案例：無證經營餐飲食品是否構成非法經營罪探討

無證經營餐飲食品是否構成非法經營罪探討

自貢市富順縣局 劉鋼 （2012年7月）

◆簡要案情

2012年夏季，某縣食品藥品監督管理局在開展餐飲服務食品安全專項整治行動中，監管執法人員發現城區某街道的一家夜市餐飲服務店負責人賈某在未申請取得《餐飲服務許可證》的情況下，無證從事餐飲服務活動近一年時間，其間縣食品藥品監督管理局已經發出過責令立即停止無證經營活動的通知書，但是店負責人賈某置若罔聞，依舊非法從事餐飲服務活動，經初步查證，賈某違法經營餐飲食品金額達10萬元，縣食品藥品監管局執法人員進入現場檢查時，依法查封其用於非法從事餐飲服務活動的工具、設施設備、食品原材料以及近一年來的經營資金往來賬目等，並依法立案調查處理，但在對此案進行查處時，監管執法辦案人員中卻出現了兩種不同的意見觀點。

◆觀點分歧

第一種觀點認為：該夜市餐飲服務店負責人賈某的行為由於其非法經營的金額超過了5萬元，並經監管執法部門責令改正後仍然無證從事餐飲服務活動，嚴重擾亂了餐飲服務市場秩序，其行為已經構成了非法經營罪，應該依法移交給公安機關進行立案查處。

第二種觀點認為：該夜市餐飲服務店負責人賈某的行為沒有構成犯罪，其非法經營的餐飲食品不是我國《刑法》上所規定的專營或限制經營的物品，因此只是一般的行政違法行為，依法應當由該縣食品藥品監督管理局進行立案處理。

◆理由依據

第一種觀點的理由是根據我國《刑法》第225條的規定：「違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的；……(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。」按照本條款的規定，該夜市餐飲服務店負責人賈某在未經許可的情況下，擅自經營《中華人民共和國食品安全法》規定必須要經過許可才能從事的餐飲服務活動，其違法經營餐飲食品的金額達到了10萬元，由於賈某所經營的餐飲食品涉及到廣大人民群眾的身體健康和生命安全，必須經相關部門許可才合法，餐飲食品應該屬於我國法律規定的「其他限制買賣的物品」，因此其行為已經構成了「非法經營罪」，應該由公安機關按照《刑法》的相關規定進行立案查處，縣食品藥品監督管理局應當將此案作依法移交處理。

對此，我國現行的法律法規、規章規範和有關立法和司法解釋可以支撐此種意見觀點。

一是根據2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，對「非法經營罪」的立案標準作出明確規定：「個人或單位從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的。」在此案中，有證據顯示，該夜市餐飲服務店負責人賈某向公眾提供餐飲食品的非法經營額達10萬元，這已經明顯超過個人非法經營額在5萬元以上的立案標準，公安機關應當立案查處。

二是根據2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，對「非法經營罪」的立案標準補充增加了兩個規定：「……(3)雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；(4)其他情節嚴重的情形。」這使非法經營行為在行政違法與刑事犯罪之間的界定更明確和具體，讓執法辦案人員更具有可操作性。

三是根據2004年7月1日施行的《中華人民共和國行政許可法》第81條規定：「公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法採取措施予以制止，並依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」該夜市餐飲服務店負責人賈某在未依照《中華人民共和國食品安全法》的規定取得《餐飲服務許可證》的情況下，擅自從事餐飲服務活動，向公眾提供餐飲食品近一年之久，其非法經營額達10萬元，並經監管部門責令改正仍不停止經營活動，其行為嚴重擾亂了市場秩序，明顯屬於嚴重違法行為，應該認定為是犯罪行為。

四是根據2009年6月1日施行的《中華人民共和國食品安全法》第29條規定：「國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可。……」同時，該法在第98條中規定：「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」根據這一明確規定，未經許可從事餐飲食品經營輕則屬於違反行政法的行為，重則屬於觸犯刑律的犯罪行為，由此避免了行政執法機關以罰代刑，防止了刑事犯罪案件作為行政違法案件來辦理。

五是根據2009年7月20日施行的《中華人民共和國食品安全法實施條例》第20條規定：「設立食品生產企業，應當預先核准企業名稱，依照食品安全法的規定取得食品生產許可後，辦理工商登記。……。其他食品生產經營者應當在依法取得相應的食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可後，辦理工商登記。法律、法規對食品生產加工小作坊和食品攤販另有規定的，依照其規定。食品生產許可、食品流通許可和餐飲服務許可的有效期為3年。」這些條文是對《中華人民共和國食品安全法》的具體補充規定，明確嚴格要求了從事餐飲服務活動必須先取得《餐飲服務許可證》之後，才辦理工商營業執照，並規定了有效期限。

