【周末轉載】構成要件符合的界限

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【周末轉載】

構成要件符合的界限

[日]橋爪隆著，王昭武譯

本文原載於日本《法學教室》2014年第8號(總第407號)。作者是日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。譯者為蘇州大學王健法學院教授。譯文原載《蘇州大學學報法學版》2015年第4期

【內容摘要】

一般而言,要成立故意犯罪,至少必須對構成要件該當事實存在認識或者預見。而在存在抽象的事實錯誤的場合,由於對實際實現的構成要件該當事實不存在認識,因而原則上應否定故意犯罪的成立。但在構成要件實質性重合的限度內,亦可承認故意犯罪的成立。刑法規定構成要件的目的在於保護特定的法益,所以,作為構成要件之符合的標準,應以保護法益的共通性作為絕對要件。

一、引言

通說認為,要成立故意犯罪,至少必須對構成要件該當事實存在認識或者預見。1因此,對於抽象的事實錯誤的問題,也就是,對於那些實際認識的事實(認識事實)與實際實現的事實(實現事實)分別屬於不同構成要件的案件,既然對實際實現的構成要件該當事實不存在認識,原則上就應否定成立故意犯罪。2不過,在構成要件實質性重合的限度之內,判例、通說也肯定成立故意犯罪。不同於此,在存在形式性重合的場合,既然在形式性重合的限度之內對構成要件該當事實存在認識,成立故意犯罪自是理所當然,這不過是簡單地適用了「要認定成立故意犯罪,以對構成要件該當事實存在認識為必要」這一前提;重要的是,判例、通說的做法脫離了形式性視角,直接主張存在「實質性重合」(實質性符合)之時,在該限度之內也可成立故意犯罪。「構成要件的實質性符合」這種表述廣泛見之於我們的刑法學界之中,但究竟何謂「實質性符合」呢?為什麼存在「實質性符合」就能成立故意犯罪呢?學界未必充分探討了這些問題。而且,對於何種構成要件之間能認定存在實質性符合,也往往僅限於列舉諸如盜竊罪與侵佔脫離佔有物罪、保護責任者遺棄罪與遺棄屍體罪等典型情形,因而也可以說,針對具體犯罪類型的探討也未必充分。

正是基於這種問題意識,本文試圖在概述有關抽象的事實錯誤的相關研究成果的基礎之上,探討構成要件的實質性符合的含義及其界限。

二、判例與通說的理解

(一)構成要件符合說

首先,出於便於學習並掌握的考慮,有必要先確認通說與判例的一般性理解。

要成立故意犯罪,以對構成要件該當事實存在認識為必要。通說所謂的「法定符合說」(構成要件符合說)不過是換了一種說法而已。也就是,如果認識事實與實現事實之間在構成要件上存在重合,對於該重合範圍之內的事實,就能認定實現了客觀構成要件;並且,由於也能認定存在與此相對應的認識,因而在此限度之內能成立故意犯罪。例如,第一款搶劫罪的構成要件是「通過暴力或者脅迫手段轉移財物的佔有」,而盜竊罪以違反財物佔有者的意思而轉移財物的佔有為內容,因而能認定,第一款搶劫罪的構成要件完全包含了盜竊罪的構成要件。因此,兩罪的構成要件就在盜竊罪的限度之內出現重合,出於盜竊罪的故意而實現了搶劫罪之事實的,也成立盜竊罪。

另外,有關具體的事實錯誤(同一構成要件之內的事實錯誤),存在具體的法定符合說與抽象的法定符合說之間的對立,前者要求對被害客體(犯罪對象)存在認識,而後者則認為,同一構成要件之內的錯誤並不重要。1對於就侵害「該」犯罪對象存在認識錯誤的案件(客體錯誤、對象錯誤),具體的法定符合說與抽象的法定符合說之間並無理解上的不同。為此,在涉及抽象的事實錯誤的案件中,對於那些有關對象錯誤的典型案件,這兩種學說之間的對立就變得不重要,反而會得出相同的結論。例如,X教唆Y對A家實施盜竊,因A當時正好在家,Y於是直接對A家實施了搶劫的,由於這裡的盜竊與搶劫都是針對同一被害人的法益侵害,因而即便是採取具體的法定符合說,也能認定X成立盜竊罪的教唆犯。反之,如果Y看到A家有人,遂放棄在A家盜竊,轉而闖入B家並實施了搶劫的,2按照抽象的法定符合說,也能認定X成立盜竊罪的教唆犯;而按照具體的法定符合說,由於X對侵害B的法益這一點根本不存在認識,因而X不應對此成立故意犯罪。

(二)構成要件的實質性重合

不限於構成要件之間存在形式上的包容關係(即法條競合的關係)的情形,對於那些能認定構成要件之間存在實質性符合的情形,在實質性符合的限度之內,通說也肯定成立故意犯罪。作為典型情形,經常舉的是盜竊罪與侵佔脫離佔有物罪的例子。具體而言,犯罪對象要麼是他人佔有之下的財物要麼是脫離他人佔有的財物,據此兩罪被排他性地區別開來,因而一個行為不可能同時滿足兩罪的構成要件,不能認定兩罪之間存在形式上的重合。但是,在通說看來,兩罪都是非法獲取他人的所有物的犯罪,兩罪的構成要件在輕罪即侵佔脫離佔有物罪的限度之內存在實質性重合,因而出於侵佔脫離佔有物罪的故意而實現了盜竊罪之事實的,就能認定成立侵佔脫離佔有物罪的故意犯罪。也有判例持此態度。3

對於如何理解這種實質性符合,就此做出明確說明的重要判例是最高裁判所的裁決[昭和54年(1979年)3月27日刊集33卷2號140頁]。對於誤將麻藥作為興奮劑進口的行為,也就是,對於雖實現了《取締麻藥法》中的進口麻藥罪的事實,但主觀上是出於《取締興奮劑法》中的進口興奮劑罪之故意的案件,最高裁判所認為,「鑒於麻藥與興奮劑都屬於有因濫用而形成精神上或者身體上的依賴狀態(即所謂慢性中毒)的藥物,且二者在外形上多有類似,應該說,麻藥與興奮劑之間,存在可以視為實質上受到相同法律之規制的類似性」,並且,進口興奮劑罪與進口麻藥罪之間「僅存在目的物究竟是興奮劑還是麻藥這種不同,其他犯罪構成要件要素完全相同,法定刑也完全相同,鑒於麻藥與興奮劑之間的上述類似性,在該場合下,認為兩罪的構成要件實質上是完全重合的,這樣理解是適當的,因此,將麻藥誤認為是興奮劑這種錯誤,並不能阻卻針對實際發生的結果即進口麻藥之罪的故意」,最終判定成立進口麻藥罪。

