吳漢東：知產侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償認定——以舉證責任規則為視角

　　 【摘要】舉證責任規則及其適用，在知識產權侵權訴訟中具有重要意義。從過錯推定責任的歸責方法到賠償數額確定的證據規則，舉證責任表現了民事實體法與民事訴訟法上的雙重功能。本文試以舉證責任分配的一般規則、特殊規則和補充規則為視角，探討知識產權侵權損害賠償的責任要件、數額標準等。

　　 【關鍵詞】舉證責任；過錯推定；賠償數額

　　 一、知識產權侵權訴訟中的舉證責任分配

　　 舉證責任又稱「證明責任」，是指在侵權損害賠償訴訟中，「應當由當事人對其主張的事實提供證據並予以證明，若訴訟終結時根據正常證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟後果」。{1}由此可見，舉證責任涉及兩個方面，一是證據提出責任，即當事人為主張的事實而提出證據的行為或活動；二是訴訟結果責任，即當事人有舉證責任而未善盡時產生的敗訴風險負擔。

　　 舉證責任會產生實體與程序的雙重效果，由此可以從民事訴訟法和民事實體法的不同角度進行解讀。江平教授在其早年一篇文章中認為：「舉證責任分為訴訟法的舉證責任和實體法的舉證責任。訴訟法上的舉證責任是廣泛的，只要有訴訟要求就有舉證責任。實體法的舉證責任是指民法中的推定，即實體法就責任的性質和責任的承擔所作的法律認定」。{2}在民事訴訟中，舉證責任表現了當事人舉證的必要性和必然性：其一「為主張的人有舉證義務，為否定的人則無之」。{3}當事人對自己所主張的事實，有提供證據以證明其真實性之必要；其二，「原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判」。{4}當事人對證明其主張不能提供證據或者提供的證據不能證明其主張具有真實性時，有承受對其不利裁判之必然。在民法學理論中，舉證責任與侵權損害賠償規則制度有著密切聯繫。我國學者對侵權損害賠償歸責原則的學理概括，有所謂「單一歸責原則說」（即過錯責任）、「二元歸責原則說」（即過錯責任與無過錯責任）、「三元歸責原則說」（即過錯責任、無過錯責任、公平責任，或者過錯責任、過錯推定責任、無過錯責任）和「四元歸責原則說」（即過錯責任、過錯推定責任、無過錯責任、公平責任）。{5}採取何種歸責原則，決定著當事人之間舉證責任的分配狀況。在一般侵權損害領域即過錯責任中，是由權利人即主張方負擔舉證責任，而在特殊侵權損害領域即過錯推定責任或無過錯責任中，法律則將一方當事人承擔的舉證責任以規則強制的方式分配給對方當事人承擔。

　　 舉證責任的分配，就是按照一定的標準以確定當事人承擔舉證責任的範圍，又稱舉證責任的分擔。舉證責任分配製度包括一般規則、特殊規則和補充規則：

　　 「誰主張，誰舉證」是為舉證責任的「正置」，即是舉證責任分配的一般規則。其適用於一般民事侵權訴訟，知識產權侵權損害賠償案件概莫能外。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」；《最高人民法院關於民事訴訟證據若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第2條第1款規定：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明」。上述規定是作為一般原則的舉證責任「正置」，在現代證明理論中，它是「規範說」所抽象出來的原則。{6}舉證責任圍繞侵權損害賠償責任的法律構成要件（損害事實、行為人過錯、違法行為與損害事實之間的因果關係）而展開。根據德國學者羅森貝爾的「規範說」，民事實體法律規範按對立關係可以分為權利發生規範和權利對立規範（後者含權利消滅規範、權利妨礙規範和權利受制規範）。{7}基於此，當事人應對有利於自己的法律規範要件事實加以主張和證明。具言之，原告應就知識產權發生和遭受妨礙的法律事實承擔如下證明責任：（1）權利存在事實，例如權利登記證書（版權）、授權證書（專利）、註冊證書和續展證書（商標）等證據；（2）權利妨礙事實，包括侵權主體的證據、權利侵害行為的證據、侵權期間的證據等；（3）侵權損害事實，包括權利人的實際損失或被控侵權人的違法所得的證據；（4）被控侵權人主觀過錯的事實，即存在明知或應知的主觀狀態之相應證據。上述舉證責任分配的一般原則，是依據侵權損害賠償歸責的一般原則即過錯責任原則的四個構成要件，對權利人即原告的主張而提出的「正置」舉證責任。

