馬靜：論濫用媒體自由行為的刑法規制

08-04

　　【摘要】涉眾型經濟犯罪高發、受害人特別眾多、危害後果特別嚴重，對社會安定和經濟秩序的破壞性特別大，在定性、量刑與執行過程均存在難以解決的病症，成為司法實踐的難題。因此，對涉眾型經濟犯罪的處理必須解決司法審判機制中實體與程序方面的問題，又要在行政視角進行構建，實現兩者的雙重結合。

　　【關鍵字】涉眾型經濟犯罪；刑罰機制；執行機制；新聞發言人制度

　　經濟健康發展乃國家命脈之所在，然於強勁發展的同時，各種形式的負能量也從未停止過散發與蔓延，特別是涉眾型經濟類犯罪活動日益猖獗，呈現出爬坡式的增長。涉眾型經濟犯罪的發生與處理並不是單一的法律問題，在更多層面表現為多問題的交叉，因此「我們的司法官不僅必須是好的司法官，還應該擁有政治家的頭腦和智慧。」{1}涉眾型經濟犯罪現象的發生與刑罰機制的完善與規制應被融入新的因素。

　　一、涉眾型經濟類犯罪概述

　　（一）「涉眾型」的界定

　　涉眾型經濟犯罪並非法律專業術語，該術語源自2006年公安部根據該類犯罪所侵害對象的特徵而進行的概括性統稱。依據公安部對該問題的界定，「涉眾型」經濟犯罪是指涉及眾多受害人，特別是涉及眾多不特定受害群體的經濟犯罪。近幾年來，對涉眾型經濟犯罪含義的界定也在不斷地變化之中，綜合而言，涉眾型經濟犯罪是指發生在經濟運行領域裡，以高額回報等虛假信息為誘餌，以眾多不特定公眾為侵害對象，非法牟取巨額錢財，嚴重破壞市場經濟秩序並危及社會穩定，依照刑法應受刑罰處罰的行為。{2}

　　所謂「涉眾」，即涉及不特定的多數人。多與少是一種價值的評價標準，而非定量之分析，古語有言，從三則為眾，學理上也一般認為，聚眾犯罪中的「眾」應為三人以上，且包括糾集者本人在內，{3}但筆者認為，「涉眾型」經濟犯罪不能以具體、明確的數字「三」作為認定該類犯罪的機械工具，涉眾型經濟類犯罪「涉眾型」的定位不僅應該包含犯罪主體，人數眾多，自然人與單位形式多樣，還應該包含受害人眾多，但無論是自然人還是單位，對涉眾型經濟類犯罪的認定均應嚴格把握「不特定」的含義。本文認為，「不特定」是與「特定」相對存在的兩組概念，「不特定性」的最大內涵應該在於不確定性，即受害群體並非指定的單一群體，受害對象的出現是無法預料與控制的，具有偶然性。

　　（二）經濟類犯罪的內涵及其表現形式

　　對涉眾型經濟類犯罪內涵的認定一方面要將著眼點放在「涉眾型」的認定上，另一方面便更應該嚴格把握「經濟型」種類歸屬的核准。在我國學界，最廣義的經濟犯罪的概念認為，經濟犯罪活動或表現為違反國家經濟管理法規，破壞國家經濟管理活動的行為，或表現為利用職權謀取暴利的行為。{4}公安部也曾對「涉眾型」經濟犯罪的16種形態作了具體描述，涉及的罪名主要有：非法吸收公眾存款，集資詐騙，組織、領導傳銷活動、擅自發行股票、債券等。此外，在證券犯罪、合同詐騙犯罪、非法經營以及假幣犯罪中也有涉眾因素存在。{5}在對涉眾型經濟類犯罪的認定過程中，應該涵蓋一切在經濟運行過程中出現的犯罪活動，以保護最廣大人民群眾的根本利益，因此筆者認為，採取最廣義的經濟犯罪的認定更為妥善。

