蘇永欽：法律作為一門學問（下篇）

演講者：蘇永欽，慕尼黑大學法學博士，國立政治大學講座教授

時間：2016年12月21日

地點：浙江大學之江校區都克堂

按：本文為演講整理稿。文字整理工作由光華法學院本科2013級林欣、何開天負責，文中小標題及圖表自講者提供演講簡報中摘取，由整理者依演講進度分別植入。本文正式文本將發表於浙大法律評論2017卷，如需引用請以浙大法律評論紙本為準。

法律背景論

接下來要談最近的一些理論，我把它稱之為法律背景論legalorigins theory。法律背景論是世界銀行支持的討論，由一些財經學者研究國家發展、經濟效率和法律背景的關係，比方說把德國、法國這些大陸法系國家和英國、美國或加拿大這些英美法系的國家作比較，看看有什麼樣的相關性。經過一些個別議題的討論和整體的整理，他們非常確定地說，沒錯，英美法系會比較有效率。最主要的原因，第一個是它們讓私法自治的空間保留得最大、最完整，讓私人能夠非常因時、因地制宜地去處理他們之間的一些矛盾和問題；第二個，它們讓法官有比較大的權力去找法律的答案，所以可以大量減少官僚成本，不會被一些僵硬的教條給束縛，所以這些——在個別議題上，他們舉了非常多的例子——使得英美法系在經濟發展上的效率是非常高的。

這些文章在最近十年有一些討論，但是立刻就有很多大陸法系的學者提出反證，所以到目前為止是沒有結論的，因為反證也說得非常有力，比方針對以上兩個理由，他們認為前者可能混淆了政治體系和法律體系的關聯，後者則忽略了制度彈性與可預見性間的利害權衡。還有一些反證，則是非常有根有據的一些統計。比方前不久我們請一個德國學者來，他就講，同樣的一個公司跟公司的交易，在德國可能寫五頁的契約就圓滿地解決問題了，在法國可能五十頁，在英國和美國可能五百頁，成本是很高的，諸如此類。他的意思是說，因為德國有個很好的系統，比方債編各論、有名契約，這就把很多問題標準化了，然後還有一些格式合同把規範填補起來，最後個別的無名契約只要寫出不同的就可以了；在英美法沒有受系統的支持，只有案例，最後可能締約的成本上非常高，這個觀察應該也是蠻到位的。也就是說，就整體找法立法、專業訓練和締約成本而言，大陸法系未必處於劣勢，我們現在一般地講哪種法文化、哪種知識系統是比較有效率或者更具有怎樣的優勢，恐怕還不是那麼早就可以下結論。

但另外一方面，我們可以清楚地看到大陸法系的一個優勢——如果我們不談既有的法律系統、法律文化或既有的發展出來的成熟國家中，誰比較能夠從法律得到一些幫助——跳出來去看其它一些後發後進的國家、或者移植的國家，你會發現大陸法系這種法律系統，正好可以提供最有利的社會轉型、國家去移植別人法律的工具，在轉軌成本和上軌成本上有明顯的優勢。

以剛剛講的德國模式為例，它的民法影響到這麼多國家，遙遠的俄羅斯、中國、日本、泰國，這麼遙遠的國家基本上是自發地去把人家的系統搬過來。可是在英美法系這種案例法，除了去殖民是沒有辦法移植的，基本上還沒有自發地去把英美法的法律方法帶過來的例子。到今天，很多的殖民地國家獨立了以後，他們的法律系統還是相當程度地依賴英國的法官去提供支援。他們雖然援用這些case，可這都是經過一百年、兩百年的殖民才學習到的，他們沒有辦法自發學習。可是通過法典、通過這些系統的結晶，你去做一些再教育，基本上就可以很快地把一套法律系統移植過來。兩個法文化在這一點上，也許我們可以講未必絕對地是哪一種好，但是你要了解自己的缺點，你也要知道有什麼樣的局限。

混合法系？

另外一個是所謂混合法系的研究，我就不花時間講了，目前為止並沒有太多結論。世界上確實不少混合法系，所謂mixture jurisdictions，這種國家比方蘇格蘭、南非、以色列，美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克，都是典型的混合法系，一方面有案例法作為主要的法源，可是另外一方面又保留了比方法國民法、西班牙民法或者是其它。這種混合法系的國家，目前還沒有太多經驗的研究和比較研究可以說明，怎樣可以得到兩種精髓讓它更為成功，或者它只是一個歷史的產物，看起來好像是後者。