　　 「原告主張，被告舉證」是為舉證責任的「倒置」，即是舉證責任分配的特殊規則。舉證責任倒置可以說是證明責任的相對免除。主張方對特定的要件事實只負主張責任而不負證明責任，相對方應從反方向即不存在該要件事實負舉證責任，其實質是免除了主張方的證明責任，轉由相對方以相反證據推翻前述免證事實。簡言之，舉證責任倒置是原告主張，被告證明，是「誰主張誰不證明，誰不主張誰證明」。{8}舉證責任倒置的特殊規則，僅適用於民事侵權損害的特殊領域。前述《證據規定》明確指出：「有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊的規定的，從其規定」。特殊侵權損害賠償訴訟中的舉證責任，首先見之於作為民事實體法的《民法通則》，該法第126條規定：「建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。」這說明，在建築物致人損害訴訟中，受害人即原告基於損害事實提出賠償之主張，建築物所有人或者管理者即被告須提出已盡注意義務即主觀無過錯之證明。最高人民法院《證據規定》突破了實體法關於舉證責任倒置之規定，就特殊侵權損害情形進行了細化和補充。適用舉證責任倒置之特殊規則的有：新產品製造方法發明專利引起的侵權訴訟；建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；共同危險行為致人損害的侵權訴訟；醫療行為引起的侵權訴訟。{9}舉證責任倒置是對依法律要件分類說所形成的「正置」舉證責任的局部修正，有利於案件實體真實的再現，符合民事訴訟實體公正與程序公正的價值目標。在知識產權侵權訴訟中，舉證責任倒置作為特殊規則，在司法適用中受到嚴格的控制。

　　 此外，在民事侵權損害訴訟中還有兜底性的補充規則。根據《證據規定》第4條的規定，在法律沒有具體規定，依照司法解釋也無法確定舉證責任承擔時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。該規則賦予法官一定程度的自由裁量權，在窮盡一般規則和特殊規則之後，綜合個案情況，進行衡量，根據公平和誠實信用原則在當事人之間分配舉證責任。關於舉證責任分配的規則體系，各國立法例有不同的選擇。對於舉證責任正置，一些國家的立法（包括民事訴訟法和民法）不作規定（如德、日、意等國），也有國家在訴訟法或在實體法中作出規定（如法國、瑞士等）；但對於舉證責任倒置，往往作為特殊規則規定在民法典之中。質言之，適用於特殊侵權損害賠償的特殊舉證責任規則，有著法律的嚴格限定。因此可以認為，兜底性的補充規則，僅是對一般規則（不包含舉證責任倒置的特殊規則）適用的兜底和補充，法官得以根據當事人舉證能力等因素而在當事人之間進行舉證責任的調整。補充規則往往在民事訴訟法與司法解釋中作出原則規定。

　　 總而言之，知識產權侵權損害賠償歸責原則，一般採取過錯責任原則，適用舉證責任正置的一般規則。但是，舉證責任倒置作為特殊規則，則在個別侵權損害賠償案件中有著適用價值。此外，知識產權損害賠償數額認定，則依情形不同，在舉證責任分配方面，採取一般原則與補充原則相結合的方法。以下，將從實體法與訴訟法的角度，在過錯推定規則方法和損害認定證據規則的意義上，述及知識產權侵權訴訟中的舉證責任分配問題。