　　二、涉眾型經濟類犯罪現狀及特點——以某基層人民法院統計數據為視角

　　（一）現狀分析

　　筆者對某基層人民法院2006年11月23日至2013年7月31日之間的審結案件情況進行了統計分析，著重對比了與涉眾型經濟類犯罪相關的各類犯罪案件情況，分別從案件數量、涉案人數、涉案金額、涉案手段、刑罰處罰與執行情況進行了歸納總結。2006年11月23日至2013年7月31日期間，該基層人民法院審理的涉眾型經濟類犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、非法經營罪、涉眾型銷售偽劣商品等系列犯罪，總計127件，涉案金額高達895563952元人民幣及3193393.39美元。其中非法吸收公眾存款罪為5件，主要表現為以「徵信分」的名義發放信用交易卡，從而實現吸收存款的目的等；集資詐騙罪2件，一般採用隨機撥打電話，推銷基金產品及理財服務等形式套取資金；涉眾的合同詐騙罪18件，其犯罪行為表現形式多樣，通過與不同行業或者個人簽訂下虛假買賣合同套取財產或者資金，涉及房產領域、鋼鐵領域、電信領域、電子電器領域、美容領域、出國簽證等；銷售假冒註冊商標罪案件61件，所售商品均為知名品牌或者假冒藥品等；非法經營類案件25件，一般為違反國家相關法律規定，採用虛構註冊資本，非法經營期貨、為境內客戶代辦外匯保證金、代理銷售未上市公司股權、非法買賣黃金期貨等，部分案件中還出現以消費分紅為誘餌進行傳銷活動等，涉眾銷售偽劣商品類犯罪16件，總涉案人數4395人，所涉及偽劣產品一般包括煙草製品以及醫藥製品等，歷年的辦案情況分別為2006年年底與2007年總共18件1151人次，2008年18件1284人次，2009年15件171人次，2010年34件374人次，2011年27件395人次，2012年11件1020人次，2013年4件。

　　（二）特點歸納

　　 1．案件數量

　　以上數據表明，涉眾型經濟犯罪在整體審結案件中的比重相對較高，案件呈現多發、高發的態勢，其中2010年涉眾型經濟類犯罪案件總數高達34件，為數年來案件數量的最高峰，佔總體數量的26.8％，2011年、2012年及2013年上半年，案件數量表現出一定的下降趨勢，但是並不能因為涉眾型經濟類犯罪案件數量上的不定量增減而放鬆警惕。

　　 2．涉案手段

　　綜觀近年來該基層人民法院審理的涉眾型經濟犯罪案件的行為方式，涉眾型經濟犯罪的行為手段通常較為隱蔽、欺騙性很強，或以高利率、高回報為誘餌，或違犯國家規定，以合法經營形式掩蓋非法活動為手段，編造不實宣傳報道，利用媒體、網路、報刊、形象代言等現代化傳播手段構建一個組織龐大的金字塔形組織模式，從而實現巨大的經濟利益。正所謂「合法外衣」與違法犯罪相襯托、真實項目與虛假承諾相交織、正常交易與違規操作相混合。{6}

　　 3．涉案領域

　　涉眾型經濟類犯罪是經濟運行中的產物，因此其所涉領域廣泛，遍及投資理財、期貨證券、外匯黃金、房屋租賃、網路電信、出國就業、美容美體等眾多行業領域，但是其犯罪類型卻相對較為集中。涉眾型經濟犯罪主要以非法吸收公眾存款、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、生產銷售偽劣產品、銷售假冒註冊商標的商品等6種犯罪為基本類型。

　　 4．受眾心理

　　絕大多數涉眾型經濟類犯罪分子為了使廣大人民群眾相信其高額回報的謊言，達到其非法佔有他人財產的目的，一般都會在最開始向部分群體履行一部分承諾，以獲取信任，為後期吸引更多資金的注入。但伴隨著犯罪的持續，捲入的人數和資金如雪球般越滾越大之時，絕大部分被害人卻無法得到所謂的「高額回報」，從而落入巨大的「黑洞」之中無法自拔。

　　 5．刑罰機制

　　據不完全統計，涉眾型經濟類犯罪的判決結果一般以案件事實為基礎，綜合考慮涉案金額、涉案手段、涉案人數等因素進行裁判，主要刑罰包括，有期徒刑、拘役，部分符合緩刑適用條件的予以適用緩刑，附加適用罰金刑。特別是對單位犯罪而言，一般處以罰金刑。刑罰處罰相對較為單一，不能消除犯罪行為再次以另一單位主體身份發生的再犯可能性。

