正當防衛與緊急避險初探

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發布日期：2009-07-24 文章來源：互聯網

【內容提要】根據我國刑法第20、21條的規定，行為人進行正當防衛和緊急避險不負刑事責任，因此正當防衛和緊急避險也被稱為「排除犯罪性的行為」。什麼是正當防衛和緊急避險，成立正當防衛和緊急避險應具備什麼條件，二者之間有什麼異同，在現實生活中如何行使正當防衛的權利，所有這些都是本文將要闡述的問題。

【關鍵詞】正當防衛緊急避險構成要件異同

在講正當防衛與緊急避險之前，我們有必要了解一下什麼是排除犯罪性的行為。所謂排除犯罪性的行為，是指某些行為客觀上造成了損害結果，從表面上看似乎符合某種犯罪的構成要件，但本質上並不具有社會危害性，反而是對國家和人民有益的行為。在大陸法系國家的理論中，這類行為多被稱為「違法性阻卻事由」。正當防衛和緊急避險都屬於排除犯罪性的行為，本文將對正當防衛與緊急避險作一簡單介紹。

一、正當防衛的概念及其構成要件

1、含義

根據刑法第20條第一款的規定，正當防衛是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為。刑法明確規定，正當防衛，不負刑事責任。我國刑法中規定的正當防衛有兩個鮮明的特點：第一，從客觀上看，正當防衛行為是同違法犯罪行為作鬥爭，保護合法權益不受侵犯的正當行為，它不僅不具有社會危害性，而且是對社會有益的行為；第二，從主觀上看，正當防衛行為是防衛人面對正在進行的不法侵害行為，出於保護國家、公共利益、本人或他人合法權利的目的，而採取的一種抵抗和制止不法侵害的防衛行為。行為人主觀上不具有危害社會的故意和過失，它同違法犯罪行為有著本質的區別。

2、正當防衛的構成要件

法律賦予了每個公民正當防衛的權利，但這並不意味著可以任意實施，而不受任何條件的約束。由於正當防衛是採取給不法侵害者造成損害的方法實施的，所以法律又嚴禁濫用防衛權。只有符合條件的合法的防衛行為，才是正當的，才不負刑事責任。

（1）起因條件——不法侵害行為的存在

正當防衛只能針對不法侵害行為來實施，這是正當防衛的本質所在。所謂不法侵害行為，是指對法律所保護的國家、公共利益、本人或他人的合法權益造成損害的行為。不法侵害行為有兩個特徵：一是不法侵害行為必須是危害社會的行為即具有社會危害性；二是不法侵害行為必須具有侵害的緊迫性。

（2）時間條件——不法侵害行為正在進行

正當防衛的起因條件是不法侵害行為的存在，但並不是有了不法侵害行為，任何時候都可以實行正當防衛。正當防衛有時間的限制，即只有不法侵害行為正在進行的過程中才能實行正當防衛。所謂正在進行，是指不法侵害行為已經開始且尚未結束。

(3)主觀條件——防衛意圖的存在

刑法明確規定，正當防衛成立的主觀條件是防衛人為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，即防衛人具有防衛的意圖，只有具備了正當防衛的意圖，才能保證防衛行為是對社會有益的行為並排除了防衛行為的社會危害性。防衛意圖也是認識因素和意志因素的統一，它要求防衛人在主觀上認識到不法侵害行為的存在，並希望通過自己所實施的防衛行為來保護合法權益免受侵害。

（4）對象條件——只能對不法侵害人實施

由於正當防衛的目的在於制止住不法侵害行為，以保護合法權益免受侵害，所以正當防衛行為只能針對不法侵害者本人實施。如果明知對方沒有實施不法侵害行為，而故意加以侵害，不是正當防衛，構成犯罪的，應按故意犯罪承擔刑事責任。

（5）限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害

我國刑法明確規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。」所以正當防衛只有在一定限度內實施，才可能是合法的。

二、緊急避險的概念和構成要件

1、含義

根據我國刑法21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而採取的損害另一較小利益的行為。根據法律的規定，緊急避險行為，不負刑事責任。緊急避險的特點是：第一，從客觀上看，它是在處於極其危險的狀態下，不得已而採取的損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為；第二，主觀上，行為人實施緊急避險的目的是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，沒有犯罪的故意或過失。第三，從總體上看，緊急避險行為不僅不具有社會危害性，而且是一種有益於社會的合法行為，這也是刑法規定緊急避險行為不負刑事責任的根據所在。

2、緊急避險的構成要件

由於緊急避險是採用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，所以，只有在一定條件下，它才是合法的，才能排除犯罪行，才能真正成為對社會有利的行為。

（1）起因條件——一定危險的存在

只有當合法權益受到一定危險的威脅時，才會產生實行緊急避險的需要。危險的來源主要有：a、自然的力量。如地震、水災、颱風等；b、動物的侵襲；c、來源於疾病、飢餓等生理機能造成的危險；d、人的違法犯罪行為。無論哪種危險，都必須是真實存在的，如果事實上並不存在危險，但行為人誤認為有危險發生，因而對第三者合法權益造成損害的，由於不存在避險的起因條件，不是緊急避險，而是假想的避險。對假想的避險，應按解決事實認識錯誤的原則來處理。

