對於「許霆案」，委員們請珍惜話語權

對於「許霆案」，委員們請珍惜話語權 勁飈

聞悉許霆案已上報最高法院進行請示，對此案的關鍵問題，本人已經在自己的博客上闡述了自己的觀點，本不想再說什麼。但是，看到最高法院審委會委員、刑事審判第一庭庭長黃爾梅在做客中國平安網、新華網與最高人民法院新聞辦、中國法院網聯合舉辦的兩會訪談上與網友進行在線交流的報道；以及據新華網2008年03月06日（來源：人民政協網）報道一些來自法律界的全國政協委員對「許霆案」發表的看法以後，我覺得有些話如刺梗喉，不能不再說一說。

在訪談中，黃爾梅法官談了對許霆案的看法。黃爾梅說，關於許霆案件，媒體上爭論得非常激烈。大家都根據各自的生活閱歷、經驗以及專業知識提出了許多觀點。其中有不乏很有見地的觀點。從個案的討論中我也看到，廣大群眾法律意識在提高，對法院的工作也給予了極大的關注，大家的討論也引起了我的極大興趣。我也經常在網上看一看大家的爭論，但是作為一個法官，我對任何一個案子發表意見都是非常慎重的，而且作為法官對一個案子提出判斷意見是要有程序的。對於許霆的案子，一百個人有50個觀點，50個觀點說明大家看法非常不一致，這個案子最後總要有一個最終的意見，這個案子最終的意見還得要由法院的判決來決定。希望大家能耐心等待，相信法院能夠公正審理這個案子。這是一位法官的態度。

而三位以全國政協委員身份發表的意見和態度是：吳德立(吳兆麟基金會會長、兆麟律師事務所律師)說：「許霆案」按現行法律及有關司法解釋，判無期完全有理有據。許霆實際上是利用了取款機的程序錯誤，用非法的手段取錢，並且逃跑，他的惡意支取行為主觀上具備非法佔有的目的。劉紅宇(北京金誠同達律師事務所高級合伙人)表示：由於不了解更多的細節，我們每個人都不應對案件本身做更多的評判，但根據現有證據，許霆有罪這一點是肯定的。而且處理類似這樣的案件，我國刑法立法是非常完備的，在審判方面也是沒有難度的。至於「由於ATM機出現故障而誘使許霆犯罪」的說法，我倒想反問一句，難道別人家的大門沒有鎖，你就可以進去隨便拿東西，還說自己不是犯罪嗎？刑法的犯罪構成是由四個部分構成，主觀故意是非常重要的。即便機器出故障，但你有主觀侵佔這些錢的故意，行為已經客觀構成了犯罪。全社會對法官的自由裁量權應該予以保護。就如同一場足球比賽總需要裁判，否則就失去比賽的意義。無論這個裁判水平如何，比賽結果都應該得到認同和尊重。 施傑(四川鼎立律師事務所管理委員會主任)則認為：一審法官選擇了盜竊罪作為量刑的依據，儘管許多人都認為量刑過重，但沒人能從根本上否定法官的選擇。實際上，法官無論是選擇十年以上有期徒刑還是無期徒刑，都符合法律程序。於是，法官的自由裁量權的強大作用一下子凸顯出來。值得我們思考的是，以目前我國大部分法官的素質和能力是否能與之相匹配。

看了上述四個人的話以後，我有種說不出的感覺：這四位都是從事法律工作的人，社會地位也都不低，比起普通老百姓，他們具有「草民」們望塵莫及的「話語權」。但是，他們在對待這個個案上，態度卻是截然不同的。黃爾梅的話，讓我們看到了一位法官對於公眾關注的案件所持的嚴謹、慎重的態度，值得我們敬佩。而另外三位「全國政協委員」的態度，卻令人感到失望（當然，程度上各有不同）。此文在新華網發表以後立刻招來了許多評論，極大多數是反對這些委員的說法的。有的人甚至說：「這樣的思維混亂的人當選全國政協代表真乃國家和人民的大不幸。」雖然這話說的有點偏激，但從這裡我們可以看出：人們對於「全國政協委員」的要求比筆者這樣的「草民」要高得多，因此也就希望他們應該更加珍惜這個「話語權」。我不知道：如果許霆（或其家人）聘請這幾位律師作辯護人，他們又將對該案發表什麼樣的意見？

這幾位「全國政協委員」的話最起碼有這樣幾點是值得商榷的：

吳德立律師認為許霆是「用非法的手段取錢」，請問他取錢的手段（請注意：這裡問的是「手段」，也就是客觀行為）非法性表現在哪裡？即使他取了171次，但他的手段都是一樣的，而且都是合法、規範的。至於吳律師說的「主觀上具備非法佔有的目的」，將在下一個問題中分析。

