查處商業賄賂應正確把握的幾個改策界限

　　治理商業賄賂涉及面廣，情況複雜，法律性、政治性、政策性都很強，這就要求準確區分正常商業活動與不正當交易行為的界限，區分商業賄賂違規違紀行為、商業賄賂一般違法行為與商業賄賂犯罪行為的界限，把握好從輕、減輕與免予處罰的尺度。這是治理商業賄賂的基本要求，也是確保積極穩妥推進專項治理工作取得實效的關鍵。　　　　一、商業賄賂與有獎銷售的界限　　　　有獎銷售，特別是附贈式有獎銷售是一種普遍存在的促銷手段，它與商業賄賂行為在表現形式上儘管有所不同，但從嚴格法律意義上講，它與經營者採用賄賂或其他手段購買或銷售商品行為，其本質上是一樣的，不僅會給正常的商業經營帶來負擔和混亂，而且會扭曲本應建立於商品質量、價格和服務等因素之上的效率競爭。因此，國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第8條將其視為商業賄賂行為而予以查處，即「經營者在商品交易中不得向對方單位和個人附贈現金或者物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。」但這條規定並沒有劃清作為商業賄賂的附贈和正常的附贈式有獎銷售之間的界限，給執法者帶來一定的困難。　　如何區分商業賄賂的附贈和正常的附贈式有獎銷售之間的界限?關鍵是看發生這種附贈行為的主體是消費者還是經營者。若附贈行為發生在經營者與經營者之間，此附贈行為則屬於商業賄賂範疇，受《反不正當競爭法》第8條、22條和國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為暫行規定》的法律規定調整：若附贈行為發生在經營者與消費者之間，此附贈行為則屬於附贈式有獎銷售的範疇，受《反不正當競爭法》第13條、26條和國家工商總局《關於禁止不正當有獎銷售行為暫行規定》的法律規定調整。　　　　二、商業賄賂與傭金的界限　　　　傭金本來是正常商務活動中一種合法的勞務報酬，但在現實生活中，由於我國民商法有關居間人的法律制度尚不健全，許多人對傭金的認識還很模糊，特別是對假借傭金之名行商業賄賂之實行為的如何認定，更是一籌莫展。那麼，如何區分商業賄賂與傭金的界限?筆者認為。主要從以下兩點把握：　　一是審查收取傭金的中間人主體資格是否合法。國家工商總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第三款規定：「本規定所稱傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務費。」與折扣、回扣不同的是，傭金不發生在交易雙方之間，這種傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介於買方和賣方之間的具有獨立法律地位的經營者，即符合《經紀人管理辦法》規定，具有合法的經營主體資格。無合法經營資格的中介人為他人提供中介服務而收取傭金的行為屬於無照經營行為。買賣雙方的代理人或代表人代理或代表買賣雙方進行交易行為不屬於居間行為，其若接受對方給予的「傭金」行為屬於商業賄賂行為。　　二是審查給予或收受的傭金是否明示並如實入賬。《反不正當競爭法》第8條第二款規定：「經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，也可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。」這一規定，不僅劃清了商業賄賂與折扣、傭金之間的界限，也從法律上明確了合法的中間人，可以通過合法的服務獲得合法的傭金。對於給予或收受傭金不如實入賬的，情況比較複雜，有的可能是商業賄賂行為，有的可能是違反財經紀律的行為，應視個案情況做具體分析。　　　　三、商業賄賂與折扣的界限　　　　根據《反不正當競爭法》第8條第二款之規定，折扣是一種正常的商業行為。但在實踐中，許多人對摺扣的法定含義認識不清，有的把法律禁止的回扣(商業賄賂)當作法律允許的折扣，或者把法律允許的折扣當作法律禁止的回扣(商業賄賂)：有的故意混淆折扣與回扣的界限，假借折扣讓利之名，行商業賄賂之實等。那麼，如何劃分商業賄賂與折扣的界限?筆者認為，主要從以下兩點把握：　　一是審查是否已明示。折扣是發生在買賣交易雙方的價格優惠行為，這種價格優惠必須在雙方簽訂的購銷(含服務)交易合同中明確表示出來，或者在交易雙方的結算票據中明確體現出來。