刑事案件不予批准逮捕得以釋放的8種情形

文：王思魯 周筱贇；來源：金牙大狀

本文研究不予批准逮捕，目的在於從辦案機關對刑事案件作出不予批准逮捕決定的具體情形，為我們辦理刑事案件如何阻擊批捕，以及配合後續階段的有效辯護提供參考。

逮捕是最嚴厲的刑事訴訟強制措施，應當慎用

我國刑事訴訟中的強制措施包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種。其中，逮捕是最嚴厲的刑事訴訟強制措施。逮捕是指公安機關、人民檢察院和人民法院依法剝奪犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羈押的一種強制措施。逮捕的嚴厲性體現在強行剝奪人身自由，羈押審查，通常直至判決生效時止。

由於中國地域遼闊，一旦涉案行為人逃脫，抓捕成本很高。我國刑事訴訟中沒有缺席審判制度，一旦涉案行為人未到案，對其訴訟就無法進行。同時，一部分涉案行為人可能存在社會危險性，需要對其人身自由進行限制。採取逮捕措施後，能方便辦案人員隨時訊問，還能有效地防止串供、毀滅證據、逃跑、自殺等妨害刑事訴訟順利進行的情況發生。

但是，由於逮捕是在較長時期內剝奪人身自由，如果使用不當，將會嚴重侵犯公民的合法權益。人身自由是一項憲法上的權利，非依法定的程序和條件，不能剝奪。因此，逮捕作為刑事訴訟強制措施中最嚴厲的一種，是一把雙刃劍，運用的合法適當，可以保障刑事訴訟活動的順利進行，而違法、不當的逮捕必然會侵害公民的合法權利乃至損害社會公共利益。

因此，如果涉案行為人沒有妨礙刑事訴訟的可能性，也不存在社會危險性，就沒有必要採用逮捕措施。逮捕作為最嚴厲的刑事訴訟強制措施，應當慎用。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，之後極有可能被提起公訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，涉案行為人極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪的結果。反之，如果檢察機關不予批准逮捕，那在審查起訴階段檢察機關作出不起訴決定就相對容易很多，即在進入審判階段前就將案件無罪化處理，實現了實質的有效辯護。

因此，可以說，在實務中，辯護律師能否促使檢察機關充分、全面認識到涉案行為人的無罪事由，進而不予批准逮捕，決定了刑事案件當事人的命運。

逮捕的提請機關、批准（決定）機關和執行機關

通常來說，逮捕發生在偵查階段，逮捕的提請機關為偵查機關、批准機關為檢察機關、執行機關均為公安機關。人民檢察院決定不批准逮捕的，公安機關在收到不批准逮捕決定書後，應當立即釋放在押的涉案當事人，或變更強制措施為取保候審或監視居住。

但實際上，逮捕同樣可能發生在審查起訴階段、審判階段和服刑階段。

在偵查階段的逮捕：

提請機關為偵查機關，包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門，認為涉案行為人需要逮捕，應當作出提請批准逮捕書，連同案卷、證據，一併移送同級人民檢察院審查批准，由人民檢察院偵查監督部門辦理。

在人民檢察院自偵案件中，省級以下人民檢察院（不含省級）認為涉案行為人需要逮捕的，應當報請上一級人民檢察院審查決定。最高人民檢察院和省級人民檢察院自偵案件，由本院偵查部門移送本院偵查監督部門審查。

逮捕的批准機關為人民檢察院，如人民檢察院認為不符合逮捕條件，應當作出不予批准逮捕的決定。

在審查起訴階段的逮捕：

偵查機關在偵查階段並未向人民檢察院提請批准逮捕，人民檢察院在審查偵查機關移送起訴尚未逮捕的涉案行為人時，認為需要逮捕，人民檢察院決定逮捕。具體來說，在審查起訴階段，最高人民檢察院和省級人民檢察院自偵案件，尚未逮捕涉案當事人，審查起訴部門認為需要逮捕的，移送偵查監督部門審查，報檢察長或檢察委員會決定。省級以下人民檢察院（不含省級）自偵案件在進行審查起訴時，發現需要逮捕的，應當報請上一級人民檢察院審查決定逮捕。

在審判階段的逮捕：

在審判階段，作出逮捕決定的決定機關是人民法院。分兩種情況：

一是法院直接受理的自訴案件，在審理期間，法院認為需要逮捕被告人的，二是人民檢察院提起公訴時未予逮捕的被告人，法院認為符合逮捕條件應予逮捕的，法院可以決定逮捕。

在服刑期間的逮捕：

服刑人員在服刑期間犯新罪或發現漏罪，是否需要再辦逮捕手續，程序法上並無明確規定。大多數意見認為，被關押的服刑人員的人身自由已經受到最高限制，不符合《刑事訴訟法》第79條規定的逮捕的6個條件，不需要採取逮捕措施。