歐洲的新法律文化

所以我認為真正把法律作為法學知識去研究的話，比較值得我們去關注的應該是歐洲的新發展。歐洲在20世紀到21世紀，英美法系的一些法律方法和歐洲大陸法系的法律方法因為歐洲化而強迫它們必須匯流，現在有很多人從這個角度去看，在歐洲化的過程中產生了怎樣的一些變化。

比利時學者Hesselink就寫了一本書談歐洲的新法律文化，他說在20世紀末，在歐洲你看到的已經不是從前的歐洲，它的法律思維有了很多新的面向。包括比方說有較大的彈性，用軟法來解決許多的問題，歐盟以指令避免統一強制，還有用一些沒有直接拘束力的方法來解決問題；在解釋方法上，原有的解釋方法比較僵硬的開始去調整，比方目的解釋就可以帶入很多社會科學的引進。他在書裡面說，歐洲現在是一個新的法唯實主義，不同於美國唯實主義傳統下的法學那樣鄙棄教義而轉向社會科學，歐洲的新唯實主義文化仍是從堅實的法教義學出發，在方法上開啟一扇又一扇的門去引進社會科學的靈光活水。基本上他們找到一個模式，用我們自己的歷史經驗來講就是大陸法係為體、英美法係為用，也就是說，還是一個以成文法、制定法為主要法源建立的那些法律方法、研究方法，但是把英美法的一些很好的東西吸收進來，這是一個很好的可以去繼續研究的方向。

兩岸法學相同困境

我自己觀察，兩岸法學當然是一個很大的題目。兩岸的法學出發點是很類似的，因為基本上我們都有兩個特色，第一個就是我們和傳統法制是斷裂的。因為我們都並不以一個已經完成的法律系統作基礎，基本上都是移植的法律系統——包括法律的內容，實體法和程序法；包括了法律的很多思維方式、法律方法；也包括了法律職業，在我們傳統的社會裡沒有嚴格意義的法官，也沒有律師。這些法律的教條、法律的制度基本上都是整套從西方直接或間接移轉過來的。

第二個，兩岸都面對社會快速的變遷，因此在法學的發展上其實是跌跌爬爬，是很困難的。各種困難加在一起，大陸因為特殊的一些因素，困境又幾倍於台灣，這個細節就不去談它了。另外一個共同的是，台灣和大陸都被大陸法系的這些文化給綁架了。從一開始，也許我們說斷裂的造成它是有選擇的，可是這就是歷史的因素——台灣的法律制度一方面從大陸過來的，一方面是日本留下來的，這兩者都從一開始就被大陸法系的那種思維綁架，包括法律的形式、法律的思考。原因就在這些都是日本的影響，而日本就是受到歐洲的影響，法律教育、職業基本都是按照歐洲的樣本去打造。到了1949年，大陸有很大的轉變，可是到了1978年改革開放重建法律制度的時候，大陸和台灣一樣，開始找最方便的來學。在當初，國民政府時代就是從日本去請到了教練，進來告訴你法律是怎麼訂的、法律教育怎麼進行，然後一步一步地往前走。大陸那時大量地把台灣已經做出來的法律的書、法律的思考帶進來綜合化，完成了一次轉變。

因緣際會在不同的情況之下，當兩岸建立一個新的法律文化、法律制度時，歐陸的影子是遠遠大於英美的。所以今天在兩岸，雖然還有人主張不一定要走民法典的路，把民法類似美國的restatement去做一個重述就可以，但後來這個主張沒有被發揮，現在我們做的還是往民法典走。台灣也是一樣，理所當然在法律思考、在方法上，在各方面都是走到了制定法而不是案例法這條路。

第三手注釋到第二手注釋

我剛才講跌跌爬爬，台灣是一個非常小的法學工作群，大概同時在真正努力生產法律的知識創造的不會超過五百個人，大概三百到五百個人，再分到各個領域沒有多少人，大陸可能是十倍吧。

我們法學者一開始要怎麼去實現法學的功能呢？他們一開始基本上只是去輔助建立一個有效的司法和行政體。所以我把第一階段的法學的工作叫做「操作手冊法學」，就像我們去買了一個電腦，開始去閱讀它的manual操作手冊，然後就開始作註解，或者說是第三手的注釋。也就是說，我們所謂法學基本上不過就是把我妻榮等幾位當時重要日本學者寫出來的教科書、註解拿來看。我們移植進來的法學，第一代的法律學者全部寫教科書，基本上能夠做到把日本學者已經發展出來的體系轉引進來。你仔細去看在大陸時期那批教科書，內容重複很多，張三和李四寫的有時候連舉例都差不多，這基本上是一個manual的製作。我們有時候就開玩笑地指出來，比方讀史尚寬老師的書，裡頭會講在這裡「學者間爭議甚多」。我們就去找到底誰和誰爭議，一個都找不到，因為他是講在德國跟日本的學者常有爭議，出現這種所謂「國籍不明」的論文或者討論，基本上他只是在做一個贊同的轉述而已。