並且,在該案中,麻藥屬於禁止進口物品(違禁品),而興奮劑屬於限制進口物品(需得到海關關長的許可),因而被告人是出於實施《海關法》上的無許可進口罪的意思,實際實現了進口違禁品罪的事實,對此,最高裁判所指出,「無許可進口興奮劑之罪與進口屬於禁止進口物品的麻藥之罪,都是以不履行通關手續而走私進口類似貨物作為處罰對象,在此限度之內,兩罪的犯罪構成要件是重合的,這樣理解是適當的。在本案中,被告人(主觀上)持的是實施無許可進口興奮劑之罪的意思,對於進口所涉物品屬於禁止進口物品的麻藥這一重罪事實並無認識,因而,對於進口屬於禁止進口物品的麻藥這一點,不存在犯罪故意,不能認定成立該罪,但應該理解為,在兩罪的構成要件重合的限度之內,存在相對較輕的無許可進口興奮劑之罪的故意,應成立該罪」。1

由此可見,在本決定中,以構成要件的實質性重合為根據,(1)對於就構成要件該當事實不存在認識的情形,也判定成立該罪的故意犯罪;(2)即便是形式上並未實現客觀構成要件的情形,也判定成立該罪。也就是,(1)儘管對進口麻藥這一點實際上並無認識,仍認定具有進口麻藥罪的故意;(2)儘管實際上並未進口興奮劑,仍認定成立(與進口興奮劑罪相對應的)無許可進口罪。2

(三)故意、客觀構成要件

由於通說與判例均認為,可以在構成要件實質性重合的限度之內成立故意犯罪,為此,學生們大多接受了這樣一種機械性理解:在構成要件重合的場合,總是成立輕罪的故意犯罪。但是,只是機械地記住這種結論毫無意義,重要的是,能夠結合具體案例說明為什麼會得出這種結論。也許沒有特意解說之必要,但為慎重起見,這裡還是想就刑法學習中的幾個重要問題,再次進行確認。例如,出於盜竊罪的故意實現了搶劫罪的事實的,由於兩罪在盜竊罪的限度之內是符合的,因而能認定成立盜竊罪,但之所以得出這種結論,並不是因為在構成要件符合的限度之內能認定存在盜竊罪的故意所以就成立盜竊罪。在該場合下,當然存在盜竊罪的故意,關鍵問題在於,該行為也滿足了盜竊罪的客觀構成要件。也就是,由於兩罪的構成要件是符合的,在實現了搶劫罪的構成要件的場合,對此就能評價為,同時也實現了包含在搶劫罪之中的盜竊罪的構成要件,因而既滿足了盜竊罪的客觀方面也滿足了盜竊罪的主觀方面,應成立盜竊罪。亦即,這裡的問題完全在於是否滿足了盜竊罪的客觀構成要件,而不在於是否存在盜竊罪的故意。為此,就是否成立違反海關法之罪,前述最高裁判所昭和54年決定所謂「在兩罪的構成要件重合的限度之內,成立相對較輕的無許可進口興奮劑之罪的故意」,應該說,這種表述並不正確。12反之,出於搶劫罪的故意而實際實現了盜竊罪之事實的,由於當然滿足了盜竊罪的客觀構成要件,因而問題完全在於是否存在盜竊罪的故意。並且,由於搶劫罪的構成要件包含了盜竊罪,如果對搶劫罪的構成要件該當事實存在認識,就當然也包含對盜竊罪的構成要件該當事實的認識,能認定存在盜竊罪的故意。這裡的問題雖在於是否存在故意,但根據作為故意要求對構成要件該當事實存在認識這一前提,作為客觀構成要件相互重合這一事實在主觀方面的反映,就能認定存在故意。

另外,即便就已經實現的構成要件的結果能認定成立故意犯罪的既遂犯,仍有必要進一步一併探討是否成立(沒有故意,針對所實現的結果的)過失犯、(雖能認定故意,但未發生既遂結果的)未遂犯的問題。例如,如上所述,在出於搶劫罪的故意而實際實現了盜竊罪之事實的場合,能認定成立盜竊罪的故意犯罪的既遂犯,倘若另外還能認定存在實現搶劫罪之危險,勢必也要成立搶劫罪的未遂犯。這裡就可能出現兩罪的罪數關係問題。由於兩者不過是有關同一法益侵害的複數法律評價,因而應屬於法條競合的關係(因此,僅以搶劫罪未遂論處)。又如,出於傷害罪的故意而實際實施了殺人罪之事實的,兩罪在傷害罪的限度之內存在構成要件的符合,能認定成立傷害罪的故意犯罪;倘若對引起死亡結果存在過失,還會成立過失致死罪。在該場合下,正是因為除了傷害罪的故意犯罪之外,還能追究過失致死的罪責,因而才成立傷害致死罪。3

三、故意的構成要件關聯性

(一)概述

如前所述,構成要件符合說的出發點在於,要成立故意犯罪,至少必須對構成要件該當事實存在認識或者預見。作為故意犯罪的成立要件,顯然難以否定這一點。作為故意的內容,刑法第38條第1款要求存在「實施犯罪的意思」(犯罪的意思),4這正是通過構成要件該當事實這一形式而將「罪」的個別化內容予以具體化,因此應該說,對構成要件該當事實的認識是故意的不可或缺的要素。正如高山佳奈子教授指出的那樣,既然在犯罪的客觀方面是符合罪刑法定原則的,在犯罪的主觀方面,也應基於罪刑法定原則的要求,要求對構成要件該當事實存在認識。5從故意犯罪中法的非難這一視角也能對此做出說明:針對引起了構成要件該當事實的法的非難,之所以得以正當化,正是因為行為人雖然主觀上已經認識到不法內容,卻仍然實施了行為。1這樣,只要立足於故意犯罪的處罰以對構成要件該當事實的認識為必要這一前提,作為其理論之歸結,就勢必應採取構成要件性符合說(法定符合說),在認識事實與實現事實在構成要件重合的限度之內成立故意犯罪。

