侵害人視角下的正當防衛論

08-01

侵害人視角下的正當防衛論

陳璇

一、問題與視角　　如果綜合案件的疑難程度和公眾的關注度，那麼涉及正當防衛的案件無疑會名列前茅。2005年的黃中權案、張德軍案、2009年的鄧玉嬌案等，無不引起了媒體的廣泛聚焦，也掀起了民眾與法律界的激辯。無論是理論界還是實務界都承認，自1979年刑法頒布以來，我國的審判實踐在正當防衛的認定上盛行唯結果論的傾向。其具體表現是：只要出現了不法侵害人死亡的結果，法官便傾向於一律認定防衛人成立犯罪。儘管1997年刑法試圖通過修改防衛限度條款，特別是引入特殊防衛權條款，對此加以糾正；儘管學者時常呼籲不應對防衛行為施加過於嚴苛的限制，①但司法機關的上述傾向依然較為普遍。② 　　這種局面恐怕和看待正當防衛的視角有密切關聯。長期以來，刑法學界和司法人員習慣於將目光集中在防衛行為及其結果，習慣於將不法侵害所損害的法益與防衛行為所損害的法益進行簡單的對比，卻忽視了雙方法益在值得保護的程度上存在差別。在一般觀念中，由於正當防衛是公民在無法獲得公權力救濟的情況下，以私力解決法益衝突的行為，故侵害人自身的法律責任與他在正當防衛中所處的地位是截然分開的。換言之，儘管侵害人實施了違法行為，但對他施加何種制裁、剝奪何種權利，卻是國家進行責任判定的問題；在經法定程序予以處罰前，侵害人和其他公民一樣依然正常地享受法律的保護。③但是，這種觀念值得反思。侵害人固然是實施了違法行為的人，但也是防衛行為所針對的「受害人」。④原則上說，作為遭到他人行為損害的一方，侵害人的法益必然處在法律的嚴格保護之下。但是，對於任何一種正當化事由而言，既然法律宣告防衛人對侵害人的法益造成某種損害是合法的，那麼這就意味著，法律為侵害人法益所設置的保護屏障已經在一定範圍內被撤除了。即，「正當化事由不僅排除了國家刑罰權的發動，還剝奪了被害人的權利，使其無權要求行為人不去實施符合構成要件的行為。一切正當化事由的效果都在於縮減對被害人的保護。」⑤無論是否承認被害人教義學在刑法理論中具有獨立地位或者普遍的指導意義，⑥都不容否定的是，被害人的「『需受保護性』……能夠對實質的違法性產生影響；所以，如果我們在進行解釋時牽涉了那些對於刑法的保護範圍具有決定性意義的事實情況，那就必須始終將這種需受保護性也納入考慮的範圍。」⑦因此，在對正當化事由展開研究時，我們有必要將目光更多地集中在侵害人一方，考察他喪失法律保護的正當根據究竟何在，進而確定法律取消對其法益的保護的合理邊界在哪裡。　　有鑒於此，本文的目的在於全面分析和揭示侵害人因素對於深化、拓展正當防衛教義學研究所具有的指導作用。具體思路如下：首先，筆者探尋正當防衛之所以具有正當性的實質根據，指出法益保護和侵害人法益值得保護性的下降是構成正當防衛本質的兩大核心要素。而我國的正當防衛論研究大多停留在對正當防衛各具體成立要件的討論，而缺少對正當防衛的本質這一基礎問題的深入追問，⑧自然也鮮有以正當防衛的本質為主軸對具體要件展開體系化解釋。⑨在將侵害人法益值得保護性的下降定位為正當防衛的本質要素之一的基礎上，筆者從以侵害人為導向的正當防衛論出發，以我國司法實踐中出現的疑難案件為素材，分析不法侵害人的行為對處理防衛限度問題的具體影響。　　二、侵害人視角下正當防衛本質論的重構　　正當防衛的本質所要回答的問題是：作為一種對他人法益造成損害的行為，正當防衛合法化的實質根據和思想基礎究竟何在？對此，需要注意如下問題：第一，正當防衛的本質是教義學範疇內的課題，故對它的探討需要以現行刑法的規定為立足點。第二，正當防衛的本質不僅要能說明正當防衛與違法行為的區別，還應當能對正當防衛相比於緊急避險等其他緊急權所具有的特點作出解釋。　　(一)問題聚焦　　首先可以確定的是，法益保護是正當防衛的本質所固有的內容。現代法治國家無不承認，公民的合法權益非有法定理由不受他人侵犯。因此，一旦某人在缺乏合法根據的情況下，對他人法益造成了侵害的危險，面臨威脅的一方沒有義務對此予以忍受，他有權採取為維護法益安全所必要的一切反擊措施。(10)但是，單純以該思想為基礎構建起來的緊急權呈現出兩個特點：(11)其一，只要某人對他人的法益構成了危險，公民對危險來源者就享有防禦權；其二，劃定緊急權正當性界限的唯一標準是必要性原則，即只要反擊行為是為排除危險所必不可少的手段，則不論該行為損害的法益與它保護的法益之間的對比關係如何，均不影響行為的合法性。然而，這樣的權利既不是刑法第20條所規定的正當防衛，因為後者要求危險的來源僅限於人的不法侵害，也不是刑法第21條所包含的防禦性緊急避險，因為後者包括了「不得已」和法益衡量的限制性條件。(12)由此可見，單純的法益保護思想雖然能揭示緊急權的共同根源，卻無法說明正當防衛、緊急避險等各自的特點。　　對比刑法第20條和第21條的規定，我們不難發現，與防禦性緊急避險相比，在保護法益的力度上，正當防衛明顯更為強勢。首先，無需「不得已」要件。即便存在逃避、報警等其他同樣有效的法益保護措施，也不妨礙防衛人直面侵害出手反擊。但防禦性緊急避險卻要求避險人在行使避險權之前，需窮盡其他保護手段。其次，放寬限度條件。儘管刑法第20條第2款、第21條第2款在分別規定防衛限度和避險限度時，都採用了「必要限度」一詞，但至少從理念上來說，人們已經達成共識：在判斷防衛行為是否超過限度時，無需像緊急避險那樣進行嚴格的法益衡量。(13)對於上述區別，有兩種解釋思路可供選擇：一是從防衛人的角度出發，說明除了使直接受不法侵害威脅的法益得以保全外，防衛人還額外保護了其他利益。二是從侵害人的角度出發，論證不法侵害人所代表的利益「貶值」了，從而導致其值得保護的程度相比於防禦性緊急避險的受害人更低。　　(二)防衛人利益升高的視角之反思