所以到第二代，台灣的法學主要功能就是我所說的第二手的注釋，它回到了原點，能直接閱讀德國的、法國的、瑞士的或者日本的，然後更精確地把法律的意思講出來、整理出來，但基本上還是問德國人問的問題，日本人問的問題。

開始問自己的問題

一直到大概1990年以後，台灣學者比較意識到要問自己的問題，才會發現有些問題是德國人從來沒有問的，但是台灣存在，在法院在實務中都有。問自己的問題是法教義學最重要的一件事情，就是怎樣在生活中去找問題，最後在法條裡頭整理出一些規則，然後把規則系統化。

我自己教物權教了很久，也認識到了自己的這個短處，但是比較早地覺醒。我發現，比方講第一個結構性地被忽略的問題是:我們把德國、瑞士的物權法移植過來，忽略掉德國人跟瑞士人講的不動產包含了土地和建物，它基本上不是土地，可是在所有的德文字典里，Grundstück就是土地。所以我們的法條里就講土地，可是忘了在民法總則把不動產界定為土地或者土地上的定著物。因此在建立制度的時候，我們就一直把土地和建物不自覺地當成合一的東西，而忽略掉我們是分開的、而且常常是分開的。因此，這種分開產生的土地的利用衝突在司法實務里從來沒少過，但在法律里從來沒意識到這一點。我們的地役權就是土地和土地的關係，在德國建物和建物的關係也包含在不動產役權，就是所謂的Dienstbarkeit。這筆土地和那筆土地的關係，不是只有通行這種役權，還有地上物的互相利用。可是在台灣，把它制訂成地役權以後，我們就忽略了，如果涉及到是建物和土地鄰地的利用就不能設立地役權。一直到差不多快到2000年修改物權編的時候，我建議把它改成「不動產役權」，在這個上位的「不動產」概念，才精確地反映了Grundstück。因此，不動產役權可以是土地和土地的相互利用，也可以是土地的建物跟建物相互利用。像這個是很明顯的移植上的問題，因為文字的差異，因為你沒有問自己的問題。一直到最近，台灣的實務開始在問，如果土地不是租賃而是借貸，那在土地借貸的關係上，建物碰到了所有權的移轉以後，土地新的所有人要請求拆屋還地，法院要不要准許它，吵得不可開交。這個問題應該五十年前就開始吵了，因為它應該早就有了。可是因為你的教科書、你的論文，都在重複德國人問的問題，忽略了在移植過程中這些不一樣的地方，因為你在做教義學的時候，其實是在做第二手的教義學或者第三手的教義學。你一直在問他們的問題，很多問題在台灣，我們從來沒發生過或者是不必要的——「學者經常爭議」是他們國家在爭議，其實跟我們沒關係，但是我們的學者他不知道。

我再講另外一個憲法學的教義學，在我看來蠻嚴重的，而且它的不恰當就像孟子講的，能見秋毫不見輿薪。我們在憲法里——憲法比民法又更晚——大概到1990年代憲法學才開始從第三手的到第二手的去移轉，開始把德國憲法上的教義學整個移過來，把Alexy說了什麼、哪個人說了什麼移植過來。我們會發現有趣的一點是，憲法這麼大的字寫在第二章人民的權利與義務，從第19條到第21條在權利後面列了三個基本義務，可是在所有的論文里他們都沒看到，沒看到人民有納稅的義務、服兵役的義務、受教育的義務，這些義務和前面講的各種的自由、各種的權利處於何種關係？我們的教科書花很多的力氣去討論言論自由、宗教自由各種自由，它的內涵、主觀權利的保護範圍、客觀面向。德國基本法沒有寫人民有哪些基本義務，因此它發展出來基本權是純粹的基本權的關係，跟基本權不一定是對立的相輔相成的基本義務在德國教科書沒寫。老師沒講我們也不要寫，基本上我們在台灣發展出來的憲法教義學卻大大忽略了這些規定，而且覺得沒什麼要講的，如果有的話，就說這是沒有法律拘束力的。它就寫在條文里，怎麼可能沒有拘束力？