也有學者主張抽象的符合說,也就是,即便認識事實與實現事實屬於不同的構成要件,也總是在輕罪的限度之內肯定故意犯罪之處罰。2按照這種觀點,例如,出於損壞器物罪的故意而實際實現了傷害罪之事實的,也能在損壞器物罪的法定刑範圍之內肯定故意犯罪的罪責。3的確,即便是對損壞器物罪的構成要件存在認識的場合,也完全有可能以這種認識為契機而形成反對動機,因而,如果認為故意責任的本質完全在於,基於反對動機的形成可能性的非難,想必最終會走向抽象符合說。4然而,故意的機能不限於作為反對動機之形成可能性的媒介。正是因為雖對一定的法益侵害事實存在認識,卻仍然實現了該法益侵害,根據該事實就能肯定行為人存在試圖侵害該法益的意思,從而為針對該犯罪的故意責任非難奠定基礎。並且,要認定存在試圖侵害法益的意思,各個法益侵害事實(即構成要件該當事實)之間的質的差別仍然具有重要意義。抽象的符合說完全無視構成要件之間的質的差異,而試圖將這種質的差異消解於單純的(違法性上的)量上的不同,在這一點上是存在很大問題的。5

(二)不法·責任符合說

針對這種通說觀點,也有學者主張不法·責任符合說,也就是,即便對構成要件該當事實不存在認識,但如果對其背後的犯罪的實質即不法、責任的內容存在認識,即已足夠。6例如,町野朔教授認為,既然進口興奮劑罪與進口麻藥罪屬於不同的構成要件,即便對前者存在認識,也不可能據此認定對後者的構成要件該當事實也存在認識;但是,由於兩罪的處罰根據即兩罪的不法、責任的內容完全一致,即便只是對其中的某一藥物存在認識,也不能對實際實現的犯罪阻卻故意;對於誤以為是佔有物而事實上獲取了脫離佔有物的情形,即便對獲取「脫離了佔有之物」不存在認識,但如果對盜竊罪之不法、責任的內容存在認識,就能認定對包含在盜竊罪之中的侵佔脫離佔有物罪的不法、責任的內容也存在認識,因而應成立侵佔脫離佔有物罪的故意犯罪。7正如通過上述解說可以明確的那樣,不法·責任符合說的具體結論,與主張在構成要件的實質性重合的限度之內認定成立故意犯罪的通說結論幾乎沒有什麼不同。8不過,不法·責任符合說對通說提出了嚴厲批判:通說一邊要求存在構成要件性符合,卻又從「實質性」這一角度對此予以緩和。在該說看來,毋寧說,重要的不是構成要件的形式而是對犯罪之實質的認識。應該說,該說提出的這一點具有很重要的意義。

然而,即便是以該說為前提,對於故意的內容,也仍然不能放棄對構成要件該當事實的認識這一限定。具體而言,首先是不法、責任的內容的判斷問題。假設藥物A雖與麻藥、興奮劑具有同等程度的有害性、依賴性,但當下尚未受到法律規制,那麼,行為人誤以為興奮劑是藥物A而進口的,對此,按照通說的理解,當然應否定成立進口興奮劑罪,但按照不法·責任符合說,由於行為人對藥物A與興奮劑具有相同的不法、責任內容存在認識,就難免不會認定成立該罪。1當然,町野朔教授也認為,不法、責任的內容與程度應以法定刑為基準,在不存在構成要件的場合,不法、責任的內容即為零,應否定成立故意犯罪。但這一點最終顯示的是,即便對沒有明文根據的不法內容存在認識也毫無意義,(即便不同於實際實現的構成要件)如果沒有對構成要件該當事實的認識,就不能認定存在故意。2其次是出於輕罪的故意而實際實現了重罪的事實的場合。例如,出於侵佔脫離佔有物罪的故意而實際實現了盜竊罪之事實的,當然能認定行為人對侵佔脫離佔有物罪的不法與責任的內容存在認識,能認定存在該罪的故意,但並未滿足該罪的客觀構成要件。對此,町野朔教授認為,第38條第2款規定的是,在不法、責任的內容相符合的限度之內,承認從客觀上實現的重罪的構成要件之中,能形成所實際認識的輕罪的構成要件。但是,第38條第2款僅僅規定的是不得以重罪處罰,因此,甚至連對客觀構成要件的修正也要從該款中推導出來,這顯然難以做到。為此,在該場合下就會造成這樣的結果:儘管不存在(沒有滿足)客觀構成要件,卻仍然認定成立侵佔脫離佔有物罪。3

(三)實質的故意概念

前田雅英教授所主張的實質的故意概念,也是試圖解除作為故意的內容應對構成要件該當事實存在認識這種形式性的限定。這種觀點如果是以前述最高裁判所昭和54年決定等的結論為前提,就是以下述理解作為其出發點:以「對形式性的構成要件的認識」作為其根本的故意論正實質性地走向崩潰。4並且,該觀點還認為,應該從「要作為故意犯予以非難就必須存在何種認識」這一角度,實質性地檢討故意的內容,從而主張故意的內容是「達到如果是一般人也有可能認識到該犯罪之違法性這一程度的事實認識」。5也就是,要意識到該犯罪的違法性,原則上以對該構成要件的認識為必要,但這種認識只要能足以喚起該犯罪之違法性的意識即可,因而無需對全部構成要件該當事實均存在認識,而是只要對其主要部分存在認識即可。例如,要認定存在進口興奮劑罪的故意,即便對「興奮劑」這一「種」沒有認識,但只要對屬於具有依賴性的藥理作用、有害於身體的藥物這一「類」存在認識即可。6