雖然不對服刑人員採取逮捕措施，但由於在服刑期間犯新罪或發現漏罪的罪犯身份發生了轉化，從原來單一的罪犯演變為罪犯與犯罪嫌疑人雙重身份，因此其訴訟權利也發生了變化，而且在看守所等羈押場所享有的權利比在監獄享有的權利的限制更多。因此，為了預防服刑人員毀滅、偽造證據、干擾證人作證、串供，保障訴訟活動的順利進行，同時也為了保障服刑人員在訴訟活動中享有的犯罪嫌疑人的權利，有必要將服刑人員的關押地轉移至偵查起訴機關所在地的看守所。

但有一種特殊情況，服刑人員原判刑期即將屆滿，又符合需要逮捕的條件，需要提請批准逮捕或決定逮捕。《關於監獄辦理刑事案件有關問題的規定》（司發通﹝2014﹞80號）第二條規定：「罪犯在監獄內犯罪，辦理案件期間該罪犯原判刑期即將屆滿需要逮捕的，在偵查階段由監獄在刑期屆滿前提請人民檢察院審查批准逮捕，在審查起訴階段由人民檢察院決定逮捕，在審判階段由人民法院決定逮捕；批准或者決定逮捕後，監獄將被逮捕人送監獄所在地看守所羈押。」

不予批准逮捕的條件

在討論辦案機關不予批准逮捕的情形之前，首先必須了解，在什麼情況下，辦案機關會批准逮捕。

根據《刑事訴訟法》第79條規定，逮捕需要具備三個條件：

第一，證據條件，即有證據證明犯罪事實，其內涵包括以下三點：

（1）有證據證明發生了犯罪事實；

（2）有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經經查證屬實。

第二，罪責條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰。根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，衡量其所犯罪行，最低判處有期徒刑以上的刑罰。

第三，社會危險性條件，採取取保候審不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。

逮捕涉案行為人的這三個條件相互聯繫，缺一不可。涉案行為人只有同時具備這三個條件，才能對其逮捕。

從逮捕的三個條件，我們對於辦案機關不予批准逮捕的條件進行反推，不予批准逮捕的三個條件是：

第一，涉案行為人不構成犯罪：

（1）有證據證明未發生犯罪事實；

（2）涉案行為人客觀上未實施犯罪行為、主觀上不具有犯罪故意；

（3）事實不清、證據不足，未達到逮捕的證據條件。

第二，根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，衡量涉案行為人所犯罪行，只可能判處管制、拘役、獨立適用附加刑，不可能判處徒刑以上的刑罰的，就不能採用逮捕。司法實踐中，對於那些可能判處有期徒刑緩刑的犯罪嫌疑人或被告人，一般也不採用逮捕。

第三，涉案行為人不具有社會危險性，沒有逮捕必要。

上述三個條件，只要符合其中一條，辦案機關就可以不予批准逮捕。

對於上述第一和第二個條件，有相對比較客觀的標準，但是對於第三個標準，對於涉案行為人社會危險性的判斷，主觀性比較強，在實務中往往成為人情條款。

因此，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第一百四十四條對涉案行為人社會危險性的判斷標準，作出了具體規定：

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬於預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪後有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；

（六）年滿七十五周歲以上的老年人。

最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質量標準》第六條也做了類似的規定：

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以認為沒有逮捕必要：

（一）屬於預備犯、中止犯、或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯、偶犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪後有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）因鄰里、親友糾紛引發的傷害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪後向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區以及居民委員會具備監護、幫教條件的；

（六）犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；

（七）不予羈押不致危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進行的其他無逮捕必要的情形。

對應當逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以取保候審或者監視居住。

後者增加了對殘疾人，身體狀況不適宜羈押的、患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女可以不予批准逮捕的規定，對於老年人，也不局限於七十五周歲以上。

比照上述條款，並非所有的有證據證明犯罪事實、可能判處有期徒刑以上的刑罰的涉案行為人都應當被逮捕，如果不符合社會危險性條件，同樣可以不採取逮捕。

但是，在實務中，可能判處有期徒刑以上的刑罰的涉案行為人不捕率非常低。完全符合上述法條規定，可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕的，辦案機關出於種種考慮，仍然會予以逮捕。而並不符合上述法條規定的涉案行為人，卻通過暗箱操作，辦案機關作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕。上述法條，很多情況下成了空掛條款和人情條款。