　　有觀點認為，由於正當防衛是通過制止他人不法侵害的方式保護了法益，故除了使生命、財產等具體法益轉危為安之外，還捍衛了國家法秩序的不可侵犯性，進而對違法犯罪產生了一般預防的效果。這樣，正當防衛相比於緊急避險所具有的強勢特徵就可以得到說明：首先，防衛人面對的是違法行為，為了守衛法秩序的尊嚴，根據「法沒有必要向不法讓步」的原則，法律應當為公民預留更為寬裕的行動空間，使其能採取相比於緊急避險更為果斷和主動的反擊。其次，既然防衛人不僅保護了具體法益，還為維護法秩序不受侵犯做出了貢獻，則他所代表的利益勢必在原則上高於不法侵害人的利益，故實施正當防衛無需進行嚴格的法益衡量。換言之，「由於立法者認為行為人保衛法免受不法侵犯這一點所體現的價值極高，故他心中的天平便向防衛行為一方發生了傾斜。」(14)　　上述思想可被概括為法秩序維護說，是德國刑法學界和判例的主流觀點。(15)我國刑法學界通說實際上也採取了與該說基本相同的立場。例如：「社會主義刑法中的正當防衛，其本質必定是制止不法侵害，保護合法權益，維護社會主義法制這三項任務的有機統一。」(16)近來，更有學者明確支持將法秩序維護原則與個人法益保護原則並列作為正當防衛的兩大基石。(17)然而，法秩序維護說存在重大疑問。　　第一，很難說法秩序的維護具有絕對超越公民個人法益保護的獨立價值。既然法秩序維護說主張，一旦具體法益得以保全後所體現的價值與法秩序獲得維護後所產生的價值疊加在一起，其總和將遠遠高於不法侵害人一方所代表的利益，那麼其理論前提必然是：除了保護具體法益不受侵害之外，法秩序的維護另有極為優越的價值和意義。而論證這一前提的進路主要有兩條：一是以絕對國家觀為出發點，二是以刑罰的一般預防機能為根據。　　首先，毫無疑問，「當我們把國家理解成某種超世俗秩序的代表，或將其理解成自身目的時，就可以認為，對國家所制定的法加以保衛的行為，具有一種獨立於社會和個人利益以外的特殊價值。」(18)但是，這樣的國家學說在當今已無法獲得認同。因為，只要認為國家具有超脫公民自由與利益的先在意義，只要主張國家是個人的最高義務和目的，就始終存在以維護所謂國家利益之名恣意犧牲和限制公民個人權利的危險。在現代法治國家以及以建成法治社會為目標的國度里，國家及其法秩序的存在本身不可能是目的，而只能是追求實現社會成員利益最大化的手段。另外，如果說國家對個人享有最高權利，就意味著防止國家法秩序受到侵犯是公民不可推卸的義務和責任，(19)但這明顯與各國刑法均將正當防衛規定為由公民自行選擇行使與否的權利這一事實不符。　　其次，在絕對國家觀之外，學者還從一般預防思想對法秩序維護說進行了論證。眾所周知，刑法的目的在於保護法益，但其並不像民法那樣直接使已遭到破壞的法益恢復原狀，而是通過對犯罪人處以刑罰的方式，間接確保法益在未來不再遭受侵犯。(20)與此類似，當公民針對不法侵害人實施反擊時，他實際上是代替國家公權力機關宣示，凡是膽敢以違法方式侵害他人者，必將為此付出代價，從而發揮了威懾其他潛在違法行為人、確證法規範效力的一般預防機能。(21)於是，一般預防機能所體現的利益，就成了使防衛人一方對侵害人享有絕對優勢地位的關鍵砝碼。然而，一般預防的功能不在於保衛抽象的法秩序，而在於維護具體法規範的效力；同時，具體法規範總是以保護某種特定的法益為其目的。故法律上的一般預防必須嚴格以行為人所針對的法益之價值和法益所受侵害的程度為基礎和框架；遭受侵害的法益之價值越低，與之相對應的一般預防價值也就越低。(22)可見，在個案中，一般預防所體現的利益時刻取決和受制於得到保護的具體法益之價值；故一般預防的實現，無法保證防衛行為必然能取得相對於侵害人一方的壓倒性優勢。　　第二，如果說正當防衛的本質是公民代替公權力機關完成了一般預防的任務，那無異於把正當防衛看成了施加刑罰的行為，甚至將防衛人推上了刑罰判處者和執行者的位置。(23)但是，一方面，按照刑法第20條第1款的規定，正當防衛所針對的不法侵害並不限於犯罪行為，那麼認定正當防衛的本質可以和刑罰的目的相對接的說法就難以成立。另一方面，正當防衛是否具有預防違法犯罪的本質，這和正當防衛能否附帶地起到一些預防違法犯罪的效果，是兩碼事。這就好比國家懲處犯罪或許有利於強化禮義廉恥的觀念，但絕不能因此就認為提高全社會的道德水平是刑罰存在的正當根據；另外，法院判處侵權人賠償被害人的損失也許能發揮遏制潛在的侵權行為的功效，但不能就此宣稱侵權損害賠償責任的意義在於預防違法。因此，使「違法者沒有好下場」這一信念更加深入人心，這至多只是正當防衛帶來的附隨效應而已，其完全不可與正當防衛的本質同日而語。　　第三，法秩序維護說隱含著將防衛對象的範圍擴大到無辜第三人的危險。如果說法秩序所代表的利益能夠使防衛人一方獲得相對於侵害人的壓倒性優勢，那可以進一步認為，法秩序的維護也具有優越於第三人利益的價值。於是，當針對不法侵害人的正當防衛同時給無辜第三人的法益造成了損害時，我們就可以說，既然防衛行為實現了維護法秩序的崇高價值，即便它在實施的過程中傷及無辜，也在所不惜，故正當防衛所具有的正當化效果能夠自然而然地擴展至第三人所遭受的法益損害之上。(24)但是，這不僅與刑法第20條第1款明確將防衛對象限定為不法侵害人的規定不符，而且會引出一個十分危險的結論：只要公共利益需要，即可無條件地犧牲一切個人利益。(25)　　(三)侵害人利益降低的視角之提倡　　通過以上分析我們發現，沿著防衛人視角進行的論證不可避免地進入了死胡同，那麼接下來唯一的選擇就是轉換視角，從不法侵害人方面去探尋正當防衛的本質。即，侵害人一方究竟具有何種特殊因素，以致其法益在如此大的程度上失去了法律的保護。對此，筆者認為，不法侵害人的法益之所以在相當大的程度上被逐出了法律的庇護所，是因為它值得保護的程度較之遭受侵害的法益，出現了大幅下降。其原因主要來自以下兩個方面：　　1.侵害人在本可避免的情況下自陷險境　　儘管直接給侵害人的法益造成具體危險的是防衛人，侵害人自己對於製造危險的整個過程並無現實的支配，但侵害人畢竟是整個事端的挑起者。