像這些問題，我們作為法律研究者在兩岸的時候，要理解到我們的困境。就是說我們並沒有傳統，我們不是從注釋羅馬法開始，我們就是囫圇吞棗去把一些已經注釋好的弄進來，然後學習、開始複製它的問題。很多問題在台灣，我剛剛把它當笑話來講的這些，其實慢慢在走到一個比較清醒的開始，從第二手再走到第一手。

法治範式的堆疊

在大陸，情況有好的，也有更糟的。好的就是，大陸一開始是沒有法律的。在1980年開始法學院建立了以後，學生讀的法律大都是民法原理、刑法原理，因為實定法並沒有很快地到位，法條是不夠的，所以更多的是去傳授一些在其它國家共同形成的法理，培植了很多優秀的法理學者。長遠看，這是中國大陸法學發展的優勢，因為它先從後門、從後設的一些問題出發，再來談法律的注釋。

在台灣我們很少這種後設法學的發展，沒有這種人力，也沒有太多的這種興趣，所以大部分人就直接投入法律的注釋、法律的教學。相對於台灣，大陸可以很好地做一些法律交叉學科，或者是法哲學、法史學的研究，但是大陸跟我們一樣的問題是基礎很脆弱，我們剛剛提到，沒有自己的法學傳統，而是一種模仿、複製。

所以以大陸的人數之多，信息能力之強，很快地我們就看到在大陸，法學在大量地複製其他國家的法律問題、法教義的問題，而不是像台灣，我們只是去學步某一個國家的法教義學。在大陸可以看到，各種地球上人家問的問題都開始去問，不斷去複製各種問題，也不斷地去複製各種的法理。所以在同一個時間，你可以看到一個法學的「盛況」，就是很多的問題、批判、主張它們彼此可能找不到任何一個研究的主流、聚焦的一些研究，各種可能的一些研究都會出現。這種情況跟台灣很像，但是遠比台灣要嚴重。比如在我擔任法學的行政工作，剛剛講的要給傑出獎、或者要選擇某一些學者的計劃給他補助，我們也需要標準。我們有相當長的時間是沒有標準、沒有典範的，我們只能說這個架構大概有一些價值，可是並沒有一個很清楚的共識，現在大家要集中力量去做某一些研究。大陸的情況看起來更是這樣子，各種理論和實務都淺嘗輒止，各擅勝場卻又相互抵銷，讓人無所適從，這個我把它稱為是典範的混亂。

在西方國家我們可以看到，它的法學跟社會科學、自然科學一樣，基本上會經過一段時間自然地形成某種共識，大家研究的興趣、研究的方法、問的問題大體上有一個聚焦，這就稱之為典範，然後可以比較快地得到一些結果。會有些非主流的研究來提供新的力量，最後變成主流，但是它不會一直陷於混亂。在兩岸這個問題是比較嚴重的，在我看是需要解決的——你怎麼樣導引到通過自然形成共識，確立某種範式或者典範的方向去。

在台灣很長一段時間，憲法、包括行政法學者的看法是政府應該要依法行政，所以寫的文章都在挑這個問題，說在程序上不合乎正當，要依法行政。可是如果細心點看，在新的世紀2000年以後，公法學者很少再去提這樣的問題或主張，他們反過來問說政府太依法行政，也就是說太僵硬了，在很多時候那種行政的作為實際上不符合社會發展需要。在西方國家，這種發展其實是慢慢累積的，到一定程度的時候會比較往形式主義去走，正當程序、依法行政等等，但是在發展到成熟的一個階段的時候，又走向一個比較有彈性的、比較軟法取向的、比較去強調實質正義的這些東西。但是不要忘了，這是前面已經建構了很堅實的正當程序、法官為中心等等這些基礎上去調整它的僵硬性。也就是說，這是一種典範的層積，新的一些研究取向或者方法是在舊的基礎上往前推進的。它會在依法行政的基礎上思考不要太依法行政，不會把這個基礎丟掉，因為在西方它有足夠的時間慢慢地去摸索，在一些法社會學的討論中都提到了這樣一種進化。