二、特殊知識產權侵權責任的過錯推定與舉證責任倒置

　　 在侵權損害賠償中，歸責原則決定著侵權行為的責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件等。根據我國《民法通則》的規定，知識產權侵權損害賠償，一般採取過錯責任原則，其適用條件是侵權人知道或者應該知道他從事了侵權活動，即侵權人主觀上有過錯，且過錯與損害結果有因果關係，這是侵權訴訟中作為證明對象的法律要件事實，也就是由原告即權利人提出相關證據證明。但是，全面適用過錯責任原則有值得檢討之處，其原因就在於舉證責任的分配。由於過錯責任採取「誰主張誰舉證」，對於權利人多有不利：知識產權所有人在一定期間內享有專有權利，但須將其知識產品公開，這樣權利人既難以控制他人對知識產品的利用，也難以對他人的過錯狀況進行舉證。對於上述情況，知識產權界多持批評態度，認為全面適用過錯責任原則是為未經許可的使用人著想過多，而為權利人著想過少。從上世紀末到本世紀初，學術界乃至司法界主張對過錯責任原則進行補充和修正，即對知識產權侵權損害採取二元歸責原則。其中代表性的觀點主要有兩種，一是以無過錯責任為補充原則；{10}二是以過錯推定責任為補充原則。{11}從目前的司法和行政立法的情況來看，針對特殊的知識產權侵權行為並未適用無過錯責任原則，而是採取過錯推定責任的方法。{12}

　　 過錯推定即是對過錯的推斷認定。具言之，行為人是否有過錯，必須通過「推定」的方法來認定，並在推定其有過錯後予以「歸責」。有學者將現代民法上的過錯推定規則概括為以下三種類型：一是根據行為人不具備法定免責事由而作出的過錯推定，即無法定免責事由的過錯推定規則；二是根據受害人對行為人的過錯舉證而作出的過錯推定，即受害人舉證的過錯推定規則；三是加害人對自己沒有過錯的舉證不能而作出的過錯推定，即加害人舉證不能的過錯推定規則。{13}過錯推定在形式上表現出舉證責任分配的獨特性，即舉證責任倒置。在這個意義上，上述第二種類型，即受害人對侵權人的過錯承擔證明責任，不過是適用一般侵權行為的過錯推定，是傳統過錯責任原則中固有的推定形式，並非嚴格意義上的過錯責任推定方法。根據我國《民法通則》的規定，特殊侵權損害的民事責任，大部分是採用無法定免責事由和加害人舉證不能的過錯責任推定方法。特殊的知識產權侵權損害行為，適用這一規則，須把握以下幾個要點：（1）過錯推定歸責方法僅適用於特殊知識產權侵權損害情形。王利明教授在分析過錯推定責任的適用範圍時，講到兩個方面的原因：一方面，由於科技的發展，新設備、新產品相繼問世，致損原因並不是通過一般常識就能判斷，而需要高度的科學知識才能識別；另一方面，由於加害人往往控制了致損原因，而受害人對此種原因又常常處於無證據狀態。{14}上述情形亦存在於知識產權侵權領域之中。概言之，一般知識產權侵權行為適用過錯責任歸責原則，特殊知識產權侵權行為方適用過錯推定歸責方法；（2）過錯推定歸責方法是為一種特殊過錯推定。過錯推定有一般過錯推定和特殊推定之分。一般過錯推定的特徵在於被告只要能證明其沒有過錯，就可以推翻過錯推定；而特殊過錯推定的特徵在於被告須證明有法定抗辯事由的存在，方能表明自己主觀上無過錯，因此後者又被稱為是「不可推倒的過錯推定」。{15}在特殊過錯推定的情況下，侵權人不能僅證明自己已盡到注意義務，而且要證明有法定抗辯事由的存在。關於法定抗辯事由，一般在相關具體法律制度中有明確規定，概為知識產權權利限制規範，如合理使用（著作權）、權利窮竭（著作權、專利權）、為科學研究而使用（專利權）、先用權人的使用（專利權、商標權）、善意使用（布圖設計權）等。（3）過錯推定所產生的民事責任，是有別於過錯責任和無過錯責任的「中間責任」。{16}在特殊知識產權侵權行為中，適用過錯推定歸責方法有其特殊的法價值考量，即在程序公正的價值目標指引下通過舉證責任倒置的方式，消除雙方當事人舉證能力的差異，以實現個案的實體正義。具言之，法律責令侵權人承擔舉證責任，可以免除權利人的舉證困難（優於過錯責任原則），同時也使得侵權人有抗辯機會，不至於僅因損害結果而負賠償責任（不同於無過錯責任原則）。法律上的過錯推定，「實為保護被害人之技術運用，旨在保護被害人之利益」。{17}

