試論涉嫌犯罪案件的移送時機

《刑法》中關於徇私舞弊不移交刑事案件罪的有關規定　　徇私舞弊不移交刑事案件罪（以下簡稱不移交案件罪）是1997年刑法修正案中新增加的罪名。《刑法》第四百零二條規定：「行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。」　　不移交案件罪不僅影響國家行政執法機關的正常活動，而且還侵犯了法律的權威與尊嚴。在《刑法》中專門規定不移交案件罪，是為了堅持依法行政，使有罪的人不能因種種關係而逃避刑事處罰，以保證國家法律得以正確、統一實施。作為工商執法人員，有必要對有關的法律進行認真研究，既做到該移送的案件及時移送，也做到不該移送的案件不盲目移送。　　關於案件移送時機有兩種不同觀點　　目前，對於涉嫌構成犯罪案件的移送時機，有兩種截然不同的觀點。　　第一種觀點認為，應實行案前移送，也稱直接移送，即行政機關在查處違法行為過程中，發現涉嫌構成犯罪的，應不作行政處罰，而將案件全案移送司法機關。其依據有兩個。　　依據之一，《行政處罰法》第七條第二款以及第二十二條、第三十八條分別規定：「違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰」；「違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任」；「調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定……（四）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關」。　　依據之二，1999年7月28日，國家工商局就《深圳市工商局有關案件移送問題的請示》作出的《關於案件移送有關問題的答覆》（工商法字〔1999〕第192號）中明確規定：「根據《行政處罰法》第七條及第二十二條的有關規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。工商行政管理機關在查處案件過程中，認為案件當事人的行為已經構成犯罪的，應當將案件移送司法機關，不再進行行政處罰。」　　第二種觀點認為，應實行案後移送，也稱間接移送，即行政機關對涉嫌構成犯罪的案件，先對當事人依法作出行政處罰，然後再將案件移送給司法機關。其依據有兩個。　　依據之一，《行政處罰法》第二十八條規定：「違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。」　　依據之二，由國務院令第310號公布施行的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（以下簡稱《規定》）第十一條第一款規定：「行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。」《規定》第十一條第二款及第三款分別規定：「行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照的行政處罰決定，不停止執行。」「依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。」　　有關規定是針對特殊情況設立的，應準確理解相關條款　　筆者認為，《行政處罰法》第二十八條和《規定》第十一條第二款、第三款是針對實踐中的一些特殊情況而設立的。以下試舉兩例。　　一是與司法機關相比，法律賦予行政機關的職權有限，使行政機關因執法手段所限而導致收集的證據有限，從而認定某些案件尚不構成犯罪並進行了行政處罰。而司法機關經過嚴密偵查，又收集到更多證據，從而發現了行政機關沒有發現的重大違法行為，並認定同一案件或者行為已構成犯罪。　　二是司法機關對於有些犯罪行為，是把結果、後果作為罪與非罪的標準來衡量的，而有些違法行為引起一定程度的結果、後果需要一段時間。在尚未發生足以定罪的結果、後果之前，行政機關依法進行了行政處罰。　　在上述情況下，刑事處罰時對先行作出的行政處罰應該如何處理？以收繳的罰款為例，是由行政機關把罰款退還違法當事人，還是隨案件一起移送司法機關，或者另作其他方式的處理？如果沒有明確規定，就會讓行政機關和司法機關無所適從。正是因為這一點，《行政處罰法》第二十八條和《規定》第十一條第三款才作出了「折抵」規定。　　綜上分析可知，《行政處罰法》第二十八條和《規定》第十一條第二款、第三款是針對特殊情況而制定的，將其作為實行案後移送的依據欠妥。當然，認為行政機關不論在任何情況下只能選擇案前移送的觀點也不正確。