該觀點的目的在於,通過主張故意的機能在於喚起違法性意識的可能性,不是分開探討故意與違法性意識的可能性,而是根據是否存在「達到如果是一般人也有可能認識到該犯罪之違法性這一程度的事實認識」,而一攬子地進行判斷。至少作為一般論而言,判例採取的立場是,作為故意犯罪的成立要件,不以存在違法性意識的可能性為必要,7因而該觀點可能存在某種「補救」意圖,也就是,雖以判例立場為前提,但對於那些鮮有違法性意識可能性的案件,認定不存在(實質性理解這一意義上的)故意。但是,如前所述,故意的機能並不僅僅在於,引導出(基於違法性意識的可能性的)反對動機的形成可能性。也就是,雖對犯罪事實存在認識卻仍然實施了行為,這種意思本身才是受到法的非難的基礎,故意還發揮著不同於違法性意識可能性的其他機能。1實質的故意概念在無視故意與違法性意識可能性之間的質的區別這一點上,可以說,其出發點本身就存在問題。而且,對於「達到如果是一般人也有可能認識到該犯罪之違法性這一程度的事實」的具體內容,我們也不可能做出明確的界定。因此,在本文看來,仍然應該是以構成要件該當事實為標準來確定故意內容的邊界。

四、符合的標準

(一)形式性符合、實質性符合

1.通過對法條用語進行實質解釋的符合

如上述,若以構成要件性符合說(法定符合說)為前提,在構成要件重合的限度之內,就成立故意犯罪。下面的問題是,在什麼範圍之內能認定存在構成要件性重合(符合)呢?問題尤其在於,能否接受通說、判例所一直承認的「實質性重合」這種邏輯呢?

首先,若從條文之間的相互關係上能認定存在形式性重合,這種情形下不存在爭議。例如,對於盜竊罪與搶劫罪、暴行罪或傷害罪與殺人罪、暴行罪或脅迫罪與搶劫罪等情形,由於能認定相互之間存在後者的構成要件包含前者的構成要件這種關係,理所當然在前罪的限度之內能認定存在構成要件性符合。

那麼,同意殺人罪與殺人罪之間是否存在重合呢?一般認為,同意殺人罪是殺人罪的減輕類型,由於第202條要求同意殺人罪的行為必須是「受其囑託或者得其承諾」而殺之,2兩罪的構成要件似乎是根據是否存在囑託或者承諾而得以排他性地區別開來。然而,存在囑託或者承諾,這屬於減輕殺人行為之違法性的要素,而並非該行為之法益侵害性的根據。毋寧說,在普通殺人罪中,不存在囑託或者承諾,這一點加重的是殺人罪的違法性。按照這種理解,就有採取下述解釋的餘地:通過逆轉條文用語,認為殺人罪的構成要件的內容是「未得其囑託且未得其承諾」而殺之的行為;而第202條同意殺人罪則是不管是否存在囑託或者承諾,凡殺害他人的即成立該罪(不存在囑託或者承諾的,優先成立作為加重類型的普通殺人罪)。3也就是,同意殺人罪中存在囑託或者承諾,這屬於「成文的非構成要件要素」,而普通殺人罪中不存在囑託或者承諾則屬於「不成文的構成要件要素」。4對於向現住·現在建築物等放火罪(第108條)與向非現住·非現在建築物等放火罪(第109條)之間的關係,也完全有可能做同樣的解釋。5這種解釋看上去似乎有違條文用語,但構成要件並不是條文本身,而是通過解釋條文而推導出來的結論,因而僅僅將為違法性、責任奠定基礎的事實解釋為構成要件要素,可以說存在充分的合理性。

2.構成要件的實質性符合

問題在於,能否超出這種通過對條文用語的邏輯性「操作」而能予以應對的限度,另外肯定構成要件的符合呢?學界有力觀點主張,不能超出對條文用語的解釋而另外承認構成要件的符合。按照這種觀點,進口興奮劑罪(持有興奮劑罪)與進口麻藥罪(持有麻藥罪)之間也不存在構成要件的符合,對於實際實現的事實,在能認定存在未必的故意或者擇一的故意的限度之內,認定成立故意犯罪。1然而,既然構成要件不是條文本身,那麼,條文的結構以及用語本身就不可能成為否定構成要件之符合的決定性理由。例如,搶劫罪(「暴力或者脅迫」)、略取誘拐罪(「略取或者誘拐」)等,2在同一條文之中規定了引起同一法益侵害結果的數個行為樣態,一般認為,這通常不過是構成要件內部的並列的或者擇一的要件而已。這樣的話,即便是在不同條文中分別規定了不同行為樣態,也有將其理解為「不過是同一構成要件之內的擇一的要件而已」的餘地?例如,詭計妨害業務罪(第233條)與威力妨害業務罪(第234條)、搶劫罪(第236條)與昏睡搶劫罪(第239條)等法條之間的關係就是如此。如果認為,即便是這些犯罪之間的錯誤,只要分屬於不同的法條,就屬於不同的構成要件,因而幾乎沒有認定構成要件之符合的餘地,這種解釋就過於形式化,並不妥當。3

並且,如果不同法條之間可以這樣理解的話,不同法律之間也同樣應該可以這樣理解。例如,就妨害業務的犯罪而言,除了詭計妨害業務罪與威力妨害業務罪之外,還規定了損壞電子計算機等妨害業務罪(第234條之2),該罪是根據昭和62年(1987年)的刑法改正而增設的規定。一般認為,該條所規定的通過損壞電子計算機或者向電子計算機輸入虛假信息的行為,有時候也可能相當於詭計或者威力,但鑒於損害程度的嚴重性而特別加重了其刑罰。4這樣,就有將本罪理解為詭計妨害業務罪、威力妨害業務罪之加重規定的餘地,為此,當然也能認定存在構成要件的符合。不過,假設不是以昭和62年的刑法改正增設法條的形式,而是通過另外製定特別法這種形式而規定了該罪,即便是內容完全相同的規定,難道也要否定存在構成要件的符合嗎?對此,有觀點提出,既然立法者特意以刑法典之外的其他法律規定了某罪,就不得輕視其重要用意。5然而,新罰則的制定,究竟是通過修正採取刑法典本身來進行,還是通過另外製定特別法來進行,這更多是立法技術上的問題,對於構成要件本身的解釋,理應沒有賦予什麼特別的意義。6這樣的話,即便是不同法律之間,仍然完全有可能認定存在構成要件的符合。