未經明示的「折扣」絕非法律意義上的折扣，至於該「折扣」是否屬於商業賄賂，應視個案情況而定。　　二是審查是否如實入賬。根據法律規定，經營者給予對方折扣的，必須如實入賬：經營者接受折扣的，也必須如實入賬。所謂如實入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務會計中明確如實記載。對於既未明示又未如實入賬的「折扣」，實際上就是賬外暗中的回扣：對於已經明示但未如實入賬的「折扣」，是違反財經紀律或者違反其他法律規定行為，不能定為商業賄賂行為：對於未經明示但如實入賬的「折扣」，是否構成商業賄賂，應視個案情況而定。　　　　四、商業賄賂的法律責任　　　　從廣義上講，商業賄賂的法律責任分刑事責任、民事責任、黨紀政紀責任、行政責任等。本文從《反不正當競爭法》的角度。重點探討商業賄賂的行政法律責任。《反不正當競爭法》第22條規定：「經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任：不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。」可見，對於商業賄賂行為，首先應當追究的是刑事責任，構不成犯罪的才予以行政處罰。至於什麼行為構成商業賄賂犯罪，應根據《刑法》由司法部門予以具體認定。工商行政管理部門是行政執法機構，負責對構成不正當競爭的商業賄賂一般違法行為進行查處，即行政處罰。而就行政處罰而言，又包括罰款和沒收違法所得兩種責任方式。　　　　1.罰款。《反不正當競爭法》第22條對商業賄賂行為只規定「處以1萬元以上20萬元以下的罰款」，這種規定不僅籠統，而且裁量權過大、過於自由，實踐中往往造成對某些案件的處理畸輕畸重。根據執法實踐，辦案人員可以按照下列標準掌握：　　一是普通違法行為。對於既沒有從輕、減輕或免除處罰的情節，也沒有從重、加重處罰的情節，按照罰當其過、過罰相適應的原則予以處罰。賄賂金額不滿萬元的，處1萬元以上罰款：賄賂金額在l萬元以上5萬元以下的，處5萬元以上罰款：賄賂金額在5萬元以上不滿10萬元的，處10萬元以上罰款：賄賂金額在10萬元以上的，處15萬元以上罰款。但上述罰款最高不得超過20萬元。　　二是有從輕、減輕或免除處罰情節的違法行為。對於行為人通過自查自糾主動坦白交代出的問題，並此問題已經得到了糾正或者整改，且有問題的款項已經用於公用事業用途的，應視為從寬處理情節，給以從輕、減輕或免除處罰。從輕的標準，應按照普通違法的處罰標準低限掌握：減輕的標準，應按照普通違法的處罰標準的下一格掌握，處罰金額在萬元以下的，可以直接免除。

　　三是有從重、加重處罰情節的違法行為。對於頂風作案、毀匿證據、抗拒檢查、中飽私囊或給國家、集體、他人帶來重大危害或損失的，應視為從嚴處理情節，給以從重或加重處罰。從重的標準，應按照普通違法的處罰標準上限掌握：加重的標準，應按照普通違法的處罰標準上一格掌握。但最高罰款金額不得超過20萬元。　　　　2.沒收違法所得。根據《反不正當競爭法》第22條規定，工商行政管理部門在查處商業賄賂案件時，必須審查行為人是否有違法所得，不管是行賄人還是受賄人，只要有違法所得的，必須予以沒收。至於違法所得的計算，可以參照國家工商行政管理總局工商公字[1994]175號文件執行。　　　　3.合併處罰問題。商業賄賂情況比較複雜，在同一當事人身上不僅有行賄行為，也有受賄行為，還有其他違法行為，對於這種商業賄賂案件應如何處理?主要從以下兩個方面予以掌握：　　一是行賄與受賄一併處理問題，國家工商行政管理總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第10條第二款規定：「工商行政管理機關在監督檢查商業賄賂行為時，可以對行賄行為與受賄行為一併予以調查處理。」根據此規定，同一監督檢查部門在調查商業賄賂案件時，若發現同一當事人既有行賄行為又有受賄行為的，沒有必要分別立案，可以併案處理，即在同一處罰決定書上分別處罰，合併執行。　　二是商業賄賂與其他違法行為一併處罰問題。國家工商行政管理總局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第1l條規定：「經營者在以商業賄賂手段銷售或者購買商品中，同時有其他違反工商行政管理法規行為，對商業賄賂和其他違法行為一併處理。」根據此條規定，同一監督檢查部門對同一當事人的商業賄賂行為與其他違法行為可以併案處理。　　遼寧省工商局 李長春 薛斌《中國工商管理研究》　2007年第5期