　 依照法律規定，行政機關對於涉嫌犯罪的案件，應及時移送司法機關。就移送時機而言，行政機關應根據不同情形，分別實行案前移送或者案後移送。　　對於案情清楚、明顯達到刑事追訴標準的涉嫌犯罪案件，應當案前移送　　2006年1月26日，最高人民檢察院、全國整頓和規範市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監察部聯合發布《關於在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》第一條規定：「行政執法機關在查辦案件過程中，對符合刑事追訴標準、涉嫌犯罪的案件，應當製作《涉嫌犯罪案件移送書》，及時將案件向同級公安機關移送，並抄送同級人民檢察院……現場查獲的涉案貨值或者案件其他情節明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應當立即移送公安機關查處。」　　筆者認為，《意見》中之所以針對「現場查獲的涉案貨值或者案件其他情節明顯達到刑事追訴標準」的一類案件作出「立即移送」的規定，是因為行政機關如果不及時將這類案件移送公安機關，就有可能貽誤公安機關偵查辦案的最佳時機，導致證據滅失、當事人逃逸，致使犯罪行為人得不到應有的刑事責任追究和法律制裁。因此，對於案情清楚、明顯達到刑事追訴標準的涉嫌犯罪案件，行政機關應當立即移送公安機關立案偵查，絕不能先作行政處罰然後移送。　　對於罪與非罪界限不清楚的涉嫌犯罪案件，可以在案後移送　　從法律性質看，行政處罰與刑事處罰雖然是兩種不同的法律制裁方式，但都屬於特定國家機關對違法行為人或犯罪行為人予以制裁的法律行為。　　從構成要件角度看，行政處罰與刑事處罰所針對的行政違法行為有很多共同點。也就是說，應當予以行政處罰的行政違法行為和應當予以刑事處罰的犯罪行為，在構成要件上基本相同，都是圍繞違法情節的輕重、社會危害的大小、侵害客體的多少等方面進行具體分析和定性。在兩者之間，呈現出一種由輕到重的過渡或者漸變，其分界點是刑事追訴標準。這樣，在行政執法實踐和司法實踐中，就容易出現罪與非罪界限不清楚的現象。　　近些年來，儘管《刑法》修正案和最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋等對於破壞社會主義市場經濟秩序罪有了進一步的規定，最高人民檢察院、公安部對於經濟犯罪案件的追訴標準等也作出了進一步的規定，但仍難以涵蓋現實中出現的具體情形，使得行政機關在許多情況下仍然難以準確及時把握罪與非罪的劃分標準。　　這時，如果行政機關出於明哲保身的原因，對相關案件簡單地實行 「一刀切」，簡單地搞「有罪推定」，即使沒有發現當事人存在較為突出的違法表現或者產生較為明顯的嚴重後果，也一律移送公安機關，就會直接影響到行政執法工作效率。如果有些移送案件經司法程序認定不構成犯罪，又移送回行政機關，那麼由於時過遷境，極有可能錯失最佳的辦案時機，甚至出現證據滅失的情況，無法再進行立案調查及行政處罰，使違法行為人得不到應有的制裁。因此，筆者建議，對於罪與非罪界限不清楚的涉嫌犯罪案件，行政機關完全可以在給予行政處罰後再進行移送。　　應從行為構成要件的角度入手加強學習　　一些執法人員之所以願意多移送案件、早移送案件，是因為感到自己把握不準罪與非罪的界限，擔心自己被追究行政執法過錯責任，甚至被追究刑事責任。因此，多學習法律知識尤其是《刑法》知識，對於執法人員來說很重要。　　由於法律知識較多，在短時間內難以一一掌握，因此可以採用行為構成要件分析法，有針對性地學習相關法律知識，逐步提高自己的分析及判斷能力。其中，對於不移交案件罪，更要從行為構成要件分析出發，重點學習相關法律知識。只有這樣，才能做到既積極查處行政違法行為，又堅持依照法定職責及法律要求開展工作，該移送的案件及時移送，不該移送的案件不盲目移送。

　 不移交案件罪必須具有主觀故意　　主觀故意是不移交案件罪的構成要件，即明知應當移送的案件而徇私舞弊不予移送才構成該罪。　　對於是否明知，應有證據予以證明。比如，如果有徇私、舞弊等行為，就可以推定是明知。　　2003年11月13日，最高人民法院印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》。關於徇私的含義，該紀要規定：「徇私舞弊型瀆職犯罪的『徇私』應理解為徇個人私情、私利。」在現實中，徇私多表現為行政執法人員貪圖錢財、貪圖女色、袒護親友、照顧關係、打擊報復或者為徇其他私情、私利而將應當移送的案件不予移送。　　1999年9月16日，最高人民檢察院印發《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》。關於舞弊的含義，其中規定，對於「偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假」的行為，可以認定為舞弊。　　在執法實踐中，常常出現兩種情況。　　第一種情況：行政機關在辦理案件時，因調查取證手段所限，無法獲得當事人犯罪的證據，導致辦案人員無法發現本案已經達到刑事追訴標準。在客觀上，行政機關所辦案件對於證據的要求也比刑事案件對於證據的要求低，工商機關在調查取證過程中，當收集到的證據已經完全達到行政處罰標準時，便可以依法作出行政處罰決定。如果司法機關在介入案件調查後，進一步運用偵查手段並且新發現了重要證據，證明案件達到了刑事追訴標準，也只能認定該案件屬於行政機關沒有發現的刑事案件，而不能認定是行政機關明知應當移送而不移送的案件。　　第二種情況：如果行政機關執法人員只是因為業務水平所限，沒有認識到案件已經達到了刑事追訴標準而未將案件及時移送，就屬於過失行為，而不能認定屬於主觀故意不移送案件。但這裡需要注意的是，因沒有及時移送案件而造成嚴重後果的，可能構成玩忽職守罪。 　　綜上，不移交案件罪在主觀方面必須是故意，沒有主觀故意這個要件，就不構成不移交案件罪。　　在客觀上只有情節嚴重或者造成嚴重後果才能構成不移交案件罪　　關於情節嚴重的含義，最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》作出了明確規定：一是對於依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的案件不移交的；二是對於3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；三是在司法機關發現並提出意見後，無正當理由仍然不移交的；四是以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；五是行政執法機關主管領導阻止移交的；六是隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；七是直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；八是其他情節嚴重的情形。　　關於造成嚴重後果的含義，現行法律、法規尚未明確規定。一般認為，造成嚴重後果的情形大致有４種：一是嚴重破壞了正常的經濟、社會秩序，二是使國家利益蒙受巨大損失，三是給人民群眾生命財產安全造成巨大損失，四是使黨和國家機關形象受到嚴重損害。　　總之，正確理解不移交案件罪的構成要件，準確把握涉嫌犯罪案件的移送時機，對行政機關堅持依法行政意義重大。執法人員應努力提高業務水平，既要堅持把達到刑事追訴標準的案件及時移送司法機關，又要避免畏首畏尾，使得本來應當及時作出行政處罰決定的案件不能得到及時處理。　　□梁仕成