　　 過錯推定責任歸責方法的適用範圍，一般須採取法定主義原則，即應由法律法規以及司法解釋等規範性文件作出明確規定，而不能由法官根據個案作出自由裁量。《民法通則》就建築致人損害等個別情形規定了過錯推定責任，並未涉及知識產權侵權領域。《專利法》就新產品製造方法發明專利的專利侵權訴訟，作出了舉證責任倒置的規定。上述規定見之於上個世紀80年代，因此相關立法多有滯後而不敷使用。在新信息技術、新傳播媒介廣泛運用的條件下，侵犯知識產權的行為與智力成果的利用相聯繫，往往具有相當的技術含量。因此，針對一些新型知識產權侵權損害行為，應在侵權責任之認定、舉證責任之分配方面作出特別規定。筆者認為，以下三種情形可考慮列入適用範圍：

　　 1.方法發明專利侵權。生產產品的方法是在生產製造過程中使用的，方法專利所有人很難進入對方的生產地獲取直接證據，以證明被告的生產方法與原告專利方法相同。若由原告舉證，往往因舉證困難而使專利權人處於不利地位。世界貿易組織《知識產權協定》第34條規定，在專利侵權民事訴訟中，如果專利的內容系獲得產品的方法，司法當局應有權責令被告證明其獲得相同產品不同於該專利方法。我國《專利法》第57條第2款規定，對發明專利產品製造方法，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於製造方法的證明。最高人民法院《證據規定》第4條第1項也對此作出相應規定。在方法發明專利侵權訴訟中，證明是否使用了專利方法，涉及到「相同產品」要素和「相同方法」要素。其證明的邏輯順序是「相同產品」要素在前，若前一構成要素不能證明，則無需證明後面的要素。{18}在這裡，原告依然應就權利存在事實舉證，一是證明實施方法專利所獲得產品是「新產品」，二是證明被控侵權產品與使用方法專利的產品是為「相同產品」。而被告則就「相同方法」要素即權利妨害事實舉證。「相同方法」比對是「相同產品」比對的繼續，是方法專利侵權責任證明的要素，須由被告就被控侵權方法與方法專利保護範圍的非關聯性進行舉證。概言之，方法是否相同的證明方式適用於舉證責任倒置。