實際上，一直到防衛人採取防衛措施實施反擊之前，危險是否發生都處在侵害人的掌控之中；正是他把自己從一個相對安全的狀態帶入了利益衝突的危險境地。(26)若侵害人此時想保護自己的法益免受反擊行為的損害，不必額外採取防禦措施，只需懸崖勒馬、放棄侵害即可。不錯，除非經由被害人以承諾的方式自願放棄，否則不管被害人自己是否採取了充分的防護措施，他的法益一律處於法律的保護之下。(27)但是，如果因為受害人疏於對自己法益的保護，而導致自己的法益與他人的法益發生衝突，則就這兩者相比而言，前者值得保護的程度會低於後者，為解決該法益衝突所需要付出的代價也應更多地由受害人自己承擔。這一點也可以為自招緊急避險的原理所印證。例如，A因失戀痛苦萬分，縱身躍入湖中以求自沉，但在投入水中的一刻，猛然念及家中尚有年邁高堂割捨不下，遂在別無選擇的情況下決定實施避險以自救。儘管A的生命不因危險是他自己引起的而失去法律的保護，故他依然享有緊急避險權，但自行引起危險的事實會導致其法益值得保護的程度與正常情況相比有所下降，進而使法益衡量的天平不可避免地朝避險對象一方傾斜。(28)因此，「正當防衛權寬泛而嚴厲，這是與侵害人本可通過不實施侵害或者放棄侵害而實現自我保護，他卻沒有利用這一可能性相聯繫的。」(29)

　不過，僅從自陷險境這一點還不足以說明正當防衛的本質特徵。因為：其一，如果僅僅因為某人自行選擇實施了有可能給自身法益招致危險的行為，就認為對方有權對其實施正當防衛，那麼當防衛人本來輕而易舉就能避開不法侵害，卻依然選擇奮起反抗時，我們也可以說，他是有意自找麻煩、自陷危險，於是會推導出如下荒唐的結論：不法侵害人對防衛人也享有正當防衛權。其二，在動物自發侵襲他人的場合，儘管管理者對此並無過錯，我們卻可以認為，既然管理者當初能夠預見自己豢養的動物可能會不受控制地襲擊他人，從而招致對方反擊，那麼他同樣是在本可避免的情況下給自己的財產法益招來了風險，而這與正當防衛的情形並無不同。但是，針對動物採取的防禦措施只能成立緊急避險，而與正當防衛無緣。(30)因此，正當防衛本質的另一關鍵要素在於侵害人一方所具有的特殊事實，即刑法第20條第1款規定的「不法侵害」。

　　2.侵害人違反了不得侵犯他人法益的義務　　我國憲法第33條第2款、第4款分別規定：「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」；「任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。」據此，每一個公民都平等地享有要求他人尊重其法益的權利，同時也平等地負有尊重他人法益的義務。在正常情況下，這種權利與義務的對等性是由國家來保障實現的。例如，當某人傷害了他人或者毀損了他人的財物時，國家公權力機關會出面制止這一行為，並在事後對行為人作出判決賠償、予以行政處罰甚至判處刑罰的決定，從而證明行為人並不享有高於其他公民之上、可恣意踐踏他人法益的特權。但是，在公權力機關無法及時介入的緊急狀態下，權利受到他人侵犯的公民在保衛自身法益的同時，當然也可以自行證明他所具有的平等地位，可以通過防衛彰明不存在一方違反了義務還有權要求對方繼續履行義務的道理。(31)總而言之，「如果某人對自己所負有的不去侵犯他人權利領域的義務不加遵守，那麼他不能要求對方遵守不去損害該侵犯者領域的義務。」(32)在防禦性緊急避險中，由於受害人並未違反不得侵害他人法益的義務，故雖然在該法益衝突中，受害人一方的值得保護性有所下降，但避險人對受害人承擔的義務畢竟尚未解除，所以他為保護自身法益而實施的避險行為就必須受到法益衡量等條件的嚴格約束。但在正當防衛中，受害人不是單純地使自己的法益處於險境，他的自陷險境還是通過侵犯他人法益的方式實現的。既然受害人為侵害他人法益而單方違背了自己對他人承擔的義務，那麼與此相對應，在為保護該法益所必要的範圍內，防衛人對受害人負有的不得侵害的義務原則上也歸於消滅。　　總之，採取法益保護和侵害人法益的值得保護性下降相結合的原理，可以完整地說明正當防衛的本質。第一，不論是自陷險境還是違反不得侵犯他人法益的義務，都只是針對不法侵害人本人來說的，故所謂值得保護性的大幅下降以及防衛人不得侵害他人法益義務的解除也都僅涉及侵害人，而與其他任何第三人無關。因此，正當防衛的對象只能嚴格限定為不法侵害人。第二，正是由於在正當防衛所涉及的法益衝突中，不法侵害人已無權要求他人履行原本對自己負有的義務，已喪失了期待他人盡量避免對其法益造成損害的資格，故防衛人面臨不法侵害時，自然沒有義務優先選擇逃跑等避免給侵害人造成損害的自救措施。因此，刑法沒有為正當防衛設置「不得已」要件。第三，既然不法侵害人法益的值得保護程度已嚴重降低，那麼總體而言，防衛行為所保護的法益就具有高於侵害人法益的價值。這就是實施防衛行為不必嚴格恪守法益衡量原則的原因所在。　

　三、侵害人視角下正當防衛解釋論的展開

　　在正當防衛本質論上向侵害人視角的轉向，必然對正當防衛的諸多解釋論問題產生重大影響。例如，侵害人法益的值得保護性是否下降是決定正當防衛權存在與否的關鍵。在此起決定作用的有兩點：第一，受害人是否具有避免引起法益衝突的能力；第二，受害人是否違背了不得侵害他人法益的義務。若受害人因不可歸責於自身的原因而在心理和身體上欠缺防止自己陷入法益衝突的能力，或受害人未違反侵害他人法益的義務，則其法益值得保護性的虧損程度就不能與正當防衛相匹配，而至多只能與防禦性緊急避險相匹配。從這一原理出發，我國傳統上所持的挑撥防衛者無防衛權的觀點值得反思。因為，挑撥防衛是否影響防衛權的存在，取決於挑撥行為是否會使侵害人避免法益衝突的能力歸於消失。(33)儘管挑撥者有挑釁行為在先，但這並不是侵害人實施不法侵害的正當理由；是否採取違法方式引起法益的激烈衝突，其決定權始終牢牢掌握在侵害人而非挑撥者手上。