【作者簡介】蘇州大學王健法學院【文章來源】《法學》2015年第6期