按照上述理解,就完全有可能像判例那樣,肯定進口麻藥罪(持有麻藥罪)與進口興奮劑罪(持有興奮劑罪)之間存在構成要件性的符合。首先,如前所述,兩罪的罰則分別規定在不同法律,這一點理應無礙於認定構成要件的符合。而且,麻藥與興奮劑屬於不同客體(犯罪對象),相互之間似乎並不存在重合,但鑒於兩罪的法益侵害的同質性,設置「進口規製藥品罪(持有規製藥品罪)」這樣一個概括性的處罰規定,原本也是完全有可能的。1由此可見,即便條文上使用的是其他概念,但如果處於可以將整體集中於一個集團(概念)的狀況之下,就有對整體認定存在構成要件的符合的餘地。2具體而言,如果進口麻藥罪(持有麻藥罪)與進口興奮劑罪(持有興奮劑罪)的法定刑相同,就可以像搶劫罪中的暴力與脅迫的關係那樣,作為擇一的構成要件要素之間的錯誤問題來處理;如果法定刑之間存在輕重之別,就可以作為包含整個規製藥物在內的基本的構成要件,與針對特定藥物特別加重處罰的加重構成要件之間的重合,在前者的限度之內,肯定故意犯罪的成立。

3.共通構成要件、實質性加重減輕

山口厚教授將上述理解更向前推進一步,採用了超出條文用語本身的「共通構成要件」這一概念,主張在能被評價為該「共通構成要件」內部的錯誤的場合,就完全只是同一構成要件內部的不一致,從而能肯定故意犯罪的成立。3例如,有關侵佔脫離佔有物罪與盜竊罪之間的關係,通過對兩罪的法條的解釋,推導出包攝兩罪的「獲取他人財物的行為」這一共通構成要件,肯定兩罪之間存在構成要件的符合。這種觀點對通說提出了嚴厲批判,認為通說雖立足於「沒有對構成要件該當事實的認識,就不成立故意犯罪」這一前提,但在實際運用中,對於那些實際上並不存在對構成要件之認識的情形,卻通過構成要件「實質性」的符合這種解釋,來規避理論上的難點。對於這種觀點,可將其評價為,最終仍然是要求構成要件之間存在形式性符合。這種問題意識當然是正當的,但在脫離條文用語本身而採取設定共通構成要件這一解釋的場合,卻是以超法規的形式來創設新的構成要件。所有承認實質性符合的觀點都存在這一問題。但廣泛承認所謂超法規的構成要件,會給人造成這樣一種印象:僭越了一直以來有關構成要件的一般性理解。4例如,山口厚教授也暗示,詐騙罪與盜竊罪之間也有肯定構成要件之符合的可能。5如後所述,這種結論本身是有其充分合理性的。這樣一來,對於盜竊罪與詐騙罪,也能設想出包攝兩罪的「轉移他人對財物的佔有的犯罪」這樣一種共通構成要件。但是,我們在刑法分則的授課中,往往著力強調要明確界分盜竊罪與詐騙罪的構成要件,但在刑法總則的授課中,卻又要說「兩罪實質上屬於一個共通構成要件」,對此不能不感到躊躇(這不是什麼因為刑法總則的講授在前、刑法分則的講授在後所以沒關係的問題)。6

這樣考慮的話,儘管尚有邏輯上不夠明快之憾,但本文仍認為,下述解釋更容易接受:即便形式上屬於其他構成要件,但在能被評價為,從實質性角度來看相當於擇一的構成要件或者加重減輕類型的場合,對此即可肯定存在構成要件的符合。7例如,有關侵佔脫離佔有物罪與盜竊罪之間的關係,也可以通過「盜竊罪是侵佔脫離佔有物罪的實質性加重類型」這種解釋,對於出於盜竊罪的故意而實際實現了侵佔脫離佔有物罪之事實的情形,認定存在作為實質上屬於減輕類型的侵佔脫離佔有物罪的故意;反之,對於出於侵佔脫離佔有物罪的故意而實際實現了盜竊罪之事實的情形,也可以做這樣的解釋:在實現了盜竊罪的場合,也能評價為,同時也實現了屬於實質性的減輕類型的侵佔脫離佔有物罪的法益侵害性,因而這兩種情形均能成立侵佔脫離佔有物罪的故意犯罪。1

這種觀點最終就是以不法·責任符合說的理解為前提,要求至少對實質上具有同質性的構成要件該當事實存在認識。這種觀點考慮的是,通過要求對實質上屬於加重或減輕類型(或者擇一關係)的構成要件存在認識,就能在主觀方面回應罪刑法定原則的要求。對於這一點,想必可能存在異議,筆者也將做進一步的思考。

(二)罪質符合說、規範性符合說

作為法定符合說的一種演變,有學者主張罪質符合說。2作為構成要件的(實質性)符合的標準,通說重視的是法益侵害的同一性,但如後所述,在罪質符合說看來,按照通說的做法,能認定符合的範圍就過於狹窄,因而應重視罪質的同一性。也就是,對一般人而言,構成要件的內容,還有故意的內容,不能說已經被明確地予以了類型化,因而在一般人幾乎做同樣(相同意義)考慮的範圍之內,罪質就是同一的,由此就能肯定存在符合。具體而言,遺棄屍體罪與保護責任者遺棄罪之間,在「遺棄的是處於難以確定是生是死這一狀態之下的人」這一意義上,也能認定存在罪質的符合。然而,正如前面已經指出的那樣,3這種觀點考慮的問題即「罪質」的概念未必明確。由此可見,與法益的同一性相比,該概念的範圍要多少更廣一些,但並未提出具體的判斷標準。並不是說,因為所謂「一般人的認識」有些曖昧與漠然,所以對此予以規制的故意的判斷標準也可以是曖昧的。4