(34)既然侵害人避免引起法益衝突的能力沒有任何虧損，那麼與一般的正當防衛情形一樣，挑撥防衛中侵害人法益的值得保護性也出現了大幅下降，故挑撥者防衛權的存在並不受影響。　　限於篇幅，筆者打算著重探討在侵害人法益的值得保護性已經下降(即已經存在正當防衛權)的前提下，這種下降的具體幅度是如何確定的。因為這是用於劃定正當防衛權行使邊界的實質標準，它突出地影響著對正當防衛「必要限度」的理解，而防衛限度恰恰是我國正當防衛審判實踐中最易引起爭議，也最亟待解決的問題。　　首先需要明確的是，對侵害人自我答責的判斷優先於對防衛限度的判斷。因為刑法第20條第2款在規定防衛過當時強調，重大損害結果必須是防衛行為「造成」的。這就表明，當案件中出現了不法侵害人重傷、死亡等結果時，在討論防衛限度之前，首先必須確定該損害結果究竟能否歸責於防衛行為。若結果完全屬於應由侵害人自我負責的範圍，則無論侵害人遭受的損害有多嚴重，也因為該損害並非防衛行為所「造成」，而不可能成立防衛過當。(35)最能體現這一點的是預先設置防衛裝置的問題。我國有學者認為，在防衛人為預防將來可能發生的不法侵害而事先設置自動槍、電網等裝置的情形中，只要該防衛裝置確實是在不法侵害出現時才自動產生反擊效果，而且由此給侵害人造成的損害又處在防衛限度之內的，就應認定成立正當防衛。(36)但實際上，預先設置防衛裝置的某些情形可以不通過正當防衛，而直接藉助被害人自我答責的原理就能得到處理。例如，防衛人為了防盜給住宅安裝了防衛裝置後，又在院落外以醒目的方式張貼了「屋內安有智能型脈衝電子圍欄，一觸即發，擅自入內者後果自負」之類的警示標誌，那麼，當盜賊對此置若罔聞，結果在試圖入室的過程中被電流擊傷時，就應當認為，侵害人是在對防衛裝置可能造成的後果有充分認識的情況下，主動將自己的法益帶入了危險境地。(37)對此，直接運用被害人自我答責的原理，即可排除防衛人的刑事責任。　　如果確定損害結果可歸責於防衛行為，則需要進一步展開對防衛限度的判斷。以下，筆者將首先確定判斷的基本原則，接著對具體需要考量的要素加以類型化，最後對幾個爭議案件展開討論。　　(一)基本原則的確立　　我國刑法學通說在防衛限度的認定標準上，採取的是對基本相適應說和必需說加以綜合的折中說，即「必要限度的掌握和確定，應當以防衛行為是否能制止住正在進行的不法侵害為標準，同時考察所防衛的利益的性質和可能遭受的損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質、程度大體相適應。」(38)儘管通說已經意識到，單純對所保護的法益和所損害的法益進行比較的認定方法，會對防衛限度作出不當限制，但按照折中說的見解，即使確定防衛行為是制止不法侵害所必需的，若防衛與侵害之間不能保持基本的相適應，則防衛行為依然是超過必要限度的。由此可見，基本相適應說的標準在折中說中，仍舊牢牢把持著最終的否決權。於是，基本相適應說的弊端在通說中無法得到有效克服。(39)正因為如此，當通說自認為能夠為防衛限度的判斷提供萬全之策時，將該標準付諸實踐的司法機關對防衛限度的掌握，卻仍然顯得過於嚴苛。(40)在筆者看來，折中說之所以始終無法跳出以法益抽象價值的簡單對比來認定防衛限度的思路，以致在事實上給防衛限度提出了近乎防禦性緊急避險的嚴格限制，其根源在於輕視了如下一點：在正當防衛中，雙方法益的值得保護程度本來就不在同一水平線上，雙方所應承擔的風險大小也絕非「半斤八兩」。在防禦性緊急避險中，儘管避險行為的受害人是產生危險的來源，但製造這一危險的要麼是人所不能控制和避免的舉動，要麼是並未違反對他人所負之義務的行為，故受害人法益的值得保護性只是略有下降，避險人也只有在損益大致相適應的範圍內，才有權要求受害人容忍自己的法益受到損害。但按照前文關於正當防衛本質的分析，侵害人既自陷險境又違反了義務，故其法益的值得保護性勢必會發生相較防禦性緊急避險的受害人更為嚴重的降低，而防衛的限度也必然會突破基本相適應說的束縛。　　防衛限度的認定，實質上是關於不法侵害人法益的值得保護性在多大範圍內不復存在的判斷。對此，應遵循以下兩個基本原則：　　第一，在有效、安全地制止不法侵害的範圍內，侵害人法益的值得保護性原則上歸於消滅。由於不法侵害人以違反義務的方式使自己的法益與他人的法益發生了衝突，故他在法律上負有排除這一衝突的義務。(41)假如侵害人履行該義務，並在終止法益衝突的過程中付出了相應的成本，則該損失自然只能由他自行承擔。若侵害人拒不履行該義務，而由其他公民制止了不法侵害，就可以認為其他公民是代替侵害人完成了本應由他自己履行的義務。一方面，侵害人由此可能會享受到一定的好處。例如，若防衛人成功地阻止了實害結果的發生，則侵害人的犯罪行為僅為未遂，其所承擔的刑事責任就有降低的可能，甚至在未造成任何損害的情況下，還能免於負擔民事損害賠償責任。(42)另一方面，侵害人從中受益的同時也理應承受防衛行為為平息這一衝突而可能給自己帶來的種種風險。故凡是在為制止不法侵害所必要的範圍內出現的法益損害風險，不論它在性質和程度上是小於、大於還是等於不法侵害，原則上均應由侵害人自己承擔。既然防衛人是在替侵害人履行停止侵害、排除法益衝突的義務，那麼法律在此首先要實現的是對被侵害的法益之保全，即，優先要保護的應當是防衛人而非不法侵害人，不能以犧牲防衛的有效性和防衛人的安全為代價來降低侵害人所可能遭受的損害。所以，儘管從法益保護原則出發，防衛人採用的只能是為保護法益所需之最低限度反擊手段，但要求防衛人選取較為緩和的防衛手段的先決條件是，這樣做不會損害防衛的有效性，不會導致防衛人的人身、財產安全陷入更加危險的境地。換言之，「我們不能要求防衛人拿他自己的健康或其他重要的價值做賭注，去選擇一種對侵害者威脅較小，但其效果存在疑問的防衛手段。」(43)　　於是，防衛限度的寬嚴主要不取決於侵害行為所針對的法益種類，而是取決於侵害行為給他人有效、安全防衛所造成的阻力和困難的大小。不可否認，在許多案件中，受侵害威脅的法益之重要性，確實與有效、安全防衛的難度成正比。