（2）時間條件——危險正在發生

危險正在發生，是指危險不僅已經發生，而且迫在眉睫，對合法權益造成緊迫的、直接的威脅，而不是尚未開始或者已經結束。對於因避險不適時造成重大損害的，應當負刑事責任。

（3）主觀條件——避險意圖的存在

行為人實施緊急避險的目的，是為了保護合法權益免遭正在發生的危險的損害，這也是緊急避險成立的主觀條件。合法權益，根據法律的規定，包括國家利益、公共利益、本人或者他人的利益。行為人如果出於保護非法利益的目的，不允許實行緊急避險。如一艘走私的貨船為避免觸礁的危險，為了保護自己的走私貨物而將附近一艘漁船撞沉，就不能認為屬緊急避險。

（4）可行性條件——不得已性

由於緊急避險是通過損害一個合法權益而保全另一合法權益，所以只有在不得已，沒有其他方法可以避險時，才允許實行緊急避險。如果並非出於迫不得已，還有其他方法可以避險時，就不能實行緊急避險。

（5）對象條件——第三者的合法權益

由於緊急避險是通過損害一個較小的合法權益來保全另一個較大的合法權益，它只能針對第三者的合法權益來實施。所謂第三者，是指與損害危險的發生毫無關係的人，這是緊急避險的對象。損害第三者的合法權益，主要指財產權益、住宅不可侵犯權等等，一般情況下，不允許用損害他人生命或健康的方法來保護另一合法權益。

（6）限度條件——不能超過必要限度造成不應有的損害

緊急避險的必要限度就是要求避險行為所引起的損害應小於所避免的損害，二者不能相同，更不能允許大於所要避免的損害。因為，緊急避險所要保護的權益與所損害的權益都是合法的權益，在兩個合法權益發生衝突的情況下，只能是「兩利相權取其重，兩害相權取其輕」，只有犧牲較小的權益來保護較大的權益，才符合緊急避險的目的。

三、正當防衛與緊急避險的異同

1、相同點

正當防衛和緊急避險同屬排除犯罪性的行為，法律規定，行為人對此不負刑事責任。二者的相同點表現在：

（1）主觀目的都是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益；（2）成立的前提是合法權益正在遭受侵害；（3）都有某種限度的制約，否則，都有可能在一定條件下成為應當負刑事責任的犯罪行為。

2、區別

（1）危害的來源不同。正當防衛中危害的來源只能是人所實施的不法侵害行為；而緊急避險中危害來源比較廣泛，它不僅限於人的不法侵害行為，還可以是自然界的力量、動物的侵襲等等。（2）行為指向的對象不同。正當防衛只能對不法侵害者本人來實行，不能損害沒有參與實施不法侵害的其他人的利益；而緊急避險所損害的只能是與危險的發生無關的第三者的利益。（3）對行為的限制條件不同。緊急避險要求行為人必須是在不得已的情況下作為排除危險的惟一方法時才能實施；而正當防衛則無這樣的要求，即使在當時的情況下能夠用其他方法來避免損害，也可以實施正當防衛。（4）對損害程度的限度不同。正當防衛所造成的損害，允許等於或者大於不法侵害行為所可能造成的損害；而緊急避險所損害的合法權益必須小於所保護的合法權益。（5）對主體的限定不同。正當防衛對防衛人一般無特殊要求，只要符合正當防衛的條件都可以實行；緊急避險則不適用於在職務上、業務上負有特定責任的人避免本人危險。（6）根據我國刑法第20條第三款的規定：「對正在行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」這是法律賦予公民的一種特殊防衛權，也有人稱為「無過當防衛權」或者「絕對防衛權」；而緊急避險卻沒有類似的規定。

四、如何行使正當防衛的權利

在現實生活中行使正當防衛的權利，我覺得要注意以下幾點：第一，應敢於正當防衛。無論不法侵害行為的性質怎樣，不法侵害人尤其是犯罪分子，在侵害他人的合法權益時，他們均害怕遭到制裁，這是道德和法律長期作用的結果。而正當防衛卻恰恰相反，它是法律和道德所鼓勵、贊同的行為。自古邪不壓正，正義終將戰勝邪惡。如果遭遇不法侵害行為，應敢於正當防衛。第二，要善於正當防衛。正當防衛多遇窮凶極惡之人，面對突發的危險之事，需要智勇雙全。善於正當防衛須審時度勢，而非逞一時之勇或作無畏犧牲。西方有句諺語：「當遇到劫匪時，請交出錢包，並記住他的長相」。可被我們借鑒，為了些財物而失去無價的生命不是正當防衛的追求。第三，要鼓勵正當防衛。社會上常聽說見義勇為的英雄落淚，不是懼怕危險，不是膽怯兇徒，而是為懦弱者哭泣，為成為英雄之後的生活無計而悲。因此想讓正當防衛成為可行之舉，需要多開展公民道德法制教育，大力弘揚正氣；政府、有關組織除設立一些見義勇為的基金外，更應該為因此而殘疾、失去勞動能力的勇士們提供有力的保障。

作者：石城法院付紅雷