　　 2.商業秘密侵權。商業秘密是一種未公開而為持有人通過保密措施予以維繫權益的信息。在商業秘密侵權案件中，權利人應該且能夠對於自己控制的權利事實進行舉證，如相關信息的秘密性、保密性，對方獲取商業秘密的可能性等，但對於相對人獲取同一商業秘密的途徑和方法，往往存在舉證困難。這是因為商業秘密不具有絕對意義上的獨佔性，同一秘密信息可能為多個主體所擁有，其合法獲取的途徑也不盡相同，如自行構思、善意取得、反向工程等。因此，不少學者和法官主張對被告取得商業秘密的手段，採取舉證責任倒置的方式，進行過錯責任推定。{19}對此作出規定的是行政規章。1995年國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條規定：權利人（申請人）認為其商業秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為時，應當提供商業秘密及侵權行為存在的有關證據。被檢查的單位和個人（被申請人）及利害關係人、證明人，應當如實向工商行政管理機關提供有關證據。權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。第3款規定係為舉證責任倒置和過錯推定歸責，是一項「極為重要的突破性規定」。{20}在商業秘密侵權訴訟中，關於秘密信息的侵權使用，涉及舉證的證明要素有「接觸相似」與「合法來源」。原告即權利人對「接觸相似」要素負舉證責任，首先要證明「被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性」，即受保護的秘密信息與被控使用的信息是為「相同信息」，同時也要證明「被申請人有獲取其商業秘密條件」，即侵權人與權利人存在著某種形式的「非法接觸」。被告即侵權人則就「合法來源」要素即取得或者使用商業秘密的合理性事實提供證明，這即是在程序上倒置的舉證責任。「被申請人不能提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的」，工商行政管理機關可以認為被申請人有侵權行為，即構成過錯推定責任。在司法實踐中，原告證實被告使用了自己的商業秘密而又沒有證據證明對方手段非法的情況下，能否要求被告承擔舉證責任，是一個有爭議的問題。儘管如此，對於一些技術複雜、保密措施較強的商業秘密案，法官主張應由被告對獲取手段的正當性負舉證責任。可以認為，技術秘密與方法專利有相似之處，即原告對被告使用該技術、該方法的非正當性事實存在著舉證困難。在這種請情況下，根據《證據規定》，可以依法律規定進行推定（如方法專利），或依已知事實和日常生活經驗法則進行推定（如技術秘密）。{21}從法定主義原則出發，針對技術秘密的侵權損害，相關法律法規似應將這種生活經驗法則上升為過錯責任推定和舉證責任倒置的制度規定。

　　 3.計算機軟體侵權。「對計算機軟體侵權行為的認定，實際上是指對發生爭議的某一計算機程序與比照物（權利明確的正版計算機程序）的對比和鑒別。」{22}在計算機軟體侵權訴訟中，作為法律規範要件事實的主要證據是：（1）原、被告雙方軟體在功能和流程上有相似之處；（2）被告接觸過原告的軟體。這即是司法界在軟體侵權案件中普遍採用的「實質相似+接觸」的證據規則。{23}在著作權法上，軟體作品視同文字作品受到保護，但其具有區別於一般文字作品的特異性，即計算機程序的不唯一性。計算機專業理論告訴我們，一項源程序只能生成一種確定功能的目標程序，該目標程序雖有不同形式但其實質相同，而一項目標程序卻不能確定只來源一種源程序。{24}兩個運行結果相同的計算機程序，不一定構成侵權；而兩個不完全相似的源代碼程序，並非不構成侵權。在這裡，比對鑒別兩個軟體的源代碼是否「實質相似」，就成為侵權訴訟中的證明要素。關於舉證責任的分配，首先由原告提出證明：被告銷售或許諾銷售的軟體與自己享有著作權的軟體具有相似性，被告方曾接觸過自己享有著作權的軟體。在原告以「實質相似+接觸」為事實依據提出訴訟請求後，被告應就其被告侵權軟體的獨創性承擔舉證責任，提供源程序以證明其軟體程序是自行開發的，否則法官可推定其軟體是侵權複製品。從證據取得而言，軟體作品所有人一般只能獲取被告目標程序和使用該程序的文檔資料，而無法取得對方的源程序。有基於此，「可就特定事實加重被告方的舉證責任」，{25}即在計算機軟體侵權訴訟中採用舉證責任倒置。

　　 總之，上述三種情形可適用舉證責任倒置，這是一種「有限舉證責任規則」，即被告應就方法、技術、程序是否相同這一事實舉證；同時它與「過錯推定歸責方法」相聯繫，即在舉證不能的情況下須承擔民事責任。