但也完全可能出現相反的情況：即便是針對較低位階法益(如財產法益)的不法侵害，也會使防衛人在保護法益的過程中遭遇重重障礙與險境，從而迫使其不得不採用高強度甚至是危及對方生命的防衛手段。既然侵害行為實施的樣態、時間和地點都是由侵害人自主選擇的，那麼，防衛人為確保防衛的有效和自身安全而給侵害人帶來的損害，即便明顯超出侵害行為可能造成的損害，原則上也應由侵害人忍受。因此，司法實踐中盛行的「絕對禁止為了保護財產法益而致使侵害人死亡」的觀念應當被糾正。　　第二，對侵害人法益值得保護性下降程度的認定，應當貫徹「情境性」的判斷原則。(44)判斷時間點的選定，其實是在防衛人和侵害人之間進行風險的分擔。(45)因為在防衛行為已經造成損害結果的情況下，若站在事後的時點回看防衛行為，則必然會捨棄在實施防衛行為的當時，可能會給防衛人的認識和行動能力帶來制約的各種因素，從而以「事後諸葛亮」的姿態對防衛行為作出較為嚴苛的評判，由此風險就更多地由防衛人一方承擔。反之，若站在事前的時點來評價防衛行為，則更容易給予防衛人「設身處地」、「將心比心」式的體諒，由此對防衛限度的把握會較為寬鬆，風險也將更多地轉移到侵害人一方。既然法益衝突狀態是不法侵害人以違反義務的方式引起的，既然他掌握著選擇不法侵害實施方式和環境的主動性，那麼在法益衝突解決過程中出現的風險，理應更多地由侵害人來承擔。因此，防衛限度的判斷必須置身於實施防衛行為時的境地之中。　　綜上所述，在判斷防衛限度時，我們需要考慮的是：作為一名與防衛人具有相同能力、條件的公民，在當時的情形下，有沒有比現實案件中的防衛行為更為理想的其他防衛方案。如果防衛人完全可以選擇強度更小的反擊措施，而且這樣做既能達到同樣的防衛效果，又不至於使自己的安全受到威脅，那他的防衛行為就超過了必要限度；反之，若防衛人在現實的防衛行為的基礎上已退無可退，而一旦減弱防衛強度，要麼無法保證能及時有效阻止不法侵害，要麼會增加防衛人所面臨的危險，則該防衛行為造成的損害就屬於侵害人必須承擔的風險。　　(二)考量因素的展開　　1.侵害行為給有效防衛造成的困難程度　　侵害人給有效防衛造成的困難和阻力越大，防衛人為排除障礙、制止不法侵害而採用的防衛手段的激烈和危險程度也必然隨之攀升，由此侵害人法益值得保護的程度也就越小。這裡需要考察的因素包括：　　(1)侵害行為的強度。防衛的難度無疑會隨著不法侵害暴力程度的上升而增加，這具體又可能取決於以下事實：其一，侵害人使用的工具。例如，同樣是實施暴力傷害，手持棍棒比僅僅拳腳相加更難對付；同樣是面對搶劫行為，制服持槍搶劫犯遠比戰勝拿著小刀行劫的人要困難。其二，侵害人的寡眾。在有的案件中，侵害人雖然並未持械，卻能夠通過人數上的優勢使受攻擊的一方難以有效反抗。　　案例1：被告人袁某與曹某甲之母張某丙在同一購物中心分店工作，兩人因工作問題產生糾紛。2011年8月20日13時許，張某丙夥同其丈夫曹某乙、其子曹某甲，曹某甲又糾集張某丁、種某等人，前去教訓袁某。在購物中心分店店內，張某丙先打袁某兩耳光，曹某甲與張某丁等人又圍毆袁某至店內吧台附近。袁某從褲袋內掏出隨身攜帶的雕刻刀，將張某丁、種某刺傷。後來，袁某進入廚房拿了一把菜刀出來，幾人才放棄毆打離去。經鑒定，張某丁所受損傷構成人體重傷，屬7級傷殘，鍾某受輕傷。一審法院認定袁某的行為屬於防衛過當，構成故意傷害罪，判處其有期徒刑2年；二審法院維持原判定罪部分，但改判袁某有期徒刑2年，緩刑2年。(46)　　對於類似案件，法官往往認為，當侵害人對防衛人實施拳打腳踢時，一旦防衛人使用銳器造成對方傷害，由於兩種手段並不均衡，故可以認定防衛超過了限度。(47)本案的主審法院提出：「被告人袁某在附帶民事訴訟原告人張某丁等人對其共同進行人身傷害、受到拳打腳踢的情況下，明知用刀刺在他人人身要害部位可能發生人體損傷的嚴重後果，但為了擺脫附帶民事訴訟原告人張某丁等人的不法侵害，而放任這種危害結果的發生，使防衛行為超過了必要限度。」(48)但是，這種觀點存在疑問：其一，判決隻字不提防衛人享有制止不法侵害的權利，而一味強調防衛人負有避免造成侵害人損傷的義務。實際上，正是因為造成了侵害人的損傷，才需要判斷能否通過正當防衛來排除行為的違法性。(49)故不能僅以防衛人在放任的心理支配下引起了侵害人的身體損傷為由，就斷言防衛行為已經過限。其二，侵害人一方儘管並未使用刀槍棍棒等器械，卻集結了多達5人之眾共同對袁某實施圍毆，這導致袁某身處寡不敵眾的劣勢。袁某當時可選擇的防衛手段無非兩種：一是徒手反抗；二是使用隨身攜帶或現場可得的器具予以還擊。若赤手空拳與對方搏擊，自然能降低致人死傷的機率，但成功制止對方圍毆的勝算也所剩無幾。由此可見，袁某使用殺傷力較高的刀具展開反擊，完全是為了克服攻防力量對比懸殊給有效防衛帶來的阻力；既然力量對比失衡的局面是張某丁等侵害人一手造成的，那麼他們的法益在此範圍內不再值得法律保護。其三，當袁某將張某丁和種某刺傷後，其餘侵害人仍繼續追打袁某，直至袁某進入廚房取出菜刀後方才罷休。該事實進一步佐證，袁某的刀刺行為完全處在有效制止不法侵害的最低限度內。　　(2)侵害行為的環境。侵害人選擇的時間、地點也會影響防衛的有效性。若侵害人將侵害時間選在夜間，則防衛人會因光線昏暗、視線不佳而無法準確掌握反擊的方式、力度和部位，故此時實現有效防衛的難度就高於白天。若侵害人將侵害地點選在對防衛人來說十分陌生的偏僻之所或空間極為封閉狹小的地方，則防衛人很難從容選取反擊工具和周旋策略，故此時制止侵害的難度將大於在防衛人較為熟悉或迴旋餘地較大的地點。　(3)侵害對象的防衛能力。侵害人所選擇的對象的防衛能力越低，一方面他達到侵害目的的把握越大，但另一方面，對方由於無從選擇較為緩和的防衛方法，故為了有效保護法益就更可能被迫求助於殺傷力難以控制的激烈手段。而侵害對象防衛能力的高低主要取決於以下兩個因素：首先，侵害對象的體力和打鬥技能，這自然又受制於其年齡、性別、經歷等情況。