在結論上,井田良教授主張的規範性符合說類似於罪質符合說。5按照井田教授的觀點,刑罰法規是裁判規範,通過將刑罰規範「翻譯」至符合一般國民理解的東西,就形成了行為規範;如果對違反某種行為規範存在認識,並且,在具體的行為狀況之下,該規範又與實際實現的構成要件的行為規範實質上屬於同一行為規範,那麼,作為對行為規範之違反的認識,就能認定成立故意犯罪。例如,對於保護責任者遺棄罪與遺棄屍體罪,通過設定「不得遺棄處於生死不明狀態的被害人」這一行為規範,就能認定存在構成要件的符合。然而,即便是像該觀點所主張的那樣,是以從裁判規範到行為規範的「翻譯」作為問題,其內容最終仍然必須是以該構成要件的保護法益作為基準的「翻譯」,而不應該甚至連保護法益不同的規範之間也認定存在符合。6如果不這樣理解,例如,對於向看著像人的人體模型開槍的行為,通過設定「不得傷害看上去像人的客體(對象)」這種行為規範,也會認定傷害罪或者殺人罪與損壞器物罪之間存在符合,但這種結論顯然不妥。7

五、實質性符合的界限

(一)概述

下面想就構成要件之符合的界限做些探討。該問題最終會歸結於對個別的構成要件的解釋,因而原本應該是刑法各論領域所要討論的問題。不過,即便是在刑法各論的研究中,也很少正面探討實質性符合的界限這一問題,因而難免會給人這樣一種感覺:該問題似乎總是浮在空中,在刑法總論與刑法各論中都未得到充分探討。為此,也許本文的探討最終仍不得不止於並不充分的內容,但仍想就個別構成要件的解釋,嘗試做些更為深入具體的探討。

按照一直以來的理解,作為構成要件之符合的標準,一般重視的是行為樣態與保護法益之間的共通性。1既然構成要件的內容是通過特定的實行行為而引起結果,實行行為與法益侵害結果的內容就當然會成為構成要件性符合的判斷標準。2但是,諸如搶劫罪、掠取誘拐罪那樣,刑法中存在很多這樣的情況:在同一構成要件之內,擇一性地規定著數個樣態不同的行為。在這種情形下,即便行為樣態不同,也屬於同一構成要件。如果以這一點作為前提,既然在同一構成要件的內部也並未嚴格要求行為樣態的共通性,作為構成要件的實質性符合的判斷視角,行為樣態的共通性就並非決定性標準。總的來說,即便是不同的行為樣態,在這些行為屬於指向一定法益侵害的典型行為樣態的場合,或者也可以說法之旨趣在於,對於侵害該法益的一切手段均予以禁止的場合,就有將這些行為樣態作為同一構成要件內部的擇一的行為樣態予以實質性評價的餘地,在該限度之內,就有可能承認構成要件的符合。3反之,既然規定構成要件的目的在於保護特定的法益,作為構成要件之符合的標準,保護法益的共通性就屬於絕對的要件。4因此,本文認為,出發點在於保護法益的共通性,在該範圍之內,對於那些行為樣態之間的差異能被評價為「屬於同一構成要件內部的、擇一的行為樣態的範圍之內」的情形,5就能肯定存在構成要件性符合。

另外,實現事實與認識事實應實質性地該當於同一構成要件,並且,這一點足以認定成立故意犯罪,因此,這裡並非是脫離構成要件的視角,而探討實際的、具體的被害內容與行為人的實際的認識之間的類似性或者共通性。總之,是對(通過對行為人的「活生生」的認識進行法律評價而能被評價為)行為人所認識的構成要件與實際實現的事實所該當的構成要件進行一般性比較,判斷二者之間是否存在符合。例如,在前述最高裁判所昭和54年決定中,行為人是出於無許可而進口屬於限制進口物品的興奮劑的認識,實際進口了屬於禁止進口物品的麻藥,此時,對於無許可進口罪與進口違禁品罪,是否能認定兩罪之間存在構成要件的實質性符合,就具有決定性意義,而不是說,以為是興奮劑而實際進口了麻藥這一「活生生」的事實(單純的事實)本身有什麼重要意義。又如,近期有這樣一個判例:本打算進口屬於違禁品的麻藥(未遂),但被告人誤以為自己持有的是屬於限制進口物品的鑽石的原生石頭,對此,東京高等裁判所認為,貨物內容的類似性、進口該貨物的社會意義上的同一性等情況,對於無許可進口罪與進口違禁品罪,「不會直接影響到對犯罪構成要件之間的重合的判斷」,進而認定存在構成要件的符合,判定成立無許可進口罪的未遂(東京高判平成25年〔2013年〕8月28日高刑集66卷3號13頁)。應該說,東京高等裁判所的這一判斷是妥當的。1

(二)財產犯罪

1.概述

對於財產犯罪,應該能夠在比較廣的範圍之內認定存在構成要件的符合。例如,對於搶劫罪與盜竊罪,在處罰違反他人意思侵害他人佔有這一點上,兩罪的構成要件能被評價為是符合的,因而能在盜竊罪的限度之內肯定存在符合,對此想必沒有異議。2又如,對於搶劫罪與敲詐勒索罪,儘管前者屬於奪取型犯罪而後者屬於交付型犯罪,兩罪的罪質之間存在差異,但不管怎樣,兩罪都屬於以暴力、脅迫為手段而轉移利益或者財物之佔有的犯罪,如果著眼於這一點,罪質之間的差異就不具有決定性意義,能夠肯定兩罪的構成要件是符合的。3再如,被告人實施了達到一般情況下足以壓制反抗程度的脅迫,雖然被害人實際上未被完全壓制反抗,但處於畏懼狀態的被害人仍默認被告人拿走了財物,對此,也有判例認為,該案應成立搶劫罪未遂與敲詐勒索罪既遂的想像競合(大阪地判平成4年〔1992年〕9月22日判タ828號281頁)。要成立搶劫罪,以實際壓制了被害人的反抗為必要,基於這種立場,在該案中,搶劫罪尚屬於未遂形態,這是理所當然的結論。這種情形下,之所以能認定成立敲詐勒索罪的既遂,應該正是以搶劫罪的實行行為實質性地包括了敲詐勒索罪的實行行為為前提,因而可以說,該判決的結論與上述承認構成要件的符合的觀點之間是具有親和性的。4