　　 6．執行機制

　　對於涉眾型經濟類犯罪的被害人而言，他們往往更關注自己的損失是否能夠挽回。因此，執行難成為該類犯罪最難以解決的癥結。目前，涉眾型經濟類犯罪執行機制也在不斷的探討過程之中，但是由於涉案因素的多重性，各地仍未形成一套普遍適用的整體指導原則和制度形式。異地、異域執行、各部門之間的配合協作、涉案贓款的再次分配等問題較為突出。

　　（三）問題發現

　　 1．定性之難

　　涉眾型經濟類犯罪一般以違法前置性法律規範為入罪條件，因此如何準確把握民間借貸、經濟糾紛、民事違約等一般性經濟行為與涉眾型經濟類犯罪等刑事犯罪罪限仍具一定的困難，與此同時，被害人範圍的劃分等問題也不斷凸顯。「涉眾型」經濟犯罪一些最初屬於被害對象的被害人，往往為獲取高額的「利潤」誘惑而主動介紹、吸收他人，發生身份位移，由注入大量資金的被害人轉為犯罪分子的「幫凶」，造成被害人與犯罪人的界限模糊不清。

　　 2．量刑之難

　　涉眾型經濟類犯罪因涉案人數眾多，涉案領域多樣，而且涉案地區亦存在地域差別，因此，司法實踐中對涉眾型經濟類犯罪的量刑如何能夠達到區域之間的平衡，如何以社會為單位，通過相對較為平衡的判決樹立社會的司法公信力，成為一道亟須破解的難題。在這一宗旨與目標鞭策下的涉眾型經濟類犯罪在量刑過程中的平衡制約，往往使法官苦不堪言。

　　 3．執行之難

　　涉眾型經濟犯罪發生在經濟運行領域，涉眾型經濟犯罪涉案人員較多，案發時涉案款項往往被轉移或者隱藏，使得進入到審判系統的涉案贓款無法有效執行。加之地域上各種制約機制的差異，往往使得執行落空。特別是一些非法經營的案件中，被告人將公司設在香港、澳門甚至國外，給執行造成很大不便，被害人的權利無法得到保障。另外執行所得錢款也往往由於一些被害人不知被騙或不知案件偵辦情況等原因，無法公平分配。

　　 4．維穩之難

　　涉眾型經濟犯罪案件往往造成更為嚴重的後果，給人民群眾的財產造成巨大損失，因此也成為引發鬧訪、群訪事件的癥結，嚴重威脅著社會的和諧穩定。無論是對公安機關、檢察機關、審判機關都成為一道難題。既要按照法律的相關規定案結事了，又要在案件處理過程中定紛止爭，最大限度地化解社會矛盾，給司法工作造成了很大的壓力。

　　三、涉眾型經濟類犯罪問題的完善

　　（一）法治視角的審視

　　 1．審判機制

　　（1）實體問題——專家論證機制以及二次違法性理論的引入

　　不難發現，「涉眾型」經濟犯罪案件以違反國家相關規定等前置法為入罪條件，涉及經濟、民事、行政等多重法律關係，對於不同領域的問題應該交由不同的專家進行論證，成立專業的專家論證機制，以專業學者或者實務領域專家擔任法律顧問團有利於司法的公平與正義，節省司法資源。同時，涉眾型經濟犯罪其前置性立法的規制與多重法律關係相交叉的特點使得二次性違法理論的適用有了可以發揮的空間。所謂二次性違法理論是指，以犯罪的二次性違法屬性（以及刑法規範的第二次規範屬性）為核心而形成的、與前置法密切相關的一系列指導刑法立法和刑法司法的理論總和。在具體法律問題的認定上應先構建分析前置性的法律關係，然後在確定是否需要納入刑法規制，能不納入刑法規制的問題應該堅決不納入刑事範疇，而給前置性立法留有更多的價值發揮空間。涉眾型經濟類犯罪的罪與非罪應該嚴格遵循這樣的定罪規製法則，給前置性法規留有更多的規制範疇。