　　 三、知識產權損害賠償數額認定與舉證責任分配

　　 損害賠償數額是侵權訴訟的核心內容，侵權損害責任確認之後，權利人的訴求主要集中於損害賠償數額的認定。關於知識產權損害賠償數額的確定，存在著兩個問題，即損害賠償的計算標準和損害賠償數額的證明。{26}

　　 關於損害賠償數額的計算標準。《知識產權協定》第45條對損害賠償的數額認定，作了兩條原則性規定：一是向權利人支付足以彌補因侵權而造成的損失，包括適當的律師費以及其他開支。締約方應有權為之；二是在適當場合下，即使侵權人無過錯，也可責令其向權利人返還所得利潤，或令其支付法定賠償額。締約方可選擇為之。從國際立法例看，德國、日本在其知識產權法中均採取權利人具體損失、侵權人所獲得利益、合理的許可費的方法，以此作為損害賠償計算的基本標準。我國知識產權法對損害賠償數額的認定主要設置了三種方法，即權利人因被侵權所受到的損失，侵權人因侵權所獲得的利潤，人民法院根據侵權情節判決的賠償。現行《著作權法》第49條、《商標法》第63條和《專利法》第65條，均為計算損害賠償數額的具體條款。需要說明的是，有關專利權、商標權的損害賠償數額的確定，相關法律還規定了按照許可使用費的倍數計算的辦法。關於權利人實際損失、侵權人違法所得、許可使用費以及法定賠償的計算方法，知識產權法在適用方面有著嚴格的先後順位規定：司法機關在確定侵權損害賠償數額時，首先「應當」以權利人實際損失為依據；在實際損失難以計算的情況下，「可以」適用侵權人違法所得。在商標、專利侵權訴訟中，實際損失或者侵權所得難以確定的，「參照」許可使用費的倍數合理確定。上述計算方法不能確定的，由法院採取法定賠償。上述方法在適用時的基本路徑是：「實際損失」→「違法所得」→合理許可使用費（僅適用商標、專利侵權訴訟）→「法定賠償」。{27}著作權法損害賠償除數額的計算，除前述方法外，還可適用「實際損失」→「法定賠償」的路徑。最高人民法院《關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定，「人民法院在確定侵權賠償數額時，可以根據被侵權人的請求，按照其因侵權行為所受直接經濟損失和所損失預期應得利益計算賠償數額；也可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數額。」在這裡，司法解釋賦予被侵權人在實際損失和違法所得之間的自由選擇權，改變了著作權法關於兩者適用的先後順位。{28}筆者認為：關於知識產權侵權賠償數額的計算，必須明確以下幾項規則：第一，遵循全面賠償原則。損害賠償原則主要有全面賠償原則、過失相抵原則和平衡原則。其中，全面賠償原則為知識產權侵害賠償乃至整個民事侵權賠償中的最高指導原則。在知識產權侵權訴訟中，侵權人應對權利人因侵權行為產生的實際損害進行全部賠償，包括直接損失和間接損失，以及可得利益、精神損害等。第二，構建賠償數額基準。損害賠償數額的計算方法，從本質上講概為法律設定的推定方法和裁量技術，其目的在於準確把握財產損失尺度，以達到「填平」和「回復」權利狀態的目的。國外立法通行實際損失、侵權所得、合理許可費三種計算方法，以此作為賠償數額基準。我國知識產權法似可統一推行之，不必拘泥於專利和商標法域。此外，在上述方法不敷使用時，還可適用法定賠償的方法。第三，取消賠償數額基準的適用位序。我國現行知識產權法對實際損失、侵權所得、合理許可使用費的計算方法規定了適用上的先後序位，只有在前者難以確定時，才可適用後者。以職權主義的做法，設置三種計算方式的適用位序，遭致許多學者的批評。參照美、德等多數國家的做法，從意思自治原則出發，我國立法有必要改變賠償數額基準的先後適用規則，明確各計算方法的獨立平行位階，賦予當事人以自由選擇權。具言之，即是將三種計算方法平行規定，允許權利人根據損害程度、證據材料、對方財力等具體情況，自行選擇具體救濟方案。