六是根據2010年5月1日施行的《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第8條規定：「餐飲服務提供者必須依法取得《餐飲服務許可證》，按照許可範圍依法經營，並在就餐場所醒目位置懸掛或者擺放《餐飲服務許可證》。」同時，《餐飲服務許可管理辦法》第2條規定：「本辦法適用於從事餐飲服務的單位和個人（以下簡稱餐飲服務提供者），不適用於食品攤販和為餐飲服務提供者提供食品半成品的單位和個人。餐飲服務實行許可制度。餐飲服務提供者應當取得《餐飲服務許可證》，並依法承擔餐飲服務的食品安全責任。……。」這就更具體的明確了我國餐飲服務提供者必須按規定要求取得相關許可證照，並依法承擔餐飲服務食品安全第一責任人的主體責任。

七是根據2003年3月1日起施行的《無照經營查處取締辦法》第14條條規定：「對於無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關於非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；……」，對於該夜市餐飲服務店負責人賈某來說，由於其無證無照經營餐飲食品的行為，食品藥品監管部門和工商行政管理機關均可以依法取締並作出行政處罰，構成犯罪的依照《刑法》關於非法經營罪的規定來處理。

八是根據2007年7月26日實施的《國務院關於加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第3條第四款規定：「依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產經營活動的，由農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門依據各自職責，沒收違法所得、產品和用於違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，並處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，並處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構成非法經營罪的，依法追究刑事責任。」該《特別規定》是對必須依法應當取得許可證而未取得，從而非法從事食品經營活動的處罰具體規定，無證從事餐飲服務活動，非法向公眾提供餐飲食品，一旦達到非法經營罪的立案標準，將依法移交給司法機關追究其刑事責任。

綜上所述，不管從我國法律法規，規章規範以及司法解釋等規定可以看出，無證從事餐飲服務活動，非法提供餐飲服務食品的行為，不管是單位還是個人只要在主體、客體、主觀和客觀方面符合犯罪構成要件，達到了非法經營罪的立案標準是可以按照「非法經營罪」來定性的，因此該夜市餐飲服務店負責人賈某的行為已經涉嫌非法經營犯罪，依法應該移交公安機關立案查處。

第二種觀點認為無證從事餐飲服務活動，非法向公眾提供餐飲食品不能構成「非法經營罪」的其主要理由有：

一是未取得《餐飲服務許可證》經營的餐飲食品，不是屬於我國刑法條文中「其他限制買賣的物品」的範圍，大街市上向公眾提供「餐飲食品」與我國刑法意義上的「限制買賣的物品」是兩個不同的概念，因此行為人無證從事餐飲服務活動，非法經營餐飲食品達到了5萬元以上的金額，也不能夠構成「非法經營罪」。

二是我國《刑法》第225條第（四）項規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。」根據現行立法解釋和司法解釋，只涵蓋有9種可能因情節嚴重而構成非法經營罪的行為：（1）非法出版行為；（2）非法買賣外匯行為；（3）非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務行為；（4）非法經營食鹽行為；（5）非法經營禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品銷售明知是添加有該類藥品的飼料行為；（6）非法提供互聯網上網服務營業場所或者互聯網上網服務行為；（7）非法哄抬物價、牟取暴利行為；（8）非法經營煙草製品行為；（9）非法經營彩票行為。由此可以看出，「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」並未明確規定包括有非法經營餐飲食品按照非法經營罪來查處的情形，因此，該案只有由縣食品藥品監督管理局依據《中華人民共和國食品安全法》及其實施條例和《餐飲服務食品安全監督管理辦法》的有關規定對賈某作出行政處罰。

◆觀點綜合

筆者比較贊同第二種觀點，該夜市餐飲服務店負責人賈某的行為從非法經營金額和非法經營行為以及違法情節等，雖然從表面上來看比較符合「非法經營罪」的犯罪特徵，但是從當前我國的法律法規以及立法和司法解釋來分析，其行為就不能夠依法認定為「非法經營罪」，有關非法提供事關公眾身體健康和生命安全的餐飲食品的嚴重違法行為，是否列入我國《刑法》中的「非法經營罪」的範圍還有待於立法機關作進一步的規定和解釋。