刑法有權解釋的溯及力

08-04

刑法解釋的分類之一是將其分為有權解釋和無權解釋。所謂有權解釋，是指具有法律效力的解釋，在我國包括立法解釋和司法解釋，其中，立法解釋是指全國人大常委會對刑法規定作出的解釋；司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院對刑法條文作出的解釋。所謂無權解釋，是指不具有法律效力的解釋，在我國一般是指刑法學者等主體對刑法規定作出的解釋。關於刑法的有權解釋的溯及力，即是否能夠追溯適用於有權解釋頒布之前的行為，則存在不同的聲音。

【基本案情】

被告單位甲公司自2008年至2013年間，多次通過信息網路有償提供刪除負面信息服務和發布虛假信息服務，經營數額共計531200元。公訴機關認為被告單位甲公司的行為，已處罰《刑法》第二百二十五條之規定，應當以非法經營罪追究其刑事責任。辯護人的辯護理由之一為：因被告單位行為時尚未頒布相關司法解釋，指控被告單位通過信息網路有償提供刪除信息服務，或者通過信息網路有償提供發布虛假信息的行為構成犯罪，違反了我國刑法所規定的罪刑法定原則和刑法不溯及既往的原則，因此不應認定被告單位已構成非法經營罪。

（本案來源：（2014）朝刑初字第1300號）

【爭議焦點】

於2013年9月10日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《信息網路案件解釋》」）（法釋〔2013〕21號）第七條規定，「違反國家規定，以營利為目的，通過信息網路有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網路有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的，以及單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的，屬於非法經營行為『情節嚴重』，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰」。因此本案中被告單位的行為性質在被司法解釋明確規定為「非法經營」，並無異議。本案的爭議焦點在於，本案的相關行為均發生在《信息網路案件解釋》生效之前，在此之前並無明文規定將在互聯網上有償提供刪除信息服務或者發布虛假信息服務認定為犯罪行為，被告單位的上述行為能夠以罪刑法定原則阻卻犯罪成立？換言之，《信息網路案件解釋》是否具有溯及既往的效力？

【法理分析】

司法實踐中，類似於本案的爭議案件並不在少數。筆者在無訟案例庫中輸入關鍵詞「溯及」、選擇「刑事案件」，從中挑選辯護人以立法解釋或者司法解釋不具有溯及力為辯護理由的案件，隨即找到了本案以及被告人迪某某等詐騙案、王某某等生產、銷售有毒有害食品案、毛某某等開設賭場案、曹某某等生產、銷售有毒有害食品案等。其中迪某某等詐騙案涉及到的是2014年4月24日生效的《全國人民代表大會常務委員會關於中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》這一立法解釋的溯及力問題。因立法解釋與司法解釋的區別主要在於解釋主體及效力層級的不同，在司法實踐的運用中並無二致，因此本文僅以刑法中司法解釋的溯及力問題對這一問題進行探討。

刑法的溯及力問題，涉及到罪刑法定原則的基礎內容。罪刑法定原則是近代刑法所確立的最為重要的一項原則，其基本含義是，「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」。我國《刑法》第三條也規定，「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」，以保障國民的自由與行動的權利，免受動輒得咎、處處謹慎之苦。罪刑法定原則的內容分為若干方面，其中刑罰規定不溯及既往的原則是其內在要求，即不允許國家在國民實施行為之後規定事後法對國民的行為進行追究，只有在事後法對行為人而言更為有利時，才例外地允許溯及既往。基於此，目前刑法學界對於司法解釋的態度出現了截然不同的分歧與對立，概括而言，大體上可以分為三類：

第一種觀點認為，刑法的司法解釋實質上是一種立法活動，因此司法解釋「原則上不應當具有溯及力，不能追溯適用其生效前的行為」；

第二種觀點認為，刑法的司法解釋「不存在從舊兼從輕的問題，否則會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現象」，原因在於，「司法解釋是對法律文本的解釋，因而司法解釋的效力是從屬於法律的，只要法律有效則對該法律的司法解釋在法律實施期間亦為有效」；

第三種觀點認為，刑法的司法解釋部分具有溯及力。具體而言，「對於那些屬於常規狀態下的解釋或有利於被告的解釋，可以溯及既往；對於那些不屬於常規狀態下的解釋或者不利於被告的解釋，應當明文規定此解釋只適用於頒布後的行為」。