我們在台灣，或者在大陸，看到的情況往往是比較紊亂的，因為沒有時間去做這樣一種自我反省、去調和。所以有的時候在大陸和學者交流，我也在想，比方以現在司法職業化程度還不夠完整的時候，你有很多ADR、有一些相對以司法為主流的替代方式，你不必沾沾自喜，其實應該先把前面的形式主義的課上完、學分修夠了以後，再開始多一點實質主義，可能對國家治理會更好一點。把形式主義或者是依法行政——用Selznick和Nonet那個書來講，就是司法、法律的自主化（autonomos law）——這一步跨出去以後，再走到所謂的responsivelaw，比較多的彈性，而不是高興彈性的時候就直接跳到彈性，那會出現很大的成本在支付這種紊亂，會找不到標準，變成非常恣意性。在西方我們看到這種進化是一層一層的，在台灣我們是三步並兩步、一點一點地開始去體會這裡的差異，可是在大陸現在是百花齊放，所有的主張都有，但常常雞同鴨講，我們會看到這樣一個紊亂的現象。

體系的自我修正

所以我最後作的建議有幾點。第一個，我們在兩岸的法學都一樣，在以上這樣的一個背景和大陸法繫結構性瑕疵的背景之下，要開始把我們現在核心的任務——所謂的法教義學——再往前去推展，要先學會問自己的問題。

以我自己的觀察，在大陸的發展，很多地方學者做的比台灣要好，他們一貫會去問一些現實的問題，這跟馬克思主義本身的經驗取向、物質取向是有一點關係的。在台灣，法學者意識到要問自己的問題這種覺醒是比較慢的，但是問什麼問題？你不要只看到法條的問題，你要看到法院中的案例、生活中的實踐、企業中的問題、行政機關的問題，所謂的law in action（in the statutes, inregulation, in the courts, in business），你必須很廣泛地去找問題，然後儘可能去和經驗的研究結合。

在方法、工具上，法教義學建立在許多明確的研究上，也就是個別的期刊論文跟專論，可是最後判斷它的成熟度是教科書和法條的釋義書。所謂的Kommentar法條評釋書，它可以判斷這個領域、這個國家的法學、法教義學成熟的程度。我們蠻清楚的可以看到，在德國法學裡這些工具是並存的。國家不能只鼓勵論文寫作，台灣的有一點這個傾向，因為在社會科學裡不要教科書，教科書就是入門書，也不要法條評釋，所以對於這一些法學研究成果，在國家的教育行政、學術行政里常常被忽略掉。但是如果我們體會到法教義學始終是大陸法系國家最核心的一個任務，那你就要知道這些工具的重要性。

為什麼我說教科書是具有指標性的？我們要正確理解教科書的意思，它的意旨何在。以台灣的教科書法學來講，在我看來現在為止沒有一本是合格的。這當然是很苛刻的，也不是因為我沒寫，重要原因是在德文里講Lehrbuch——他們另外還有Lernbuch——也就是說基本上一種是法體系的再建構，又叫內在體系。假如說今天我寫一個民法債的教科書，在德國人他要寫民法債的教科書的時候，他不會照民法債編的第幾章第幾節第幾條一頁一頁地寫下去，他會把他思考的這個問題，在過去論文的基礎上重建這個體系，他會做一些微調或者大的調整，建立他的一家之言。教科書的貢獻不在於問題的解決，因為他沒有空，教科書寫五百頁如果處理五百個問題，每個問題只有一頁，但你寫論文起碼要二十頁三十頁。在我看來，教科書去做的一個最大的貢獻在於體系的建立，如果在某個見解上很特別，那還是要靠論文來把它發揮出來。所以教科書的寫作必須是一個體系的重建，以民法來講，從法典化的那天開始它就走入一個律動，一個學者慢慢在十年二十年以後寫出來的教科書，就已經在建立另外一套內在的體系，是更邏輯、更好運作的。因此我說，像台灣我們從國民政府時代是操作手冊式的法學，當然現在教科書進步很大，很多的老師寫的很好的教科書，是把一些案例、一些論文的建議都合在一起了，可是他們始終沒有改變一個習慣，就是照法條的次序去寫，他不覺得有權利甚至有義務要把這些法條、規則重新編過，形成一個更合理的體系。如果沒有，你就去寫一本入門的教科書給大一學生、大二大三學生看，德國人講的Lernbuch。如果你要寫一本真正的教科書，是要給同行看，給學生去深思的，像Larenz、Canaris、Medicus他們寫的教科書不會互相複製。在台灣，學者寫教科書的時候沒有這個意識，他把教科書寫得像法條釋義書。