並且,就詐騙罪與敲詐勒索罪而言,兩罪都屬於通過讓對方基於有瑕疵的意思而交付財物或利益進而侵犯被害人的佔有的犯罪類型,處於可以包攝於同一構成要件之內的關係,因而兩罪之間存在肯定構成要件性符合的餘地。例如,教唆他人針對老年人行騙,但未能順利讓被害人上當受騙,為此,正犯在現場轉而實施了敲詐勒索行為的,對於教唆犯,除了詐騙罪未遂之外,(以與教唆行為之間存在因果關係為前提)還能認定成立敲詐勒索罪既遂的教唆犯。當然,由於能認定作為敲詐勒索之手段的暴力行為本身存在獨立的法益侵害性,法益侵害的內容並非完全一致,因而也有可能做這樣的理解:否定兩罪之間存在構成要件性符合。然而,如果徹底貫徹這種觀點,那麼,對於掠取罪與誘拐罪、詭計妨害業務罪與威力妨害業務罪,甚至於暴力實施的搶劫罪與脅迫實施的搶劫罪,就難免不會以法益侵害的內容不同為由而否定存在符合。本文以為,如果主要的(第一性的)法益侵害的內容是相通的,即便行為樣態之間的差異意味著次要的(第二性的)法益侵害內容的不同,這種不同在構成要件上也不是重要的,認定兩罪之間存在構成要件性符合,也不是完全沒有可能。5

下面就具體犯罪類型探討如何判斷構成要件性符合。2.盜竊罪與侵佔脫離佔有物罪、損壞器物罪例如,A將相機落在公園長凳上一段時間之後,行為人誤以為該相機是正在附近玩耍的B的相機而拿走(或者,行為人誤以為,正在附近玩耍的B放在公園長凳上的相機,是A較長時間之前落下的相機而拿走)的,這裡的問題就在於,盜竊罪與侵佔脫離佔有物罪之間是否存在符合?對此,通說承認存在構成要件性符合,這種觀點也應得到支持。一般認為,兩罪在獲取他人的所有物這一點上存在共通性,由於盜竊罪是以直接侵害佔有的形式侵害法益,因而加重了盜竊罪的刑罰。因此可以說,在侵佔脫離佔有物罪的限度之內,兩罪是符合的,能認定成立侵佔脫離佔有物罪。

不過,有關盜竊罪的保護法益,存在所謂佔有說與本權說之間的對立。如果採取佔有說,佔有本身就是盜竊罪的保護法益,因而盜竊罪與侵佔脫離佔有物罪之間就不存在符合,進而也不得不否定兩罪之間存在構成要件性符合。1然而,佔有說也不過是主張,作為對第242條所謂「他人佔有」的解釋,2沒有正當權源的佔有狀態在構成要件上也值得保護,因而立足於佔有說的立場,主張佔有背後的所有權也包含在保護法益之內,這也是完全有可能的。3

那麼,盜竊罪與損壞器物罪之間能否認定存在構成要件性符合呢?例如,X出於惡作劇的目的,教唆Y拿走並藏匿A的財物,但Y出於自己使用的意思而直接奪取了該財物的,這裡的問題是,可否認定兩罪之間存在符合?作為損壞器物罪的法益侵害的內容,如果要求是對財物的物理性損壞,由於盜竊罪並未要求達到滅失財物之效用的程度,也許會有觀點否定其間存在符合。然而,判例、通說均認為,要謂之為「損壞」,只要使得財物處於難以利用的狀態即可(侵害效用說),而並不要求達到物理性損毀的程度。4因此,儘管尚存在什麼時點能認定為「損壞」的問題,對於實際上不具有非法取得的意思而使得被害人喪失佔有進而侵害財物之利用可能性的行為,一般是認定成立損壞器物罪。只要立足於這一前提,就可以將盜竊罪評價為損壞器物罪的(基於非法取得的意思而加重其責任的)加重類型,因而在損壞器物罪的限度之內,能肯定存在構成要件性符合。

3.盜竊罪與詐騙罪

在對於他人交付財物這一事實不存在認識的場合,盜竊罪與第一款詐騙罪之間的錯誤就可能成為問題。例如,所謂自助加油站,並不是加油機自動加油,而一般採取的是這樣的程序:由工作人員在控制器上確認之後,按下加油按鈕,才開始加油。為此,將偽造的充值卡插入加油機而自動加油的行為,就屬於通過「舉動欺騙」而讓加油站交付汽油的行為,應構成詐騙罪。不過,如果行為人完全沒有想到這種系統,誤以為是加油機自動加油的,由於沒有認識到交付行為的存在,因而就具有與盜竊罪相對應的認識。在這種情形下,兩罪之間是否存在構成要件性符合就成為問題。

關於這一點,也許會存在這樣的理解:重視奪取型犯罪與交付型犯罪之間的罪質差異而否定存在符合。然而,正如前面所探討的那樣,如果對搶劫罪與敲詐勒索罪也肯定存在符合,在該情形下,就不會否定存在符合。而且,既然詐騙罪是利用陷入錯誤的被害人而使之轉移佔有的行為類型,該罪事實上就是針對盜竊罪的間接正犯的部分類型的規定,這樣評價也不是不可能。這樣理解的話,在(法定刑的下限相對要輕的)盜竊罪的限度之內,兩罪就是符合的。不過值得注意的是,盜竊罪的保護客體(對象)僅限於財物,能夠認定(與盜竊罪之間)存在符合的情形,就自當限於第一款詐騙罪。例如,為了逃避支付餐費,教唆某人「宛如脫兔般」快速逃走,但該人(正犯)被餐廳員工發現,轉而通過欺騙行為而「逃單」的(以存在員工的交付行為為前提),由於教唆者的認識內容根本就不符合任何構成要件,因而不存在故意,當然應歸於不可罰。

另外,按照這種理解,也有可能認定詐騙罪與使用電子計算機詐騙罪之間存在構成要件性符合。14.盜竊罪與侵佔委託物罪例如,X建議在家電量販店工作的友人Y拿走量販店內的電腦去換錢,而Y不過是該量販店的一名普通員工,對量販店的電腦並不存在獨立的佔有,但X誤以為Y是該量販店的店長,具有經營上的裁量權,對電腦也存在(獨立的)佔有。在該案中,盜竊罪與侵佔委託物罪之間的構成要件性符合就可能成為問題。如果認為,盜竊罪是通過侵犯佔有進而侵犯所有權機能的犯罪類型,而侵占罪完全是侵犯所有權機能的犯罪,在該情形下,就可以認為,兩罪在侵佔委託物罪的限度之內是符合的。