不予批准逮捕的程序

涉案行為人被刑事拘留後，按照公安機關偵查與人民檢察院自偵案件類型的區別，公安機關至遲會在拘留後30天，提請人民檢察院批准逮捕，人民檢察院應當自接到公安機關提請批准逮捕書後的7日以內，作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定；人民檢察院對直接受理偵查的案件，認為需要逮捕的，至遲會在拘留後17天，做出逮捕決定。此外，司法實務中，還存在辦案機關採取取保候審、監視居住強制措施或者未對犯罪嫌疑人採取強制措施，直接提請或決定逮捕的情形。

根據《刑事訴訟法》第89條之規定，公安機關偵查的刑事案件，一般情況下，公安機關在3天內向同級人民檢察院對涉案行為人提請批准逮捕，人民檢察院在7天內決定是否逮捕，最長10天。特殊情況下，公安機關在7天內提請批准逮捕，人民檢察院在7天內決定是否逮捕，最長14天。對於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子，公安機關可延長至30天內提請批准逮捕，人民檢察院在7天內決定是否批准逮捕，最長37天。

儘管上述《刑事訴訟法》規定對於延長至30天內有「流竄作案」、「多次作案」、「結夥作案」的限制條件，但是在實務中，由於案件繁多的原因，絕大部分案件，公安機關都會用盡法律規定的最長30天刑事拘留上限，加上7天的人民檢察院審查時間，最長刑事拘留時間為37天（30+7天）。也即人民檢察院至遲應當在37天內作出批准逮捕或不予批准逮捕的決定。

公安機關至遲在涉案行為人被刑事拘留的第30天，認為需要逮捕涉案行為人時，製作《提請批准逮捕書》，連同案卷材料、證據，一併移送同級人民檢察院審查批准。

人民檢察院接到公安機關提請批准逮捕的申請後，一般先由辦案人員閱卷，然後由審查批准部門負責人審核，最後由檢察長決定，重大案件應當提交檢察委員會討論決定。

根據《刑事訴訟法》第86條之規定：

人民檢察院審查批准逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：

（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；

（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；

（三）偵查活動可能有重大違法行為的。

人民檢察院審查批准逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。

在接到公安機關《提請批准逮捕書》後的7天內，如果人民檢察院認為不符合逮捕條件的，應當作出不批准逮捕的決定，製作《不批准逮捕決定書》，說明不批准逮捕的理由。

公安機關在接到人民檢察院不批准逮捕的通知後，應當立即釋放涉案行為人。公安機關認為需要繼續偵查的，可選擇變更強制措施，按照具體案件情況，可依法變更為取保候審或者監視居住。

根據《刑事訴訟法》第18條規定，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。

《刑事訴訟法》第165條規定：「人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在十四日以內作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至三日。」最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第136條規定：「人民檢察院拘留犯罪嫌疑人的羈押期限為十四日，特殊情況下可以延長一日至三日。」也即人民檢察院自偵案件，應當在17天（14+3天）內作出批准逮捕或不予批准逮捕的決定。

省級以下（不含省級）人民檢察院直接受理立案偵查的案件，應當報請上一級人民檢察院審查決定是否批准逮捕。最高人民檢察院、省級人民檢察院，直接受理立案偵查的案件，有偵查部門移送本院偵查監督部門審查決定是否批准逮捕。經審查後認為不需要逮捕的，應當立即釋放；對需要繼續偵查，並且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。

不予批准逮捕的八種情形

筆者將不予批准逮捕分為兩大類共八種情形：

一、人民檢察院認為有罪而不予批准逮捕的四種情形：（一）符合取保候審的條件而不予批准逮捕；（二）符合監視居住的條件而不予批准逮捕；（三）「不捕直訴」；（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批准逮捕。

二、人民檢察院認為無罪而不予批准逮捕的四種情形：

（一）涉案行為人客觀上未實施犯罪行為而不予批准逮捕；（二）涉案行為人雖存在犯罪行為，但並未達到刑事案件立案追訴標準；（三）涉案行為人主觀上不具有犯罪故意而不予批准逮捕；（四）「證據不符合逮捕條件」而不予批准逮捕。

詳述如下：

一、人民檢察院認為「有罪」而不予批准逮捕的情形

（一）符合取保候審的條件而不予批准逮捕的情形

《刑事訴訟法》第65條對可以取保候審的情形規定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；

3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，採取取保候審不致發生社會危險性的；

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。

上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論不予批准逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機關提請批准逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基於逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配。

其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基於罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮。

第3點主要是基於人道主義考慮。

若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，人民檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批准逮捕決定。