法條釋義書的功能和教科書是不一樣的，它是按照法條的次序，法條釋義書的功能是去記錄實務跟法學的發展。你隨時都可以去順著法條的次序去找到這裡在這個國家發生了什麼問題，在這個條文里學者形成了什麼見解，實務是怎麼一個見解，什麼是通說、什麼是少數說，或者有的法條評釋書更大的企圖心，把隔壁的國家、外國在同樣問題上作一個法比較學的整理。所以逐條釋義是非常重要的指標，表示它的成熟度，因為它記錄了法學在這個領域的發展，過去跟現在。因此，它有一個形成典範的功能，通過它可以大概知道比如這裡刑法上的爭議，現在通說是這樣、他們在處理這些問題。這就是我們講的，法學研究的力量和資源會慢慢集中起來，然後慢慢形成一個當代的主流，慢慢典範又轉移改變。所以在我看來，法學要發展，工具是很重要的。但這在台灣太奢侈了，在台灣我們可以期待王澤鑒老師、其他幾位老師將來寫一本大膽的、不一樣的教科書，但是我們沒有辦法期待生產一個逐條釋義書。到現在為止，只有公平交易法出過逐條釋義書，現在也已經變成歷史了，因為沒有不斷地修改跟記錄，所以它已經成為沒有太大價值的一個逐條釋義。中國大陸有這個條件，有充沛的人力，有這個能力，大家都積極想要投入做點事情，你要把他們組織起來。德國發展出來的逐條釋義書大概都是在幾個學者領導之下法官、律師共同參與的，他們從不同點去把資料收集起來、記錄下來。而相對而言，教科書是學者做一家之言的地方，作為一家之言的一個工具。

介面規範的研究

另外一個，我認為法教義學可以做的是介面規範的研究。所謂介面規範，就是除了注釋我這個領域，比方債編總則、或者刑法、或者憲法，把這個領域的規範整理出一個體系以外，不要忘了法體系是把所有的全都包在裡面的，這才稱為法體系。我們現在處在混合體制的這樣一個走向，現代社會也沒有一個國家是民法歸民法，憲法歸憲法，行政法歸行政法，其實都會混合交錯在影響。比較複雜一點的一個民事交易，你會發現這時候多少公家機關蓋了多少章，有多少紅頭文件。

我們實際上是處在公私法交錯的社會，因此除了去注釋一個小體系以外，必須開始研究體系之間的一些介面，它有一些規範。比方我很有興趣的就是民法的轉介條文，那種把公法引入民法，或者是刑法和行政法這些之間的關係。通常它的研究有零碎化的傾向，而沒有把它當法教義學的一個新興的重要領域，包括在德國這樣法教義學發達的國家也沒有太重視這個東西，我認為它是一個可以更往上提升的研究方向。比較受到注意的是憲法和下位階法律的關係，這裡有比較多的研究，憲法如何投射到各個法律里，但是也還有其它很多可以研究的，所以這裡我提到第三個就是做介面規範的教義學。

全觀的法律人

最後一個，對兩岸學者來講，我們可能現在不能不斷地分殊化，不斷地專精化發展研究，而忽略了一個全觀法律人的視野。全觀就是完整的觀察，並不是說每個人都要會每樣東西，而是說每一個人除了在他專精的領域以外，還要清楚地知道這個領域和其他法律之間最基本的關係、跟憲法的關係，要有這樣一個全觀。

這個問題有很多可以談的。比方說，德國的法律教育、他們的整個訓練一直是建立在完全法律人Volljurist的理念上，因為他要花很多時間去讀。基本上德國每一種的法律人，包括實務的法官、檢察官、律師、公證人到法學的學者，他們完整的訓練都在一個統一的Volljurist理念之下。一個法官、檢察官、高級文官，都是考完第一試，然後分科地教育完再通過第二次考試，就可以選擇一個職業去做。德國的教授也是完全法律人，他也都做過這些，成績優秀就可以去做教授。所以大概在這種高成本訓練之下，他們基本上都是全觀的，但是這個成本太高了，所以很難期待，我們討論過，在台灣我們也做不到。做不到，那你只有自我訓練，在某種程度你要自己開始做一些，看一看別人在做什麼，然後學習跨界地去理解的一些東西。這裡我就不多去講了，因為時間真的不夠。

從注釋穿堂入室

最後，法教義學不是法學的全部，事實上它已經走到一個和社會科學合作的境界。即使大陸法系的國家，我剛剛提到20世紀歐洲的法學發展，他們也是想方設法地把社會科學通過一些方法上的調整——比方他們在20世紀初期的自由法運動之後，目的解釋在方法論上突然就流行起來；後來有所謂結果取向的解釋——在方法上，怎樣開一些窗子讓社會科學可以進入。它仍然是以法教義學為基礎研究的，但是與社會科學合作去創造一種可能性。