例如，同樣都是遇到入室盜竊的梁上君子，對於武藝高強的退伍軍官來說，完全可以略施拳腳就將侵害人擒獲或趕跑；但癱瘓在床的老翁所能選擇的有效防衛手段，就可能只有把床頭的刀子擲向侵害人。其次，侵害對象事先準備的充分程度，這一點在自招防衛的情形中有集中體現。如前所述，在包括挑撥防衛在內的自招防衛的場合，侵害人法益的值得保護性依然有大幅下降，故自招防衛人仍享有防衛權。但是，侵害人畢竟是在受到自招防衛人挑釁後才實施侵害，自招防衛人也往往有條件為可能來臨的襲擊做事先準備，甚至有充裕的時間對防衛工具、手段等進行周密安排，故他在保證防衛有效性的前提下盡量降低防衛措施危險性的能力，就明顯比在猝不及防遭遇侵害的情形下要強。因此，當侵害人選擇這種人作為侵害對象時，其法益值得保護性的下降幅度就相對較小，我們有理由要求防衛人採取較為克制的防衛手段。例如，(50)A與B因打麻將發生口角，A對B多有言語上的刺激，B誓言要教訓A一頓。A回家後找鄰居借了一桿氣槍，嚴陣以待。當B手持棍棒步步逼近，距離A的住宅尚有百米左右的距離時，由於A事先準備好了可供遠距離射擊的槍械，故他採取鳴槍警告或者槍擊B非要害部位等方式，即可有效制止侵害。因此，若A直接朝B的要害連開數槍致其死亡，即屬防衛過當。當然，如果A只是預備了一把匕首，而B持長劍來襲，那麼，由於A沒有可用以保證其佔據優勢的武器，故他在搏鬥過程中為保護自身安全而用匕首刺向B致其重傷甚至死亡的，則未逾越防衛限度。　　案例2：2010年11、12月間，某投資諮詢有限公司(以下簡稱公司)法定代表人徐某因賭博欠下曾某等人提供的巨額賭資。2011年4月2日上午，何某受徐某指派，與張某甲、陳某等人至一咖啡店與曾某派來的楊某等人就如何歸還該筆賭債談判，未果。當日中午，在何某與楊某通話過程中，雙方言語不和，發生衝突，後何某主動打電話給之前從未聯繫過的曾某，雙方惡語相向，互有挑釁。何某隨即三次打電話給張某甲，要求其帶人至公司。張某甲糾集了陳某、張某乙、龍某及李某至公司，並在公司內準備菜刀等工具。待人員就位、工具準備完畢後，何某再次主動撥打曾某的電話，通話中雙方言語刺激、相互挑釁，致矛盾升級激化。曾某糾集楊某、龔某、胡某等人，持砍刀趕至公司。何某等人通過監控看到有多人下車持砍刀上樓，便在徐某辦公室持菜刀以待。當曾某等人進入辦公室後，何某、張某甲、陳某、張某乙及李某上前與之打鬥，導致龔某、胡某輕微傷。一審法院以何某等人故意挑起曾某等人向己方進攻，爾後借口正當防衛行加害對方之實，屬於典型的挑撥防衛為由，未採納被告人及其辯護人提出的何某等人的行為系正當防衛的辯護意見，判處何某、張某甲、陳某、張某乙犯聚眾鬥毆罪；二審法院維持原判。(51)　　法院對本案的判決值得商榷。首先，曾某等人並未因何某的挑釁而喪失決定是否持刀傷害對方的自由和能力，故何某等人仍然享有防衛權。其次，何某等人在電話中挑釁的同時，已經預先在人員配備、工具選取方面做足了應對襲擊的準備，對侵害人的情況也有清楚的認識，而且防禦行為是在自己熟悉的場所展開，故其有充分的能力把握反擊力度。因此，若被告人在有效制止侵害之外給侵害人造成了重傷、死亡的後果，則應認定為防衛過當。但在本案中，由於侵害人僅受輕微傷，故不存在防衛過當。　　2.侵害行為給防衛人安全帶來的危險程度　　防衛行為不僅要有效保全受侵害行為威脅的法益，還要保障防衛人自身的安全在防衛過程中免受損害。(52)防衛人因侵害行為而面臨的危險越大，就越有理由使用更加果斷和強有力的防衛措施來保障自身安全，由此侵害人需要忍受的損害也就越大。(53)對此應當考慮的因素同樣包括三項：　　(1)侵害人的工具。一旦侵害人攜帶了兇器，對於防衛人就意味著「先發制人，後發制於人」；假如防衛人未能, 迅速搶佔優勢制服侵害人，則可能面臨對方動用兇器的危險。例如，球迷乙對足球運動員甲在賽場上的表現極為不滿，在甲被教練換下場之際，乙衝上前用左手掐住甲的脖子，右手拿著啤酒瓶。這時，雖然甲在體力上優於乙，他似乎只需採取較為緩和的方式與其撕扯打鬥就足以制服對方，但由於乙手上握有具備較大殺傷力的器具，故甲若不揮拳猛擊對方面部，使其當即喪失攻擊能力，則很有可能遭到酒瓶的襲擊。(54)　　(2)侵害行為的環境。侵害人為了達到成功侵害他人法益的目的，往往會在時間、地點的選取上追求出其不意、趁其不備的效果，這導致防衛人根本無法準確認識侵害人的多寡、侵害手段和最終意圖。在此情況下，假如不對事態作較為嚴重的估計，假如不斷然採取較為猛烈的反擊手段，防衛人的安全就沒有可靠的保障。　　案例3：2008年1月18日凌晨3時許，朱某與其妻正在家中一樓卧室睡覺，二人被家中的響聲驚醒。朱某到客廳觀察，未發現有人，隨後聽到廚房內有撬窗的聲音，即囑咐妻子迅速撥打110報警，自己則從卧室電腦桌下取出一把大砍刀至客廳觀察。這時，廚房窗戶的防盜網已被撬開，男子黎某某正往屋裡爬。眼看他馬上就要進屋，朱某持刀沖入廚房向黎某某頭部連砍數刀，黎某某被其同夥拽出窗外。經鑒定，黎某某硬腦膜破裂、腦組織膨出、腦挫傷，為重傷，屬1級傷殘。一審法院認定朱某的行為系防衛過當，以故意傷害罪判處其有期徒刑3年；二審法院維持原判中定罪部分，但改判朱某有期徒刑3年，緩刑3年。(55)　　筆者認為，本案被告人朱某的行為成立正當防衛。理由在於：儘管非法侵入住宅罪在刑法中只是一個被配以3年以下有期徒刑或者拘役的輕罪，儘管事後查明侵害人黎某某隻是意圖入室行竊，似乎沒有必要對其採取如此致命的打擊，但如前所述，對防衛限度的判斷只能站在實施防衛行為的當時進行，而且侵害人法益值得保護性的下降幅度與侵害行為給防衛人安全帶來的危險程度成正比。而住宅作為公民個人最為私密的場所，作為公民最有理由期望享有自由和安全的地方，一旦遭遇他人無故侵入，勢必使其因感到自己的人身安全正面臨無法預測和控制的威脅而產生強烈的恐懼心理。