（二）符合監視居住條件而不予批准逮捕的情形

監視居住是介於逮捕與取保候審之間的強制措施，是基於案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。根據《刑事訴訟法》第72條，對於符合逮捕條件，具備以下情形，人民檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：

1.患有嚴重疾病、生活不能自理的；

2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住更為適宜的；

5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。

（三）「不捕直訴」

所謂「不捕直訴」，是指對於沒有經過逮捕程序，或者檢察院未予批准逮捕的，正在被採取取保候審、監視居住，或未被採取強制措施的涉案行為人，而直接移送審查起訴的刑事案件。

在人民檢察院認為涉案行為人有罪而不予批准逮捕的情形中，「不捕直訴」的情況，是很多當事人甚至是律師在刑事訴訟的過程中忽視的。本文必須予以強調！辦案機關對當事人取保候審後，其往往認為已經「無罪」，誤以為「釋放證明書」即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保後沒有繼續進行有效的辯護。此後就很可能遭遇辦案機關直接向法院移送起訴，導致涉案行為人人被判刑的情況。

司法實務中，確實存在辦案機關認為無罪而採取取保候審的情況，也有辦案機關以「事實不清、證據不足」為由，在取保候審後對案件不了了之的情況。對於上述兩種情形，不予批准逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對於當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批准逮捕決定。實務中，甚至存在不予批准逮捕的當事人，後法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出「不捕直訴」的情形，既是提醒涉案行為人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特彆強調取保候審後切不可掉以輕心。

（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批准逮捕

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第144條：「犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬於預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的；

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪後有悔罪表現，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學生，本人有悔罪表現，其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的。

二、人民檢察院認為無罪而不予批准逮捕的情形：

（一）涉案行為人客觀上沒有實施犯罪行為，不構成犯罪而不予批准逮捕。

每個罪名的客觀構成要件不同，人民檢察院在審查批捕時，會根據在案證據審查涉案行為人的行為是否符合本罪客觀構成要件。如果不符合本罪的客觀構成要件，即不構成犯罪，而不應當批准逮捕。辯護人應當在審查逮捕環節及時向辦案機關釋明案情，儘力爭取人民檢察院認定當事人無罪並不予批准逮捕。

（二）涉案行為人雖存在犯罪行為，但並未達到刑事案件立案追訴標準。

刑法中很多罪名，以「情節嚴重」、「情節惡劣」作為其成立要件。這類以「情節嚴重」、「情節惡劣」為犯罪成立要件的犯罪，稱之為「情節犯」。

對於情節犯而言，即使涉案行為人實施了相關行為，但未達到入罪標準，就不符合該罪客觀方面要求的刑事案件立案追訴標準。

故人民檢察院在審查批捕時，對於這類未達到刑事案件立案追訴標準的，依法應認定為不構成犯罪，而不予批准逮捕。

（三）根據犯罪成立的主客觀相一致原則，如果涉案行為人主觀上不具有實施或幫助、參與實施犯罪的犯罪故意（故意犯罪），或者正常人不可能預見到發生危害結果的可能性（過失犯罪），則涉案行為人也不構成犯罪，而應當不予批准逮捕。

辯護人為此類當事人辯護，在審查批捕環節應該儘力向辦案機關釋明此關鍵案情，爭取促使檢察機關認定當事人無罪而取得不予批准逮捕之效果。

（四）「證據不符合逮捕條件」而不予批准逮捕

現有證據不足以證明涉案行為人存在相關犯罪行為，則證據不符合逮捕條件。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第77條規定：「對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕後，人民檢察院不批准逮捕，需要繼續偵查，並且符合取保候審條件的，可以依法取保候審。」

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第105條規定：「對人民檢察院決定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要繼續偵查，並且符合監視居住條件的，可以監視居住。對於符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。」

對於人民檢察院審查起訴的案件，若以「事實不清、證據不足」為由作出不起訴決定，則必須經過兩次退回補充偵查。但在審查批捕環節，如「證據不符合逮捕條件」，則直接作出不予批准逮捕決定，而無須退回補充偵查。如果偵查機關認為需要繼續偵查，則應變更強制措施為採取取保候審或監視居住。

「事實不清、證據不足」不予批准逮捕，存在兩種常見的情況，人民檢察院認為涉案行為人有罪，作出不予批准逮捕決定後，偵查機關繼續偵查，後仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之；另一種系人民檢察院認為當事人不構成犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批准逮捕的理由，而以「事實不清、證據不足」為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批准逮捕最終都會達到無罪的效果。