　　（2）程序問題——證人不得旁聽現象的妥置以及多地判決的平衡

　　涉眾型經濟犯罪案件涉案人員眾多，其審理往往歷時較長，而且往往是多人共同犯罪，難以在口供上獲得突破性的進展，證人證言的取得以及法律效力的斷定存在一定的困難，加之我國刑事訴訟法的規定，公民被賦予旁聽庭審的權利，這就導致部分案件在審理過程中因為人員龐雜、地域差異，一些涉案的證人也流入旁聽隊伍，出現自願被害人與證人相協同的現象，因此必須加強多部門、多區域的聯動機制，將涉案證人名單及時進行核准，避免該種現象的發生。此外，因涉眾型經濟類犯罪所涉及區域相對比較廣泛，各地法官在該類犯罪的定罪量刑問題上應該盡量做到平衡與統一，保證司法公正的前提下，照顧法律判決的相對平衡，以確保司法公信力的培養，樹立公民對法律的認同感與歸屬感。

　　 2．刑罰機制

　　（1）擴大並落實財產刑

　　司法實踐中，涉眾型經濟犯罪案件都會依據案件的基本案情進行定罪量刑，判處相應的刑罰，一般包括有期徒刑、拘役等主刑以及罰金等附加刑。根據犯罪主體的特殊屬性進行不同的分析，並相應適用緩刑等。但是涉眾型經濟類犯罪區別於一般的犯罪，對於受害人而言，能夠執行多少財產、挽回多少損失比起被告人被判處多少刑罰更為重要，因此，在該類案件的審判過程中應擴大並落實財產刑。對於單位犯罪而言，罰金刑的執行應進一步落實到位。

　　（2）引入資格刑，消除再犯可能性

　　涉眾型經濟類犯罪的犯罪主體既包括自然人又包括單位，部分案件犯罪主體還表現為自然人與單位並存，因此涉眾型經濟類犯罪的刑罰處置應引入資格刑，對那些曾經犯涉眾型經濟類犯罪的犯罪主體判處資格刑，以消除其再犯可能性，特別是對於單位犯罪，應對單位以及單位的主要負責人都除以相應的資格刑，消除再犯根基。

　　 3．執行機制

　　（1）財產調查前置

　　涉眾型經濟犯罪吸納或套取資金方式傳播速度快、被害人人數眾多，這也就決定了涉眾型經濟類犯罪的規制必須破解傳統的財產控制措施，為此，應在偵查機關立案之時，就要求犯罪嫌疑人如實申報全部財產，並對可以用於證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物採取查封、扣押、凍結等偵查措施，確保有關賠償判決順利執行，可以適當引入先予執行制度，並根據判決結果在之後的執行中實現與其他被害人利益的平衡。

　　（2）異地、異域的多發聯動機制

　　涉眾型經濟犯罪多發生在不同領域、不同地域，不僅發生在一地的多個地區，還可能出現在多地，甚至發生在異國。如果不建立異地異域的多發聯動機制，如果沒有統一的、明確的行動目標，權責不分，程序紊亂，將難以形成齊抓共管，綜合治理與防治的格局。因此，應集合公安、檢察與法院等多個單位，共管而治。公安機關立案後，可以在犯罪嫌疑人實施犯罪活動的區域內，以公告的方式督促被害人及時報案。檢察機關應嚴格根據管轄的相關規定，向對應的法院提其公訴，並將涉案材料進行全面移送。法院應該集公安、檢察與執行部門，一方面嚴格依照法律規定進行定罪處罰，另一方面還需考慮被害人的具體情況，多措並舉，加大執行力度，強化樹立審執相承、審執兼顧的意識，盡量挽回被害人的損失。

　　（3）涉案贓款的再分配問題

　　贓款贓物的追繳是處理涉眾經濟犯罪案件工作的重要問題，但是涉案贓款的再分配也成為涉眾型經濟類犯罪中無法迴避的一個重要問題。筆者認為，在涉案贓款的再次分配過程中，應將賠償分配工作的主體進行重新定位轉移，由執行部門轉向被害人群體，在法院審理判決涉案被告人有罪之時，即可由涉案被害人群體組成小組，經公共推選、民主選舉產生代理人。在執行部門經過一段時間仍不能獲得更多可執行財產的情況下，該代理人可根據被害人群體內部的基本情況，組織被害人集體進行「破產清算」，對已追回贓款進行分配，實現各個被害主體的利益最大化，以此根除「空判」現象的大量存在，避免被害人經歷一次次「法律白條」所給予的被害人心理與經濟的雙重傷害。