因此，我想以我了解的德國經驗來講，我們可以自我惕勵一點，每一個法學工作者隨著他的學術的興趣去選擇某一個領域，但是也許最好從一個專精領域的注釋出發，就好像一個和尚在一個廟裡「掛單」一樣，先做民法，或者先做刑法或訴訟法都可以，然後他再去發展出後設的興趣，再去做一個法理學者。在德國大概沒有一個方法論作者，他沒有出身（vomHausaus）是哪個領域，而就純粹是一個方法論作者或者法哲學家的。但是另外一方面，你在做法教義學的時候，要注意到有多大可能去把社會科學的知識引進來。

過去在上課的時候我也提到過我做的一個表，在這學期遠距教學的時候也有show過這個表。在這個表的右邊，是我們法學院提供的傳統教育，包括了注釋法學也就是法教義學、法史學、法哲學、方法論，這大概是一種教育；在最左邊，是一些新興的社會科學，它把法律當成研究的對象，法社會學、法政治學、法經濟學、法心理學、法人類學。在美國，在很多國家，這裡都慢慢隱隱地形成一個研究的群體，但是對法律學者來講，最左邊的以法律為對象的社會科學對他們來講門檻太高，以我們的教育背景去看那個，通常不太能夠理解，不太能夠跟上。而且從結果來看，我們勉強去做，成果太低，因為它基本上是社會學、是政治學、是經濟學、不是法學，它是讓法律的研究來印證一個一般的社會科學道理。所以這些，比方我們談得比較多的法經濟學，這一類的學者在寫法律的時候都是不著邊際的，不會去跟一個個案或一個法條結合，他都把法律當做一種抽象的思維去討論經濟學的道理。所以你看到他寫的就好像走在雲端一樣，對你要處理的法教義學問題毫無幫助，對你的門檻很高，你也幫不了忙。

因此我建議的一個中間的研究議程，這裡包括了立法學、比較法學、法語言學、法信息學、法事實研究、法的經濟分析，這些對於法律學者門檻比較低、貢獻比較大，也就是說可替代性比較低，社會科學搶不了我們的飯碗，因為它們不會弄這個東西，因為它的本質是規範科學。它是從規範出發，但是它是一個後設性的研究，它不是教義學，它要去研究上游的立法問題，或者做法實證研究等等。所以這裡我認為就研究的議程、法學的發展來講，可以把目前法教義學為核心的版圖再大膽地去擴張，每個法學者應該順他的研究興趣適當地去做一些後設性的研究。

以我自己的經驗來講，在第一個十年，我在做民法的注釋的時候，有些覺得我們自己在鬼打牆，在那裡循環論證，甲說乙說丙說其實哪說得差不多，本人采甲說，卻講不出道理來。這是我們看到的最多的教科書的寫法，甲說這樣，乙說這樣，最後本人采丙說，可是為什麼？他也講不出太多道理，就是這樣子。所以別人說我們這個研究沒有太多的知識基礎。在這裡，我就想突破鬼打牆的困境，開始去引用一點經濟分析，把它放在目的解釋的層次，會在鬼打牆的時候好像增加一點你的說服力。不要去讀太走在雲端的法經濟學，去讀一點在西方國家也都慢慢出來的這種規範科學式的經濟學，叫做法與經濟，或法的經濟分析，不叫法經濟學。在台灣和德國，有兩派研究，一派是法經濟學，另外一派叫法與經濟或法的經濟分析，對我們來講，做這個研究是本利比較高的。法事實研究也一樣，我從1980年開始做一些民眾對法認知和認同的調查，這純粹基於我的一個好奇或一種焦慮，為什麼很多法律在台灣出現一些奇怪的現象，我想可能跟這個有關，就去做調查。可是我沒有辦法掌握這個知識，就找社會科學家和我合作，他們做行為研究摸索出一套，我提供題目，然後他來幫我修改，我們就開始去做這個事情。這些事情是我們可以做的，而且我們可以把這個版圖慢慢擴大，所以大陸法系的法學不是永遠只有法教義學，它也不應該永遠在那裡鬼打牆。

