【法官說法】聽從詐騙電話毀壞取款機行為的性質

【案情回放】

2015年11月23日，被告人劉某接到冒充公安局的詐騙電話，趕到上海市浦東新區蓮園路543號農業銀行ATM機處，按電話指示將人民幣2700元匯至對方賬號。後又聽從電話指示，為消除轉賬痕迹，在明知會損壞ATM機的情況下，將隨身攜帶的一瓶可樂倒入該機放款口，致機器損壞。經鑒定，物損達人民幣37635元。

2015年11月25日，劉某主動投案，如實供述罪行，並賠償損失2萬元。公訴機關指控劉某故意毀壞他人財物，數額較大，其行為構成故意毀壞財物罪。劉某系自首，可以從輕處罰。

浦東新區人民法院經審理認為，雖然被告人劉某系輕信電信詐騙分子後實施的毀壞財物行為，但其作為一個心智正常的成年人，應具有基本的判斷能力和判斷義務，能夠認識到毀壞ATM機的社會危害性，故應對自己實施的故意毀壞他人財物的行為負責。本案劉某毀壞財物數額較大，其行為構成故意毀壞財物罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。被告人劉某系自首，並作出賠償，情節較輕，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十五條、第六十七條第一款之規定，判決：被告人劉某犯故意毀壞財物罪，免予刑事處罰。

【不同觀點】

近年來，通過網路、電話、簡訊等方式冒充快遞公司、電信局、公安局等單位工作人員實施的電信詐騙案件時有發生，此類案件受害者眾多，並呈現出不斷增長的趨勢。有些電信詐騙分子直接騙取被害人的財物，還有一些則可能通過電信詐騙支配被害人的行為，並利用被害人的行為達到其他非法目的。本案被告人劉某具有雙重身份，其既是詐騙案件的受害人，也是毀壞財物案件的被告人。本案爭議的焦點是詐騙受害人劉某因被詐騙後受到恐嚇，聽從詐騙分子指示實施的毀壞財物行為是否構成犯罪？本案能否認定被告人系完全喪失自由意志或者欠缺違法性認識的間接正犯？本案能否適用《中華人民共和國刑法》第十三條「但書」的規定？

第一種意見認為，本案被告人劉某屬於在無意志狀態下或欠缺違法認識的情形下實施了法律禁止的行為，應當成立故意毀壞財物罪的間接正犯。根據間接正犯理論的處理方式，被告人劉某毀壞財物的行為及後果應當歸責於向其撥打詐騙電話並下達指示的電信詐騙分子，被告人不構成犯罪。

第二種意見認為，本案被告人劉某同時也是電信詐騙案件的受害人，其實施毀壞財物行為的原因是被蒙蔽和恐嚇，被告人自身主觀惡性不大，且被其毀壞的ATM機物損為37635元，案發後劉某賠償了2萬元，彌補了大部分的財產損失，所以綜合本案的情況，應屬「情節顯著輕微危害不大」，不認為是犯罪。

第三種意見認為，被告人劉某的行為構成犯罪。雖然被告人劉某系受到電信詐騙分子蒙蔽後實施的犯罪行為，但其不處於完全「不知情、無意志」的狀態。作為一個正常的成年人，其應當預見向ATM機里倒可樂會毀壞機器造成財物損壞的結果，但仍然實施了上述行為，因此應當對ATM機損壞的結果承擔責任。

【法官回應】

受詐騙電話指示而實施毀壞財物行為構成犯罪

1.本案不屬於間接正犯情形

間接正犯是與直接正犯相對的概念。直接正犯是本人親手實施犯罪，間接正犯是利用不具有犯罪主體資格的人或者不發生共犯關係的第三人來實施犯罪。間接正犯是利用他人犯罪，被利用者是利用者的工具，間接正犯不是共同犯罪而是單獨的犯罪行為。根據利用者與被利用者結合的具體形態，間接正犯有不同的類型。前文已經分析過本案可能符合的兩種間接正犯類型，但是結合本案案情剖析以後，被告人劉某既不屬於利用者對被利用者強制型的間接正犯，也不屬於缺乏違法認識可能性型的間接正犯。

首先，被告人沒有完全喪失意志。雖然司法機關在普通民眾的觀念里具有神秘性和權威性，在詐騙分子聲稱是公安人員時，被告人容易陷入盲目聽從詐騙分子指示的狀態。且結合被告人劉某在沒有驗明對方真實身份就直接匯款以及被告人的文化、年齡、家庭背景、生活閱歷等個人因素分析，其判斷能力較其他人弱。但被告人具有初中文化水平，有基本的受教育基礎，並能對ATM機匯款、轉賬等程序操作自如，是一個心智健全的成年人。社會一般人都知曉毀壞ATM機是破壞銀行財物的違法行為，在根據常識、常理、常情較容易作出判斷的情況下，被告人即使輕信詐騙分子的警察身份，也應該能預測往ATM機倒可樂的行為會造成機器損壞。也就是說，對具有明顯社會危害性的行為被告人不可能完全處於被蒙蔽的狀態，不會完全喪失自己的意志，此時被告人辯解其受詐騙分子誘騙的理由應被大大弱化。而且，本案詐騙分子是通過電話對被告人進行詐騙和恐嚇，並不同於現場直接強制的情形，被告人接到電話指示後仍然可以選擇不實施毀壞財物的行為，具有一定的意志自由。