　　（二）行政視域下的構建

　　 1．前置的聯發預警機制

　　打擊涉眾型經濟犯罪，是一項涉及面十分廣闊、難度相對較大的工作，涉眾型經濟犯罪案件的處置需要多機關、多部門相互聯合、相互協作，建立前置的聯發預警機制。針對涉眾型經濟犯罪打擊過程中出現的司法對接不暢通等懲治相對滯後的機制誘因，建立完善情報信息工作機制，建立全國性聯網資料信息庫，實現信息資源共享，圍繞重點區域，加強收集成因信息；圍繞重點群體，收集掌握動態信息；圍繞敏感時期，收集反饋維穩信息。{7}

　　 2．被害人服務工作機制

　　比起打擊涉眾型經濟類犯罪，及時挽回和盡量減少被害人的經濟損失，定紛止爭，息訴息訟，安撫情緒更為重要，因此必須構建被害人服務工作機制，構建恢復性司法理念，力圖恢復被犯罪所侵犯的原狀，將犯罪被害人的損失減少到最低限度。建立「犯罪人——被害人——國家」三元刑事訴訟模式。{8}同時還必須加強對被害人的思想工作，培養公眾被害預防意識和投資風險意識，做好被害人的接待安撫工作，最大限度地保護被害人的利益。

　　 3．新聞發言人制度

　　涉眾型經濟類犯罪中部分被害群眾尚不能認清犯罪行為的實質，將自己定位為自願被害人的角色，或者認為案件的處理會造成投資失敗而承受損失，因此置法律於不顧，極力為犯罪嫌疑人開脫，或雖有所轉變，但是卻在執行階段要求政府與法院賠償他們的全部損失，不能為自己的投資風險買單，加大了機關工作的難度。在此情況下，還一直堅守法官要耐得住寂寞，要孤獨的堅守的信條似乎並不是最佳決策，源源不斷的上訪鬧事與群體性事件是法院所不能承受之重。因此，為何不敞開大門，暢通群眾訴求渠道，讓公眾對案件知其然，更知其所以然？可以在涉案的地域範圍內通過報紙、電台、電視台等新聞媒體，對案件的發生、發展態勢進行通報，使得被害人知道案件的實際情況，從而引導理性投資。如果審判公開透明，程序正義，公眾就會得出理性結論，司法公信力就會形成。司法應當中立，但不能孤立，{9}誠然如此。新聞發言人制度的構建不是對案件評析的預告，而是對案件事實的公開與通報。

　　 4．媒體新勢力的導向規制

　　涉眾型經濟類犯罪分子為獲取更多非法利益，讓更多的被害人相信其所進行的非法活動，一般都會用盡渾身解數，或利用媒體新勢力，如網路、報紙、雜誌、電視媒體等，編造不實宣傳報道，或在權威地點、權威場合召開新聞發布會，或以名人、專家、學者等進行代言活動，例如在一起非法經營案件中，被告人便以曾獲得國家發改委的認可以及由權威部門下發的多項創新獎項為噱頭，強化被害群體的可信度，增強了欺騙性。在此情況下，被害人往往因為處於信息不對稱的地位，無法獲得企業的真實經營狀況，加之對上述較為權威部門一定程度上的認可，從而上當受騙，造成巨大損失。悲劇的結束總需相應的代價，因此作為社會中的一體，應全力履行應盡責任，無論是各網路、報紙、雜誌還是各種活動舉辦單位、授獎單位，對涉及不特定多數人的人身、財產事件均應嚴格審核，聯合工商、證監會等部門，對企業經營模式及其資質予以進一步認定與考核，建立健全完善的、科學的、系統的審查機制，加強自身導向作用與規範作用，深化管理，為自身行為負責。

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