不過,有力觀點認為,侵佔委託物罪的保護法益不僅僅是所有權機能,還包括與委託者之間的委託信任關係。2如果認為,對委託信任關係的侵犯,是獨立於所有權侵犯的其他法益侵害內容,兩罪就並非處於單純的加重減輕的關係,那麼,就應該限於能認定存在侵害所有權這一共通性質的範圍,在屬於兩罪之共通項的侵佔脫離佔有物罪的限度之內,肯定存在符合。這一點也許還需要進一步探討,但如果認為該結論並不妥當,那麼,就要麼認為委託信任關係不過是次要的法益侵害內容,要麼認為委託信任關係根本就不屬於侵占罪的法益侵害內容。該問題超出了本文所要討論的範圍,但回溯至侵占罪罪質的探討仍然是不可或缺的。

(三)其他犯罪類型

1.偽造犯罪

針對偽造文書的犯罪,有這樣的判例:共謀的內容原本是教唆製作虛假公文書罪,但結果實現的是偽造公文書罪的教唆,對此,最高裁判所認為,「兩罪儘管犯罪構成要件不同,但罪質相同,法定刑也相同,且兩罪的動機目的也完全相同」,進而判定不阻卻偽造公文書罪的教唆故意(最判昭和23年〔1948年〕10月23日刑集2卷11號1386頁)。由於該判例判示的是,即便構成要件不同,但只要罪質相同即可,因而一般認為,該判決是以罪質符合說為前提。另外,有力觀點立足於構成要件符合說的立場,認為,偽造公文書罪保護的是針對文書之名義的信賴,而製作虛假公文書罪保護的則是針對文書內容的信賴,從而以保護法益不同為由,主張兩罪之間不存在符合。3這一點最終會歸結於對偽造犯罪的保護法益的理解,但無論是製作虛假的公文書還是偽造公文書,在侵害針對「由具有許可權的公務員所製作的內容正確的文書」的信賴這一點上,兩罪之間並無不同。如果這樣理解的話,在本文看來,兩罪之間的差異就不過是所謂「非法製作公文書罪」內部的行為樣態的不同,也有可能認定存在構成要件性符合。4學界也有觀點提出,對私文書而言,無形偽造(製作虛假文書)原則上是不可罰的,進而強調兩罪之間的罪質不同。5然而,即便不處罰利益盜竊,但如果能認定盜竊罪與財物詐騙罪之間存在構成要件性符合,這一點就不可能成為否定符合的根據。

2.保護責任者遺棄罪與遺棄屍體罪

對於保護責任者遺棄罪與遺棄屍體罪,從構成要件性符合說的立場而否定存在符合的觀點屬於支配性觀點,應該說該結論是妥當的。這是因為,保護責任者遺棄罪屬於保護被害人生命(或者身體)的犯罪,而遺棄屍體罪是保護一般國民對於死者的敬仰虔誠之念的犯罪,根本不能認定兩罪的保護法益之間存在符合。不過,罪質符合說、規範性符合說均承認兩罪之間也存在符合,但如前所述,不能支持這種觀點。

例如,被害人因除雪機的操作失誤,發現了被雪掩埋的妻子,認為妻子已經死亡遂遺棄了妻子的「屍體」,但遺棄當時妻子生死不明,對此,札幌高判昭和61年(1986年)3月24日高刑集39卷1號8頁認為,「由於不能確認相當於重罪的生存事實,因而在判斷是否成立輕罪即遺棄屍體罪之際,作為合理的事實認定,可以允許視為存在死亡事實」,進而肯定成立遺棄屍體罪。可以想見,裁判所之所以要進行這種擇一的認定,正是以否定保護責任者遺棄罪與遺棄屍體罪之間存在構成要件性符合這種理解為前提的。這是因為,如果兩罪之間存在符合,不管被害人是生還是死,都能成立遺棄屍體罪,就根本沒有必要特意採取這種擇一的認定。1另外,即便是誤以為屍體是活著的人而遺棄的場合,當然對於「被害人死亡之後會就這樣放置在現場」這一點存在認識,因而能認定行為人對於(誤以為活著的)被害人死亡之後成為屍體而繼續被遺棄這一事實也存在認識。因此,至少在喪葬義務人實施了這種行為的場合,除了保護責任者遺棄的故意之外,另外還能認定存在(不作為的)遺棄屍體罪的未必的認識,因而認定成立遺棄屍體罪的故意犯罪,也並非不可能。2不過,這僅僅是在實行行為當時能認定同時存在針對數個連續犯罪的故意的問題,而不是抽象的事實錯誤的問題。

3.參與類型之間的錯誤

就廣義的共犯而言,單獨正犯的構成要件與共犯規定相結合的結果是,形成所謂修正的構成要件。為此,作為共犯而引起結果與作為正犯而引起結果之間的錯誤,也能作為抽象的事實錯誤的問題,從同樣的角度加以探討。3所謂參與類型之間的錯誤,最典型的就是間接正犯與教唆犯之間的錯誤。例如,醫師X出於殺害患者A的意思,指示不知情的護士Y向A注射有毒藥劑,但Y察覺了事實之後,出於殺人犯意對A實施了注射,最終殺死了A。作為教唆犯的修正的構成要件,讓正犯產生犯意是教唆犯不可或缺的要素,因而,如果重視這一點,認為兩者的構成要件之間存在質的不同,這樣理解也不是不可能。然而,無論是正犯的構成要件還是共犯的修正的構成要件,二者的法益侵害內容當然是相通的,二者之間的差異——究竟是自己直接引起結果,還是通過介入他人的故意行為而間接引起結果——不過是行為樣態之間的差異而已。如果這樣理解的話,也完全有可能認定兩者之間存在實質性符合。按照這種理解,X在成立殺人罪的教唆犯的同時,根據對未遂犯(實行的著手時點)的理解,還會作為間接正犯而成立殺人罪未遂。4