其次，被告人也不屬於缺乏違法性認識可能性的行為。欠缺違法性認識指行為人不知道也難以知道自己行為違法而實施了相應行為，因為行為人主觀上認為沒有違反法律規定，所以其沒有對抗社會的惡性，不認定為犯罪。典型的如捕殺某種動物，國家出台法律將該動物列為國家保護的珍稀動物範疇，由於該法律的普及程度不高，行為人受教育程度低沒有獲取立法信息而不知道捕獵該動物已被法律禁止，則行為人可以以不知道捕獵行為的違法性進行抗辯。如果本案中詐騙分子冒充警察讓被告人實施的是與捕獵珍稀動物具有同質性的其他行為，被告人以為該行為屬於合法行為，則依據「法律不強人所難」的內涵，應當成立欠缺違法性認識可能性的情形。但是，本案被告人實施的是毀壞財物的行為，即使被告人輕信了詐騙分子警察的身份，也應當判斷出毀壞財物行為的社會危害性，不能適用欠缺違法認識可能進行免責。

本案應當根據「不知法律不免責」歸責，即具有辨認能力的任何人，出於維護公共利益的需要，就推定其必須知道法律，法律認識錯誤不能成為抗辯理由。該理論的另一個出發點是被告人主觀上是否真正的不知法律，是很難證明的。往ATM機倒可樂是具有明顯社會危害性的行為，實施損壞財物的行為人具有明顯的反社會性格，只要實施了毀壞財物的犯罪事實就可以認定被告人的主觀惡性。學法、知法和守法是公民的基本義務，現代社會公民應具有基本的判斷能力，毀壞財物的行為不能成立缺乏違法性認識的情形。此外，根據被告人訊問筆錄的內容，詐騙犯指示被告人實施毀壞財物行為的理由是消除操作數據掩蓋犯罪行為，而不是欺騙被告人毀壞財物行為並不違法。因此，本案毀壞財物結果仍應歸責於被告人。

2.本案不成立刑法「但書」的規定

刑法第十三條規定了刑法不認為犯罪的例外情況，該「但書」從反面進一步詮釋了犯罪的概念，即行為人的危害行為雖屬於刑法規定的禁止行為，但情節顯著輕微，其社會危害性尚未達到應當受刑法處罰的程度，法律不認為是犯罪。「但書」的設置體現了司法裁判情、理、法的緊密結合，體現了對個案正義的追求，讓刑法變得更有溫度，使司法裁判獲得更多社會民眾的認同。在行使自由裁量權時，裁判者應更多地從危害行為的實質如行為目的、手段、後果等角度去多維綜合判斷行為的社會危害性大小，從而劃清罪與非罪的界限。在審核個案是否適用「但書」規定時應當持審慎的態度，在全面研究案件的具體情況後進行綜合判斷考量，確保在堅持刑法謙抑性的同時也要不放縱犯罪分子。

根據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第三十三條的規定，故意毀壞財物造成公私財物損失5000元以上的，應予立案追訴。本案財物損失為37635元，大約為追訴數額標準的7.5倍，遠遠超過了入罪標準。其次，被告人劉某隻是部分賠償了銀行的機器損失，並沒有全額賠償，沒有完全消除或彌補危害結果。再次，被告人破壞的是銀行具備查賬、存取款功能的機器，機器毀壞後會影響其他銀行客戶正常辦理金融業務，給其他人帶來生活不便。綜合以上情況，本案不宜認定「情節顯著輕微危害不大」的非犯罪情形。

3.本案被告人主觀有罪過，其實施的毀壞財物行為應成立犯罪。

行為人對自己實施的危害行為承擔責任的前提是具備責任要件，罪過是責任要件的主觀組成部分。我國刑法規定的犯罪，不僅客觀上具有危害社會的行為，而且這種行為必須是基於一定的罪過心理實施的。在內容上，主觀罪過包括對行為及後果的認識因素和對行為後果所持態度的意志因素。

本案被告人劉某對毀壞財物行為的主觀罪過是直接故意。首先，被告人具有認識因素。作為一個正常的成年人，應具有基本的生活常識，她應該認識到往ATM機倒入可樂必然引起機器損壞的結果。其次，被告人具有意志因素，因為被告人聽信詐騙分子的話，在接到對方往ATM機倒可樂的指示後，她在主觀上是希望並積極追求完成詐騙分子損壞ATM機的任務。此外，考慮到本案被告人系自首，且部分賠償了財物損失，可以適用刑法第六十七條第一款「犯罪以後自首，且犯罪較輕，可以免除處罰」的規定，法院最終作出了犯罪成立但是免予刑事處罰的判決。（上海市浦東新區人民法院 丁曉青 張鵬飛 饒伊蕾）