惟其如此，刑法第263條才會將「入戶搶劫」規定為與「搶劫致人重傷、死亡」相併列的法定加重情節。本案中，當黎某某等人於半夜時分撬開防盜網準備進入他人住宅時，他們必然能夠預見到，一般人在面對這一場景時都會感到自己和家人的安全正處於巨大的危險之中。對方入室究竟是為了盜竊還是為了實施搶劫、殺人等暴力犯罪，是獨自一人還是結夥而來，是徒手作案還是握有兇器，這一切對於防衛人而言完全無從準確預估。若朱某上前先予以言語警告，或待侵害人入屋查明其真實來意及裝備情況後再行反擊，或赤手空拳與之搏鬥，或只往其身上砍一刀，都無法保證能即刻使對方停止侵害，而一旦施以防衛卻無法即刻制止不法侵害，則難保侵害人不會採用更加嚴重的侵害方式。因此，當防衛人為了能及時制止不法侵害和確保自身安全不受威脅而採取了一招見效的打擊時，由此造成的損害結果只能由選擇了這種特殊作案環境的侵害人自行承受。　　(3)侵害對象的防衛能力。防衛人的防衛能力越高，其排除危險因素的途徑就越多，因而在保證自身安全的情況下選取較為輕緩的防衛手段的空間也就越大。　　3.所損害的法益和所保護的法益在價值上的懸殊程度　　原則上說，只要是在為保證防衛有效性和自身安全的限度之內，即使防衛人只是為了保護財產法益，他也有權造成侵害人重傷、死亡。但是，若防衛行為所保護的是價值極其低廉的財物，則應例外地絕對禁止防衛人採取直接導致侵害人死亡的反擊措施。在德國，判例和通說一致認為，儘管法律原則上不禁止公民為保護財產而使用可能危及侵害人生命的防衛手段，但當防衛行為所保護的和所損害的法益在價值上極端懸殊時，即使該防衛行為具備必要性(Erforderlichkeit)，也會被認定為因缺少必需性(Gebotenheit)而歸於違法；這被稱為對正當防衛權的「社會道德限制」。(59)從本文的立場看，之所以對於所涉財產數額極其微小的不法侵害，絕對不允許使用明顯具有致侵害人死亡危險的防衛措施，其根據在於：儘管不法侵害人的整體法益大幅「貶值」，但生命法益的值得保護性無論如何降低，也不可能連一個蘋果、兩隻雞蛋的價值都不如。可是，這畢竟只是正當防衛的一種極端情況，是為了防止正當防衛權因過度膨脹而背離社會正義情感而作的例外限定。反觀我國，司法實踐對正當防衛的認定恰恰不是過於寬鬆，而是過於嚴格；對不法侵害人也並非保護不力，而是「過分偏愛」。在這種情況下，理論上的當務之急應是著力樹立原則，而不是一味強調例外。　　(三)具體案件的分析　　綜合以上基本原則和考量因素，本文對以下幾個爭議案件展開分析。　　案例4：2010年除夕夜，被告人張某某正陪著懷孕的妻子武某在家過節。剛吃過年夜飯，忽聽有人敲門。武某開門發現是自己的前夫王某，便請求其離開，但王某強行推門而入。王某發現武某懷有身孕，遂指著武某的腹部問：「你什麼時候變成這樣了？」武某沒有回答。王某又問張某某：「你是誰？」張某某答道：「我是她老公。」王某大喊一聲，奮力撲倒張某某，將其壓在身下，用力掐住張某某的脖子。掙扎中，張某某見王某握著一把尖刀刺向自己，便用手一擋，刀鋒刺破了其右手和胳膊。經過搏鬥，張某某奪過王某的尖刀，向其連刺三刀，其中兩刀刺中王某的胸部，一刀刺中其大腿。隨後，張某某感到王某打他的力量越來越小，便掙脫開王某。王某後經搶救無效死亡。一審法院認定張某某構成故意傷害罪，存在防衛過當情節，判處其有期徒刑5年；二審法院以一審判決事實不清、證據不足為由，裁定撤銷原判、發回重審；重審法院仍認定張某某的行為屬於防衛過當，但改判其有期徒刑3年6個月。(60)　　本案的主審法院認為：當王某壓在張某某身上並抽出刀刺向後者時，由於王某實施的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，故被告人享有特殊防衛權；但在張某某將刀奪下之後，王某手上已沒有足以致命的武器，嚴重危及人身安全的暴力犯罪也已消失，故張某某將王某刺死的行為超過了防衛限度。(61)據此，張某某在奪刀後應將刀扔掉，然後徒手與王某搏鬥，或者至多只能持刀往王某的非要害部位刺一下。但法院的說法難以成立。首先，在王某突然、持續實施襲擊的情況下，張某某選擇使用刀具進行防衛具有合理性。這是因為：一方面，王某在張某某搶下尖刀之後依然壓在他的身上施暴。這就導致被告人要取得對王某的優勢進而制服他，除了使用手上這把尖刀外，別無其他工具可選。另一方面，王某在毫無徵兆的情況下突然襲擊，也使被告人不能不擔心：在刀被奪走之後，王某身上是否還有其他兇器？若將刀丟棄，王某是否會迅速拾起並重新刺向自己？假如張某某將刀棄之不用，一旦上述擔憂變為現實，就再無補救措施，其人身安全也將失去最後的防衛可能。其次，張某某刀刺的具體強度也是為保證防衛有效性和自身安全所不可或缺的。這是因為：一方面，侵害人始終將行為人置於其實力強制之下，這給防衛人有效防衛製造了巨大困難；防衛人根本無法從容地選擇反擊部位、周到地控制打擊次數，而只能朝最順手、奏效最快的部位下手，只能通過反覆刺扎儘快排除防衛阻力。另一方面，王某窮凶極惡的侵害手法也使人有理由相信，若只是向他的四肢等非要害部位扎一下就住手，極有可能非但不能及時制止侵害，反而招致對方更兇狠的襲擊。最後，即便從形式上理解刑法第20條第3款，也不能認定張某某的行為是防衛過當，因為「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」並不限於使用兇器的行為。(62)即使王某不使用刀具，僅憑其掐脖子、持續毆打的行為，也足以認定其實施的是給張某某的生命、身體帶來嚴重安全威脅的暴力侵害，故只要該侵害仍在繼續，張某某就享有特殊防衛權。因此，張某某的行為不屬於防衛過當。　　案例5：2004年8月14日18時許，胡某與羅某趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈後駕車逃逸。被告人張某某聞訊後立即駕駛轎車搭乘另兩名群眾追趕。