從法理性走向法科學

所以我做一個很簡單的結論：以法教義學為核心任務的法學斷然不是一種科學，但當法教義學與社會科學相互提供的養分達到一定程度，到最後，我們慢慢地說不定會摸索出真正的legal science——當有關法律的一些具有普適而可驗證的道理已經系統化到一定程度，也許我們真的會回到14世紀、18世紀歐洲的這些思想家他們的一個理念：在人類社會可能真的存在一些法律的理性，以及理性的規律。通過這些研究我們可以找到，我們就把它當成蘋果啪一下打到頭上一樣，會有一些法律的規律在那裡，不必排除，但是你必須有次序地、有方法地走向那裡。

把心拿來

最後就說一個結論，前面講了把心拿來，如果今天在座很多剛剛要進入這個很容易焦慮的行業的同仁要問我的話，那我就會想到禪宗達摩祖師的一個故事。

達摩祖師在少林寺面壁的時候，有一位神光和尚來找他，他在外頭，大雪天達摩祖師沒理他，最後他拿出刀來把自己手臂砍掉了，以示他求告的決心，用這樣殘忍的手法讓達摩祖師感動。最後達摩祖師真的很感動，就開始跟他對話，後來在對話中他問了一些問題，神光和尚問他的崇拜的達摩祖師說:「我心裡很不安，請你安我的心。」結果達摩祖師說:「你把心拿來，我就可以安你的心。」神光和尚想，手我都砍掉了，可是心挖出來就沒有了，這是什麼意思？他就突然大徹大悟。他知道達摩祖師的意思是說，你心為什麼不安？因為你有太多虛妄心，你想得太多了，如果你這些都丟開的話，其實心在哪裡都一樣，不需要拿出來。所以「把心拿來」這句話，它是有禪機的，他於是就大徹大悟，後來就變成禪宗二祖慧可。

入世的法學

我當初也是去問，結果那個學長跟我說：「如果耐得住性子，你就繼續待在這裡，法學沒什麼困難的。」我的想法是剛好相反，我的體驗是作為一個法律學者，如果要能夠不斷地往前走，要找到動力。除了冷靜和邏輯這些我們一般對法律人的印象以外，其實必須要有很大的熱情去問問題，熱情跟好奇心，始終是保持研究動力的不二法門。所以如果今天有年輕的法律學者來問三十六年前我去問的問題，我也會要他把心拿來，不同的只在法律跟佛學的禪宗本質上剛好倒過來，它不是要讓你出世，讓你擺脫這些煩惱，而是要你入世——法學從來就是經世致用之學，脫離了這個世界，不需要法律，脫離了這個世俗，不需要法律。

所以「把心拿來」的意思，就是一直不要忘了投入這個行業，你要追求正義這樣一顆心，然後你會在這個學習裡頭，不斷地陷入困境，但是你還是會找到一條路。我引用了Martin Luther King的一句話，任何地方的不正義是對所有地方正義的威脅，Injusticeanywhere is a threat to justice everywhere。這句話常常被人家去引用，意思就是說，一個學法律的人，不能說我就是研究公司法的，其它都沒有興趣，或者說其它有這樣或那樣的衝突，與我何關？Martin Luther King講了，任何一個地方的不正義可能都是對所有地方正義的威脅。就是說你要有這樣一個好奇、這樣一個熱情去了解這個社會是不是可以通過法律變得更好，如果你有這樣的心，你會在研究上自己會慢慢找到一些路。

這些不成熟的想法，我不知道對各位有沒有什麼幫助。我最後這兩頁圖是想給大家一些鼓勵。在台灣有個企業家捐贈了一個獎，叫做唐獎，它設了四個獎項，其中一個就是法治獎。今天不是問了一個問題，我們的獎呢？其實有一個獎，它是假設是要去跟諾貝爾獎並列，除了獎額還超過諾貝爾獎一倍以外，它還要同樣慎重的情緒去鼓勵這四方面的研究，包括法治。我會很有興趣的是說，到底法治獎的成就標杆在哪裡？所以第一位得獎的是一位南非的憲法法院的法官Albie Sachs，在兩年前得了這個獎。他有一些理由，但基本上不是在於法學的成就，更多的在於各方面的貢獻，包括對法治的推進、一些人道的關懷等等。今年第二個獎是給一位加拿大的女性，一位檢察官、教授，也做過大法官，叫做Louise Arbour，她也不算是法律學者。所以即使是法治獎，到目前為止，它覺得夠這個標杆的，還是更多的在於立德和立功，而不是立言。那這說明，有這個獎在，各位還有努力的空間，我是不去想它了。在各位開始要進入這個行業的時候，我希望有一天，中國人可以拿到法治獎，謝謝！