對犯罪數額認定規則的思考(之二)(點擊:1108)

[提要]司法實踐中，有相當一部分刑事案件的處理與犯罪數額的認定有關。為統一這部分案件的審理標準，作者近年來結合自己豐富的實踐經驗對犯罪數額認定規則進行了系統的研究工作。本文中，作者在原有思考基礎上又推出了摺合規則、鎖定規則等十八項新規則。現摘編如下，供參考。1、摺合規則。指將不同計量單位的數額按照一定的要求摺合成法定計量單位的數額予以認定、計數的規則。如「外幣，按被盜當日國家外匯管理局的外匯賣出價計算」。在裁判文書的表述上，就應當表述為摺合人民幣××元。又如查獲尚在生產中的冒牌煙和冒牌包裝，應將冒牌煙和冒牌包裝摺合成「條」計算，因為生產假冒煙草製品是以「條」為計量單位的。2、鎖定規則。指被告人無理翻供，使之與其他言詞證據陳述的犯罪數額出現差距時，應將被告人曾經與其他言詞證據相吻合或比較接近的供述中的犯罪數額予以鎖定的規則。鎖定規則的運用有助於固定被告人的供述，但是，只要被告人變化的供述有其合理性和可采性時，就應排除適用鎖定規則。3、就高規則。指司法解釋所確定的在同一物品的不同的數額中就高認定的規則。如《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，銷贓數額高於按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。又如《解釋》還規定，流通領域的商品……屬於國家指導價的，按指導價的最高限價計算。就高規則對被告人不利，故除司法解釋有特別規定的以外，一般不能隨意適用。4、核定規則。指國有商店沒有出售的工藝品或其他特定的物品的價值應按國家主管部門核定的價格予以認定的規則。如金、銀、珠寶等製作的工藝品；不屬於館藏三級以上的一般文物，包括古玩、古書畫以及郵票、紀念幣等收藏品、紀念品等。只要國有商店沒有出售，也沒有零售價的(如有則按國家定價或國有商店的零售價格計算)，均應按國家主管部門核定的價格計算。5、使用規則。指行為人盜竊、搶劫、搶奪信用卡並使用、消費的，其犯罪的數額應當根據行為人實際使用、消費信用卡的數額予以認定的規則。對此，《解釋》第十條規定：「……盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪定罪處罰，其盜竊數額應當根據行為人盜竊信用卡後使用的數額認定。」在審判實踐中，對於未實際使用、消費的部分，可以作為量刑的情節。6、折扣規則。指盜竊公私財物雖然未達到「數額較大」的起點，但由於其接近「數額較大」的起點，又具備《解釋》規定情形，應按「數額較大」標準的一定折扣確定追究刑事責任數額標準的規則。根據《解釋》的規定，盜竊公私財物接近「數額較大」的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：1.以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；2.盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；3.造成嚴重後果或者具有其他惡劣情節的。這裡的接近，按照司法實踐的掌握，一般為盜竊數額較大(2000元)的8折，即1600元。7、倍數規則。指犯罪未遂的數額達到犯罪既遂數額的一定倍數或者單位犯罪的數額達到自然人犯罪數額的一定倍數作為犯罪處理的規則。如《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：「偽劣產品尚未銷售、貨值金額達到刑法第140條規定的金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。」又如《解釋》規定，「以數額巨大的財物為盜竊目標的，應當定罪處罰。」根據有關規定，盜竊未遂作為犯罪處理的數額是盜竊既遂的10倍。再如某些單位犯罪的數額是自然人犯罪數額的5倍等等。8、標價規則。指在不能查明偽劣產品的實際銷售價格的情況下，貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算的規則。這一規則的依據是《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。適用標價規則的前提是不能查明行為人出售偽劣產品的實際銷售價格，但有明確的標價。具體應當注意以下幾點：一是只要能查明行為人出售偽劣產品的實際銷售價格的，按實際銷售價格計算；二是無法查明實際銷售價格，但有標價的，按標價計算；三是既無法查明行為人的實際銷售價格，也沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算；四是既無法查明行為人的實際銷售價格，也沒有標價和同類合格產品的市場價格的，委託指定的估價機構確定。9、平均規則。指在審理生產、銷售偽劣產品、非法經營等案件遇到銷售金額或其他數額高、低不等難以具體查明時，取其平均數額予以認定的規則。如被告人生產、銷售偽劣香煙，最高售價是每包10元，最低售價是每包6元，取其平均價以每包8元為其銷售金額。