當追至一立交橋上時，車內兩名群眾責令胡某、羅某二人停車，但胡某為擺脫追趕，駕駛摩托車高速蛇形行駛。於是，為逼停對方，張某某駕駛轎車追上前，與胡某駕駛的摩托車並行。這時，摩托車與右側立交橋護欄、張某某駕駛的轎車發生碰撞後側翻，致使羅某從摩托車上摔落橋面，造成2級傷殘，胡某摔落橋下死亡。法院判決張某無罪。(63)　　案例6：2005年7月18日，被告人貟某的母親郭某某戴著金項鏈騎摩托車上街時，被齊某某和高某某盯上。兩人駕駛摩托車尾隨郭某某到一醫院附近時，趁其不備，將其脖子上的金項鏈扯斷搶走。貟某恰好開車路過此地，見狀加大油門追趕齊某某、高某某二人。趕上摩托車後，為防止二人逃跑，貟某猛打方向盤，將摩托車撞翻，導致齊某某當場死亡，高某某受輕傷。法院認定貟某防衛過當，構成故意傷害罪，但對其免予刑事處罰。(64)　　值得注意的是，法院關於案例5的判決並沒有分析正當防衛成立與否的問題，而是指出：「死者胡遠輝和自訴人羅軍為擺脫現場群眾的追趕，駕駛摩托車以危險狀態高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一原因系死者胡遠輝和自訴人羅軍自我選擇的結果。被告人張德軍為了阻止犯罪嫌疑人逃逸而採取的高速追趕行為，與本案損害結果的發生沒有因果關係」。(65)法官似乎有意無意地以被害人自我答責的思想為基礎，得出了胡某、羅某二人的死傷結果不可歸責於張某某行為的結論。判決所反映出來的對於防衛行為與損害結果之間歸責關係的關注，改變了以往一遇到防衛行為產生嚴重結果的情況，就一概將之歸為防衛限度問題的慣常思維，這是值得讚賞的。但其具體分析還值得推敲：首先，刑法上的歸責關係並不以行為與結果之間具有直接的因果關係為必要，故僅以張某某的行為不是引起胡某、羅某二人死傷的直接原因為由而否定歸責，是無法令人信服的。其次，認為侵害人自我選擇了危險狀態的說法也難以成立。胡某、羅某危險駕駛的行為是在受到張某某追趕的情況下迫不得已實施的逃避措施。由於張某某高速駕駛機動車追擊，特別是近距離並行行駛試圖逼停對方的行為，本身就包含了使對方在巨大的精神壓力下，因失去平衡而跌倒或者與其他車輛發生碰撞的高度危險，故在欠缺被害人自我答責的情況下，侵害人高速駕駛這一介入因素並不能阻斷追逐行為與死傷結果之間的歸責關係。最後，我國學者在論及因果關係的判斷時幾乎沒有爭議地認為，在行為人以加害目的追趕被害人的場合，即使被害人因自己跳入高速公路而被車撞死，只要這種逃避具有通常性，也應認為追趕行為與死亡結果之間具有刑法上的因果關係。(66)因此，本案中的防衛人最終是否承擔刑事責任，就取決於其行為能否成立正當防衛，或者更確切地說，是否符合正當防衛的限度條件。　　筆者擬將案例5和案例6放在一起討論。對於這兩類案件，首先需要明確兩點：第一，儘管不法侵害人已經取得了對他人財物的佔有，相應的財產犯罪已經既遂，但這並不意味著行為人的行為屬於事後防衛。因為，即便侵害已經既遂，只要公民還能通過追擊即時挽回損失，就應認為不法侵害尚未結束。(67)第二，防衛是否過當與侵害人先前實施的是搶劫罪還是單純的財產罪沒有必然聯繫。即便侵害人先前實施了搶劫罪，但只要他在逃跑過程中沒有重新針對他人人身使用暴力，則在防衛行為實施時並不存在「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，(68)故仍需對防衛限度進行具體判斷。同時，縱然侵害人先前實施的是單純的財產罪，只要防衛行為符合有效性、安全性和最低性等要求，就不存在過當的可能。當不法侵害人取得財物後駕車逃離時，普通公民要想自行奪回財物，可設想的方案大致有：其一，一直緊跟其後，直到侵害人駕駛的車輛耗盡燃油、無力再逃；其二，採取近距離威嚇的方式使侵害人產生心理壓力，從而迫使其停車；其三，撞擊對方駕駛的車輛，使其喪失行進能力。第一種選擇固然能大大降低侵害人傷亡的可能，但隨之而來的卻是防衛效果的驟然減弱和防衛人所面臨的危險大幅升高。這是因為：首先，選擇行進方向與路線的主動權本就掌握在侵害人手上，故持久的消極追趕只會有利於侵害人伺機逃離。其次，持續高速在道路上行駛，也會明顯增加防衛人遭遇意外的風險。再次，即使長時間追逐後真能使侵害人陷入走投無路的境地，防衛人也很可能需要與侵害人經歷一番搏鬥之後才能奪回財物，這樣一來防衛的成功率和安全性就缺乏保障。由此可見，正是侵害人採取的這種逃避方式，使防衛人可選擇的有效且安全的防衛方式極其有限，故當防衛人被迫採用較為猛烈的手段時，其中包含的風險就應由侵害人自行承擔。因此，像案例5中張某某那樣選擇第二種方案，即駕車與對方平行行駛，就屬於為達到防衛效果的必要之舉。另外，在高速追趕的同時另行實施逼停或其他威嚇行為，這對於普通駕駛者的技術和心理來說畢竟是不小的挑戰，防衛人實施該行為時也需要面臨相當的風險。在此情況下，應當允許防衛人選擇更為有效和對自身更為安全的第三種方案，即直接撞擊侵害人的車輛。

　　四、基本結論

由此，本文的基本結論可概括為以下兩點：　　第一，正當防衛的合法化根據除了法益保護之外，還在於侵害人法益值得保護性的下降。正當防衛權之所以是緊急權中最強勢的一種，關鍵不在於防衛人維護了法秩序，而在於侵害人通過違反不得侵害他人法益的義務，使自己陷入法益衝突的險境，從而導致其法益值得保護的程度大幅「貶值」。　　第二，侵害人法益值得保護性下降的具體程度是確定防衛限度的關鍵。不法侵害人給有效防衛造成的困難越大、給防衛人自身安全造成的危險係數越高，防衛人為排除這種障礙和危險所需採取的反擊措施就越激烈，侵害人法益值得保護性的下降幅度就越大，與之相應，防衛的限度就越寬鬆。因此，除非所損害的法益與所保護的法益在價值上極端懸殊，在確保防衛有效性和防衛人自身安全的範圍內，侵害人法益的值得保護性均歸於消滅。對此，需要站在實施防衛行為的當時，結合不法侵害人選擇的侵害強度、手段、環境和對象等因素作綜合認定。

出處:《法學研究》2015年第3期