　　 關於損害賠償數額的舉證責任。在知識產權侵權訴訟中，是由當事人對損害賠償數額履行主張責任和提供證據責任。根據前述舉證責任分配的一般規則，權利人即原告需要就其提出的損害賠償數額訴求進行舉證，如果舉證不能或舉證狀態不明，該賠償數額之主張不予支持。這即是損害賠償數額計算的證明困難，它表現在兩個方面：按照實際損失計算賠償數額，權利人自身很難證明其知識產品在相關市場中的確切份額、其遭受的實際損失與侵權行為之間的確切比例，因此這一計算方法的適用機率較為有限；按照非法所得計算賠償數額，雖比較簡單易行，但對於訴訟而言必要的事實資料或證據材料有時由侵權人掌握，存在著證據材料不易獲得的情形。針對上述損害賠償數額的證明困難，法律對舉證責任一般規則的適用作出了補充規定，即在掌握證據資料的侵權人無正當理由拒不提供證據時，可適用「證明妨礙的推定」。在民事訴訟理論中，「證明妨礙制度是指當事人因可歸責於對方當事人或第三人在訴訟中或訴訟外、故意或過失的作為或不作為，致使自己的證明行為變得困難或不可能，從而法院在認定事實上做出對被妨礙的當事人有利調整的制度。」{29}在國際立法例上，2004年歐盟《知識產權執法指令》第6條規定，對於損害的確定（如侵權人非法所得的利潤），法院可要求侵權人提交相關文件，包括「銀行賬戶、金融或商業文件」。在我國，2013年《商標法》修正案第63條第2款規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經儘力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。筆者認為，上述條款的法律適用，應把握以下要點：第一，「權利人已經儘力舉證」。當事人須有明確的訴訟請求，列明知識產權損害賠償訴訟中請求給付的具體數額。「如果一方當事人已經提供足夠支持其權利主張的，並能夠合理取得的證據，同時指出了由另一方當事人控制的證明其權利主張的證據」（參見歐盟《知識產權執法指令》），法院有權責令另一方當事人提供證據；第二，侵權人提供與侵權行為相關的資料，須以商業秘密受到保護為條件。對於具商業規模的侵權案件，侵權人需提供的證據材料，多為「銀行賬號、金融或商業文件」，其中涉及受保護的商業秘密。法院必須在對秘密信息給予保護的條件下，方可責令侵權人提供相關證據材料（參見歐盟《知識產權執法指令》）；第三，侵權人拒不提供證據屬於「證明妨礙的行為」。負有舉證責任的一方當事人主張事實所依據的證據，由對方當事人所持有，如其無正當理由拒絕提供的，該方當事人將無法完成舉證，證據持有人的行為由此構成「證明妨礙行為」；第四，法院根據前述情形，得適用「證據妨礙的推定」。有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立（參見最高人民法院《證據規定》），即法院「可以參考權利人的主張和提供的證據判定侵權賠償數額」（參見《商標法》修正案）。總之，對「證據妨礙行為」適用賠償數額的「法律推定」，一方面保護了應舉證而無法舉證之原告的正當權利，另一方面有助於促使證據持有人提供相關證據以保證真實情況的發現，從而保障了民事實體法的有效實施。

　　 知識產權侵權訴訟中的舉證責任分配，在過錯推定責任的歸責方法與損害賠償數額的證據規則兩個方面發揮著作用，體現了民事實體法與民事訴訟法的公正價值交匯，即實體公正與程序公正的兩者統一。