排除適用平均規則的例外情形是，有證據證明絕大部分偽劣香煙被告人是以最低價(每包6元)出售的，以最高價(每包10元)出售的只是極少數，不可能存在平均8元一包的情形，此時，應適用就低規則，以最低價(每包6元)計算銷售金額。平均規則適用的對象是多方面的，如《解釋》中規定：「明知是盜接他人通信線路，複製他人電信號碼的電信設備、設施而使用的，盜竊數額按合法用戶為其支付的電話費計算。盜竊數額無法直接確認的，應當以合法用戶的電信設備、設施被盜接、複製後的月繳費額減去被複制前6個月的平均電話費推算；合法用戶使用電信設備設施不足6個月的，按實際使用的月平均電話費推算。……股票按被盜當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算」等等，這些規定所反映的都是平均規則的內容。10、擇重規則。指在相同性質的犯罪中因犯罪形態或犯罪手段的不同而存在情節較重的數額和情節較輕的數額，由於這兩種數額標準的不同，且情節較輕的數額不能單獨成罪，故只能選擇情節較重的數額予以認定，對情節較輕的數額在量刑時作為情節考慮的規則。如行為人盜竊既遂的數額為1.8萬元，盜竊未遂的數額為4000元，按照擇重規則，只能認定犯罪數額為1.8萬元，未遂的4000元作為量刑情節，而不能將既遂的1.8萬元與未遂的4000元相加，認定盜竊數額為2.2萬元，將盜竊數額較大升格為盜竊數額巨大。因為根據《解釋》，盜竊未遂數額巨大的才以犯罪論處，其與既遂的定罪標準存在10倍之差，故不能將罪質差別如此懸殊的兩個數額簡單相加。應當指出的是，適用擇重標準的前提必須是情節較輕的數額本身不構成犯罪，否則就應適用折算規則。此外，擇重規則還適用於同一罪名中具有兩個以上不同的數額標準的案件。如非法經營罪就有非法經營額和違法所得兩個不同的定罪量刑的數額標準。在這兩個數額都已查明的情況下，依據擇重規則就應選擇情節較重的數額予以認定，對情節較輕的數額在量刑時作為情節考慮。11、折算規則。指在相同性質的犯罪中，由於犯罪形態或犯罪手段的不同而規定有不同的數額認定標準，在上述兩種以上的行為均能單獨成罪的情況下，應當將該兩種以上的數額標準按一定的比例(或倍數)折算成一種數額標準予以認定的規則。如盜竊既遂1.2萬元，盜竊未遂10萬元，由於盜竊未遂定罪量刑的數額標準是盜竊既遂的10倍，因此，可以將盜竊未遂的10萬元按10:1的比例折算成盜竊既遂的1萬元，再加上原本盜竊既遂的1.2萬元認定盜竊數額巨大。又如上海地區對扒竊、入戶盜竊和普通盜竊規定了三種不同的數額較大和數額巨大的標準。其中數額較大的標準為扒竊800元，入戶盜竊1000元，普通盜竊2000元；數額巨大的標準為扒竊8000元，入戶盜竊1萬元，普通盜竊2萬元。如行為人入戶盜竊8000元，普通盜竊4000元，由於入戶盜竊的數額標準與普通盜竊的數額標準的比例是1:2，因此可以將入戶盜竊的8000元折算成普通盜竊的1.6萬元，再加上原本普通盜竊的4000元，認定盜竊數額巨大。反之，將4000元的普通盜竊折算成入戶盜竊的2000元，加上原本入戶盜竊的8000元，也應認定盜竊數額巨大。12、從主規則。指在單位和個人的共同犯罪中，單位為主實行犯罪，個人起次要或幫助作用的，個人犯罪的數額標準應當參照單位犯罪的數額標準並在單位犯罪的法定刑幅度內進行處罰的規則。如單位走私，作為個人的海關工作人員提供便利條件，這時單位通常是主犯，個人為從犯，此時，對犯罪的個人和單位均應以單位犯罪的數額標準在單位犯罪的法定刑幅度內進行處罰，並對作為從犯的個人依法從輕、減輕處罰。只有這樣才能保持這類特殊的共同犯罪的主從犯在量刑上的協調性和罪刑相當性。13、分別規則。指在單位和個人的共同犯罪中，個人為主實行犯罪，單位提供幫助或便利條件的或者單位和個人共同實行犯罪不分主從犯的，應當對犯罪的單位和個人分別適用各自的數額標準及其法定刑的規則。這是因為在個人為主犯，單位為從犯的案件中，由於對單位無法適用個人犯罪的法定刑，且適用單位犯罪的法定刑不會加重犯罪單位中的犯罪人的刑事責任，故應當對犯罪單位和個人分別適用各自的數額標準及其法定刑。對於不分主從犯的單位和個人的共同犯罪案件，如同軍人與普通公民共同實施偷越國邊境犯罪應當分別定罪處刑一樣，對犯罪單位和個人亦應分別適用各自的數額標準及其法定刑。14、不分規則。指犯罪數額與非犯罪數額交織混合在一起，因不能具體劃分而一併作為犯罪數額予以認定的規則。這一規則的制定是以打擊犯罪作為基本的價值取向的。其具體內容有三個方面，一是犯罪數額與非犯罪數額無法區分，這是適用不分規則的前提。如非法經營數額與合法經營數額混在一起無法區分，行賄、受賄案件中的賄賂數額與人情因素交織在一起難以區分等等。二是根據現有證據能夠推定在難以區分犯罪與非犯罪的數額中，犯罪數額佔主導地位，因為「事物的性質，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規定的」。如果現有證據能夠證明在難以具體區分犯罪與非犯罪的數額中，犯罪數額所佔份額不大並有可能未達到追究刑事責任的標準的，則不能適用不分規則。三是適用不分規則，雖然在數額上作了全額認定，但在量刑時要體現從輕。