但是，作為資深律師，必須注意到一種情況，證據不符合逮捕條件的情形，也同樣涉及前文述及的「不捕直訴」的情形。即在審查批捕環節，人民檢察院認為案件「證據不符合逮捕條件」沒有達到逮捕的證據要求的，可能會通過變更強制措施的方式，作出不予批准逮捕決定。而此種情形不代表當事人必然無罪。對於證據不符合逮捕條件的案件，公安機關在對行為人依法取保候審後，會繼續偵查。在後續的繼續偵查過程中，如果認為行為人符合起訴的條件，也會向同級人民檢察院直接移送審查起訴，乃至被判實刑。這是辯護律師對此切不可掉以輕心。

監察法通過後職務犯罪的呈捕程序新情形

2017年12月22日，《監察法》草案二審稿再次提請全國人大常委會審議。一旦《監察法》正式通過，職務犯罪的呈捕程序（提請人民檢察院批准逮捕）就出現了新的情形。

根據《監察法》草案二審稿，被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或職務犯罪，並具有相關情形，監察委員會經審批可以將其「留置在特定場所」，即用留置取代「兩規」措施。

留置措施和逮捕不同，由監察委員會自行決定，無須提請人民檢察院批准。根據《監察法》草案二審稿第41條之規定，留置時間最長為3個月，決定採取留置措施的監察機關報上一級監察機關批准，可以延長一次，延長時間不得超過3個月。即留置時間最長可達6個月。留置期間，不允許律師會見。

根據《監察法》草案二審稿第43條之規定，「對公職人員涉嫌職務犯罪，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實充分的，製作起訴意見書，連同被調查人、案卷材料、證據一併移送檢察機關依法提起公訴，檢察機關依法對被移交人員採取強制措施。」

第47條規定：「對監察機關移送的案件，檢察機關認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定。人民檢察院經審查後，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。人民檢察院對於有刑事訴訟法規定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院批准，依法作出不起訴的決定。監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以要求複議。」

依照上述法條，是否起訴的決定仍由人民檢察院做出。但被調查人被監察委移送人民檢察院後，人民檢察院對被移送人員採取強制措施的程序，卻未作具體規定。究竟是由監察委將調查人移送人民檢察院決定拘留，再提請批准逮捕，還是人民檢察院直接批准逮捕，目前還是空白狀態。

監察委調查措施和刑事強制措施的銜接出現了空白的時間段。因為根據《刑事訴訟法》第165條規定，人民檢察院自偵案件的批捕期限為14天，特殊情況可延長1至3天，即17天；根據《刑事訴訟法》第89條規定，人民檢察院對公安偵查案件的批捕期限為7天。在監察委向人民檢察院移送案件審查起訴後，人民檢察院不再適用監察委的留置措施，而刑事強制措施的批准需要時間，在審查起訴初期，必然存在調查措施與刑事強制措施空白的時間段。

以上問題，還需要出台細則加以規範。

刑事拘留不是逮捕的必經程序

在通常的刑事案件程序中，涉案行為人先是被公安機關或人民檢察院刑事拘留，然後提請人民檢察院批准逮捕。但是需要辯護律師特別注意的是，涉案行為人在呈捕以前的狀態，未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候審、監視居住，甚至可能是自由狀態。

第一種情況，涉案行為人不符合刑事拘留必須同時具備的兩個條件（現行犯或重大嫌疑分子、具有法定的緊急情形），未被刑事拘留，但公安機關直接向人民檢察院提請批准逮捕，而人民檢察院作出了批准逮捕的決定。這種情況，對辯護律師的無罪辯護考驗很大。因為涉案行為人如果最後被定為無罪，批准逮捕即屬於錯捕，需要承擔國家賠償責任的是人民檢察院，而非公安機關。因此人民檢察院被公安機關拖下水後，其作出不起訴決定的難度也增加了。

第二種情況，在前述不捕直訴的情形下，涉案行為人未予逮捕，處於取保候審或監視居住，甚至自由狀態中，但被人民檢察院直接向法院提起公訴，法院認為符合逮捕條件應予逮捕的，也可以決定逮捕。

第三種情況，對於法院直接受理的自訴案件，被告人是處於自由狀態，法院認為需要逮捕被告人，也可以決定逮捕。

刑事拘留不是逮捕的必經程序，不是逮捕的前置條件。因此，辯護律師且不可掉以輕心，誤以為未被刑事拘留就不可能被批准逮捕，不可能被判處實刑，一定要做好充分的辯護準備。

王思魯：廣強律師事務所主任、首席高級合伙人、金牙大狀律師網首席律師、刑事大要案辯護律師

周筱贇：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊（金牙大狀律師網）網路犯罪辯護與研究中心秘書長