司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用問題所作的具有法律效力的解釋。《立法法》第一百零四條第一款規定，「最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意」。也就是說，最高人民法院、最高人民檢察院發布的司法解釋，必須忠於《刑法》條文本身，即「刑法條文的應有之意」。因此，上述第一種觀點顯然是錯誤的，至少司法解釋中並非全部都是立法活動，比如2017年5月9日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《個人信息案件解釋》」）中第一條規定，「刑法第二百五十三條之一規定的『公民個人信息』,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯繫方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等。」如認為司法解釋是一種純粹的「准立法」活動，則在這一司法解釋生效之前，侵犯上述「以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息」的行為就難以認定為犯罪，這種結論顯然是錯誤的。《個人信息案件解釋》的這一規定，就是典型的「刑法條文的應有之意」，因此其適用效力與刑法的生效時間相同步。

司法實踐告訴我們，第二種觀點同樣存在一定程度的不周延性。司法實踐中，最高人民法院、最高人民檢察院對某一類刑事案件先後發布司法解釋對刑法的同一規定作出不同解釋，典型的即使數額犯中的定罪標準及量刑參考幅度對應數額的修改。如認為司法解釋是刑法條文的應有之意，何以同一刑法條文卻有不同含義？如這一問題尚能用社會的發展進步導致刑法用語含義的變更或者範圍的擴大、縮小來回答的話，按照第二種觀點的邏輯，既然司法解釋與刑法同步生效，修改後的司法解釋自刑法生效之日起即具有法律效力？如此，之前根據原司法解釋作出的生效裁判何以仍然具有法律效力？因此我們認為，司法解釋與刑法文本同時生效，其邏輯前提建立在立法者設定的「司法解釋是刑法文本的應有之意」、該「應有之意」不會發生改變的基礎之上。但是無論從理論上分析還是從實踐中觀察，上述邏輯前提顯然是不存在或者說不完全存在的，因此第二種觀點的成立也就失去了邏輯前提和基礎。

因此第三種的觀點存在現實的合理性。但是哪些司法解釋與刑法條文同步生效，哪些司法解釋與不具有溯及既往的效力，成為了一個新的問題。我們認為，鑒於司法解釋的法律性質及定位，應當以其與刑法條文同步生效為原則，以其不具有溯及既往的效力為例外。而例外情形主要是指，司法解釋頒布之前已有司法解釋對刑法條文作出不同解釋，這種情形下，在不同的時間點最高司法機關對刑法的同一規定產生了不同的認識，新的司法解釋在頒布之前並非是「刑法的應有之意」，因此不具有溯及既往的效力。當然，如對於被告人而言，新的司法解釋對其更為有利，則也允許新的司法解釋溯及既往，但這一規則仍然是將司法解釋視為一種「准立法」得出的邏輯推論。

最高人民法院、最高人民檢察院於2001年頒布的《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》中，也按照法理對司法解釋的時間效力進行確定，即：司法解釋原則上具有溯及力，其效力適用於法律的施行期間，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理；但是對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，則一般適用行為時的司法解釋，新的司法解釋不具有溯及力，只有新的司法解釋對被告人而言更為有利，才適用新的司法解釋，恢復司法解釋的溯及力。對於在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。

值得一提的是，在近年來最高司法機關發布的司法解釋，我們經常能夠看到其最後一條的規定為，「本解釋自某年某月某日起生效」，哪怕之前並無本類型犯罪的相關司法解釋。仍以《個人信息案件解釋》為例，其中第十三條規定，「本解釋自2017年6月1日起施行」。關於侵犯公民個人信息犯罪的司法解釋，本解釋屬於首例，如果按照前文所述兩高發布的《關於適用刑事司法解釋效力問題的規定》中的相關內容，該解釋顯然應當適用於刑法生效期間，具有溯及既往的效力。但《個人信息案件解釋》又明確規定了其施行時間，豈非與上述分析及《關於適用刑事司法解釋效力問題的規定》內容相互矛盾？我們認為，這一施行時間的規定，意義非常有限，且容易引起誤讀——在此之前，司法解釋的內容是不生效的？該司法解釋不具有溯及既往的效力？

回到本案：通過上述分析可以看出，無論從兩高發布的《關於適用刑事司法解釋效力問題的規定》的規定還是學理分析，辯護人提出的被告人在行為當時並無明確的司法解釋，之後頒布的司法解釋不能追溯既往的辯護意見，難以成立。當然如有觀點提出，有償刪帖或者發布虛假消息認定為非法經營罪的兜底條款內容是否妥當的疑問，則屬於另一層面的問題。