只有體現從輕，才能彌補不分規則自身存在的不足。15、參與規則。指在審理共同盜竊、詐騙、搶奪、貪污、職務侵佔等案件時以行為人參與犯罪的數額作為定罪量刑的基本依據。個人分贓數額僅作為量刑的一個情節的規則。如行為人參與盜竊4次，竊得財物價值人民幣5萬餘元，個人分得1000餘元，就應以其參與的5萬餘元作為定罪並確定量刑幅度的基本依據，認定盜竊數額巨大，在3年至10年有期徒刑之間量刑。至於個人僅分得1000元，如根據其地位、作用尚不能認定為從犯的，可在量刑時酌情從輕處罰。對於能夠分清共同犯罪案件中的首要分子和主、從犯的則按照下列認定數額的規則處罰：(1)對犯罪集團的首要分子，應當按照集團犯罪的數額處罰；(2)對共同犯罪中的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的共同犯罪的數額處罰；(3)對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同犯罪的數額確定量刑幅度，應依照刑法第二十七條第二款的規定從輕、減輕或者免除處罰。16、終結規則。指在確定因行為人的犯罪行為而造成的處于波動不定狀態的損失數額時，應以偵查終結之日的損失數額作為犯罪行為造成的損失數額予以認定的規則。如行為人將挪用的公款用於炒股，至案發尚未歸還，由於股票的價格處于波動狀態，如造成虧損，則應以偵查終結之日的虧損數額作為損失數額。有學者提出應以起訴之日的損失數額作為犯罪行為造成的損失數額予以認定。筆者認為偵查和起訴是兩個不同的訴訟階段，偵查機關和公訴機關的職責也不相同，即使是具備偵查權和公訴權的人民檢察院也將偵查和起訴分為二個獨立的部門，以便相互制約。刑事訴訟法第一百二十九條規定，「公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分……」如果以起訴之日的損失數額作為犯罪行為造成的損失數額予以認定的話，那麼一部分偵查終結的案件就難以做到犯罪事實清楚、證據確實、充分。因為犯罪事實要到起訴之日才能確定。且公訴機關如果根據變化的損失數額進行補充起訴或更換起訴書的話，也難以對其制約，容易出現公訴權力過大的現象，使被告人和辯護人難以應付。而依據終結規則不僅能提高訴訟效率，更易使控辯雙方都能接受。17、不計規則。指在計算犯罪數額時，對於實體法要求不能計入和無需計算的犯罪數額不予計數的規則。這一規則包含多方面的內容，一是實體法規定不負刑事責任的行為不計入犯罪數額，如行為人在14周歲以前的行為絕對不能計入犯罪數額；因為14周歲以前的行為是不能作為犯罪行為來追究的。二是對不構成犯罪的違法行為是否計算數額要考察其行為的連續性，對於缺乏連續性的違法行為不計入作案次數。如行為人第一次盜竊數額未達到較大，過了一年，又實施盜竊，數額也未達到較大，但由於2次盜竊行為間隔時間一年多，行為之間缺乏連續性，因此，不能將前後二次盜竊的數額累計相加，作為犯罪論處。三是根據一事不再理的原則，對於行為人過去已被處理過(包括刑事處罰和行政處罰)的行為，一般不能再計入犯罪數額，予以重複處理。四是不需要確定犯罪數額的，不計數額。如《解釋》規定：以國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪判刑。因此就不需要計算具體數額。又如《解釋》還規定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑等。五是盜竊機動車的，對於機動車的牌照不計數額，儘管機動車牌照具有一定的價值，且其已隨著機動車的被盜而被盜，但由於機動車牌照管理的特殊性，該牌照的使用權仍然屬於失主，不會因機動車的被盜而喪失。18、累計規則。指在審理刑事案件過程中，對於被告人未經處理的行為性質相同或犯罪對象性質相同的數額予以相加的規則。這個規則包括兩方面的內容：一是被告人的違法犯罪行為未經處理，如果已經處理過了再行累計，則違反了一事不再理的原則；二是相同性質，相同性質包括行為的性質相同和犯罪對象的性質相同。不同質的數額不能累計。如被告人於2000年12月販賣海洛因15克，2001年3月販賣海洛因10克，鴉片250克，同年7月又販賣海洛因25克。這裡被告人行為的性質是相同的，都是販賣，但犯罪的對象不盡相同，既有海洛因，又有鴉片，根據累計規則，應當將相同的犯罪對象予以累計,即認定被告人販賣海洛因50克、鴉片250克。適用累計規則應當注意的情形是，對於不構成犯罪的數額能否累計相加，必須考察該類行為之間是否具有連續性。對於缺乏連續性的違法行為不能累計相加作為犯罪來處理。如《解釋》規定，最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在1年以內的，應當累計其盜竊數額。換言之，如果前次盜竊行為不在1年之內的，也就缺乏連續性，就不能適用累計規則。[作者簡介]賀平凡，四級高級法官，現任上海市第二中級人民法院審判委員會委員、刑二庭庭長、審判員。
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