劉紅宇律師（高級合伙人）說的更多，問題也就更多：他認為「我們每個人都不應對案件本身做更多的評判」，但他卻認為自己應該是在「每個人」之外的，因為他是「全國政協委員」；如果他想要影響司法審判，那麼他對司法審判的影響力，遠遠超過普通老百姓「干擾司法審判」的影響力，因為他像那些「主流經濟學家」那樣，是具有「話語權」的。劉紅宇認為「我國刑法立法是非常完備的，在審判方面也是沒有難度的」，但恰恰是這個「非常完備」的法律，卻沒能將許霆案的情況（ATM機的性質和法律地位）包含在內；以至於「沒有難度」的案件卻被高院以「事實不清、證據不足」發回重審。劉紅宇與吳德立一樣，特彆強調了「主觀上具備非法佔有的目的」這一點，他們認為「主觀故意是非常重要的。即便機器出故障，但你有主觀侵佔這些錢的故意，行為已經客觀構成了犯罪」。劉律師肯定是學過法學基礎理論與刑法學的，他也知道「刑法的犯罪構成是由四個部分構成」的，那麼，犯罪構成四個要件缺一不可（不是「有一即可」）的原則，劉律師也應該是知道的。許霆「主觀上具備非法佔有的目的」是不錯，但客觀要件呢？盜竊罪客觀行為的最重要（與其他侵害財產罪相區別的）特徵是「秘密竊取」（同樣是「搶」，把搶奪行為定為搶劫罪，就是錯誤的），許霆的行為是「秘密竊取」嗎？在吳德立和劉紅宇兩位律師看來，只要具有主觀要件，就可以「已經客觀構成了犯罪」，這是刑法學上最受批判的「主觀歸罪」的理論和思想方法。一個人只是想搶劫，不管他是否實施了搶劫行為，只要他「主觀上具備非法佔有的目的」，就「已經客觀構成了犯罪」，因為「主觀故意是非常重要的。」這能說得通嗎？劉律師的「反問」也是十分荒唐的，一位網友在評論中「答覆」道：「許霆是用自己的真實銀行卡及密碼，通過法定風險和利益共存的商業契約，規範的操作流程，進入的是『銀行客戶許霆自己的家』！」身為「全國政協委員」、「律師事務所高級合伙人」劉律師難道不清楚這個道理？至於劉紅宇所說「無論這個裁判水平如何，比賽結果都應該得到認同和尊重」一語，真的讓人們涼透了心，且不說廣大群眾為什麼要對此案那麼關注；也不說有網友提出了「黑哨」的質疑；即使是另外一位「全國政協委員」施傑律師，也在無意中提出了這樣一個問題：「法官的自由裁量權的強大作用一下子凸顯出來。值得我們思考的是，以目前我國大部分法官的素質和能力是否能與之相匹配。」當然，在我們這樣一個以「依法治國」為憲法原則的國家裡，「相信法院能夠公正審理」是我們應有的心態，但這並不因此而排斥公民對司法公正的監督與評論。

許霆案確實是個特殊的案例，它的特殊性在於：許霆在從第二次取款開始後確實產生了非法佔有的目的，這可以說是具備了盜竊罪的犯罪構成的主觀要件。但是，僅有主觀要件是不能構成犯罪的。他是在與一台不具備民事行為能力（但被具備民事能力的法人——銀行「授權使用」，而且是存在故障）的機器進行合法（對許霆來說）的交易。如果機器沒有故障，許霆再怎麼操作，機器是不可能再往外吐錢的，而本案也就沒有發生的可能，許霆也就不可能「已經客觀構成了犯罪」，這裡的因果關係應該是十分明了的。而這種機器的法律性質與法律地位卻還沒有在我國現行法律中有過明確的界定，因此，認為許霆屬於「盜竊金融機構」就更沒有法律依據了。那麼，既然缺乏犯罪構成中的客觀要件，盜竊罪又如何能夠認定？

施傑律師認為：「一審法官選擇了盜竊罪作為量刑的依據，儘管許多人都認為量刑過重，但沒人能從根本上否定法官的選擇。實際上，法官無論是選擇十年以上有期徒刑還是無期徒刑，都符合法律程序。」此言差矣。從一開始，對該案就存在著「罪與非罪」的爭議，許多人（包括筆者）的意見已經是「從根本上否定法官的選擇」，因為法官選擇的「盜竊罪」與許霆的行為性質，在與我國刑法第三條（「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」）的規定相對照下，大相徑庭，不相吻合，所以才會引起這樣的波瀾。至於是不是「符合法律程序」的結果就一定是正確、公正的，我想應該聽聽首席大法官肖楊是怎麼說的。肖楊同志曾多次指出司法公正中程序公正與實體公正之間的辨證統一關係：「司法公正，不僅包括實體公正，也包括程序的公正。通過公正的程序，實現實體裁判的公正，這是對審判工作最基本的要求。」（ 2006年08月03日新華網《最高人民法院院長肖揚：遲到的公正就是不公正》一文）。「符合法律程序」僅僅是程序上的公正；還需要做到實體上的公正，那就是必須按照法律的規定，嚴格執行「罪刑法定」原則，先根據犯罪構成四要件搞清楚罪與非罪的問題；如果有罪，還要搞清楚應該是什麼罪？確定有罪以後才能再考慮量刑的問題；如果搞不清楚（或者難以搞清楚）這些，就應該按照「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」（「疑罪從無」）處理，因為我們是法治國家。

「兩會」正在舉行，各位委員、代表都在行使自己的「話語權」，我們所希望的，還是希望他們能夠真正做到「權為民所用」，「語為民所言」。請珍惜這無數先烈用鮮血和生命換來的民主權利。

2008年3月9日夜

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