　　 參考文獻：

　　 {1}湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2008年版，第259頁。

　　 {2}江平：《民法中的視為、推定和舉證責任》，載《政法論壇》1988年第4期。

　　 {3}駱永家：《民事舉證責任論》，台灣商務印書館1999年版，第69頁。

　　 {4}前注{3}，駱永家書，第69頁。

　　 {5}參見劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第628－631頁。

　　 {6}參見張衛平：《證明責任分配的基本原理》，載何家弘主編《證據學論壇》（第16卷），法律出版社2011年版。

　　 {7}參見薛永慧：《民事訴訟舉證責任芻議》，載《政法論壇》2004年第3期。

　　 {8}前注{7}，薛永慧文。

　　 {9}《證據規定》在特殊規則的適用領域，還規定了高度危險作業致人損害的侵權訴訟、因環境污染引起的損害賠償訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、缺陷產品致人損害的侵權訴訟。我國民法學者大多認為高度危險作業責任、環境損害責任、飼養動物致人損害的責任、產品瑕疵責任等應為無過錯責任，不涉及與舉證責任倒置有關的過錯推定責任。此外，多數民事訴訟法學者認為，上述侵權訴訟除環境污染引起的損害賠償訴訟，涉及舉證責任的倒置和抗辯事由，其他情形都是關於抗辯事由或免責事由的正置。

　　 {10}代表性著述有鄭成思：《侵害知識產權的無過錯責任》，載《中國法學》1998年第1期。

　　 {11}代表性著述有吳漢東：《知識產權保護論》，載《法學研究》2000年第1期。

　　 {12}相關司法觀點參見最高人民法院民事審判第三庭「著作權侵權損害賠償問題」課題組研究成果，相關文章參見董天平等：《著作權侵權損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產權》2000年第6期；蔣志培：《TRIPS肯定的知識產權侵權損害的歸責原則和賠償原則》，載《法律適用》（國家法官學院學報）2000年第10期。相關規定，前者參見最高人民法院《證據規定》第4條；後者參見國家工商行政總局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條。

　　 {13}參見王利民等：《民事責任歸責原則新論》，載《法學評論》2006年第6期。

　　 {14}參見王利明：《論過錯推定》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1991年第5期。

　　 {15}參見王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第94頁。

　　 {16}郭明瑞教授認為過錯推定責任兼具過錯責任與無過錯責任的特點，且不能被過錯責任、無過錯責任所取代。參見郭明瑞：《侵權立法若干問題思考》，載《中國法學》2008年第5期。

　　 {17}王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），中國政法大學出版社1998年版，第198頁。

　　 {18}參見王曉：《對製造方法發明專利侵權的一點思考》，載錢鋒主編：《中國知識產權審判研究》（第二輯），人民法院出版社2010年版，第169頁。

　　 {19}參見郃中林：《關於知識產權訴訟證據的若干熱點問題》，載最高人民法院知識產權審判庭編：《知識產權審判指導與參考》（第一卷），法律出版社2000年版，第87頁。

　　 {20}孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第289頁。

　　 {21}參見孔祥俊：《商標與反不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第842頁。

　　 {22}李國光主編：《知識產權訴訟》，人民法院出版社1999年版，第326頁。

　　 {23}參見陳錦川：《關於著作權侵權訴訟舉證責任的分配》，載蔣志培主編：《中國知識產權司法保護》，中國傳媒大學出版社2008年版，第234頁。

　　 {24}參見李雪宇等：《著作權訴訟證據實務操作指引》，知識產權出版社2010年版，第15頁。

　　 {26}參見唐力等：《論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定》，載《法學評論》2014年第2期。

{27}依《著作權法》第49條第2款規定，實際損失或者違法所得不能確定的，可以使用法定賠償；依《商標法》第63條第2款、《專利法》第65條第2款規定，實際損失、違法所得和許可使用費難以確定的，可以適用法定賠償。

　　 {28}參見王芳：《論ACTA下著作權侵權損害賠償數額確定問題》，載《知識產權》2012年第4期。

　　 {29}包冰鋒：《民事訴訟證明妨礙制度的法理基礎》，載《南通大學學報》（社會科學版）2011年第2期。

　　 　　作者簡介：吳漢東，中南財經政法大學知識產權研究中心主任，國家知識產權戰略專家組成員。