經驗 | 反貪偵查謀略與非法偵查行為辨析

作者：汪偉忠、尹學誠

來源：《犯罪研究》2015年第1期

　　在反貪偵查工作中，作為不可或缺的創造性元素，偵查謀略貫穿於偵查活動的始終。如果用得好、用得巧，可以迅速及時地突破案件，從而提高偵查效率，節約偵查資源；如果用之不當，則可能侵犯公民的合法權益。這是因為，偵查謀略具有詭詐性和靈活性，與非法偵查行為之間沒有明確清晰的界限，既看似是在打「擦邊球」，徘徊在合法與非法之間的「灰色地帶」；又如同一把「雙刃劍」，在查明犯罪事實的同時，也侵犯了偵查對象的合法權益。運用得妙與不妙，存乎一心。偵查謀略的合法性是其立身之本，但堅持合法性並不意味著固步自封和死板僵化。因此，如何有效保障偵查之自由度以實現懲罰犯罪之目的，又能明確偵查謀略運用的底線，確保偵查對象的合法權利，避免違法偵查現象發生，是必須著力研究解決的問題。本文試就如何區分反貪偵查謀略與非法偵查行為展開探討。

一、反貪偵查謀略的概念與意義　　謀略，按《辭源》解釋：計也，度也，先事籌度為謀。概括講，謀略是指根據形勢的發展，對事物高瞻遠矚、曲折迂迴的認識，以及為了達到認識的目的或目標而靈活採用的方式、方法。[1]在對抗性極強的反貪工作中，同樣需要運用謀略。所謂反貪偵查謀略，是指檢察機關反貪偵查部門及其偵查人員，在對貪污賄賂案件偵查過程中，根據涉嫌犯罪客觀事實的不同表現，依照法律規定通過創造性的思維活動籌划出的以智取勝、以巧制勝的計謀和策略，實現查清全案犯罪事實的目的。　　反貪偵查謀略有其自身內涵：一是目的的特殊性。反貪偵查謀略的目的在於揭露和證實職務犯罪事實和犯罪人。出於其他目的採用偵查謀略，則屬於偵查權的濫用，可能涉嫌違法。二是謀略的制定、運用必須符合保障人權及現代法治的要求，不得突破法律的限定。三是施謀者是特定的職務犯罪偵查人員，其他人員無權實施。　　匈牙利偵查學專家凱爾斯泰曾言：「偵查謀略總是以在評斷案件中各種情況的基礎上，在與刑事訴訟法等法律規範不相抵觸的兩種或兩種以上可能的手段方法中巧妙地選擇出一種為前提。」[2]這裡特地強調了職務犯罪偵查謀略的選擇和實施是建立在不違法的基礎上的。所以，明確偵查策略與非法偵查行為的法律界限，準確界分偵查策略與非法偵查行為性質，把握偵查策略運用分寸，確保偵查策略的合法性，對於提升反貪查案規範化水平具有十分重要的理論指導意義與突出的現實針對意義。

二、正確區分反貪偵查謀略與非法偵查行為的障礙因素　　（一）現行法律法規對二者缺乏明確規定　　刑事訴訟法賦予反貪部門的偵查手段相對有限，再加上貪污賄賂案件偵查特有的疑難性和複雜性，在反貪偵查實踐中，為實現破案目的，綜合運用各種措施施展謀略必不可少。然而，作為一個極具張力的概念範疇，偵查謀略在偵查手段運用上具有較大的靈活性，似乎總是「遊走」在法律規制的邊緣。對於非判例國家而言，很難用成文法進行規制，因而我國法律對偵查謀略沒有做出明確規定。由於我國法律對非法偵查行為的規定較為籠統，也造成區分的困難。如刑訴法雖然明文規定了「不得使用威脅、引誘、欺騙等其它方法獲取證據」，但並沒有對「威脅、引誘、欺騙」等方法予以明確，因而造成概念上的模糊。由於偵查謀略天然地具有「威脅、引誘和欺騙」的傾向，在每個具體的案件中，不同偵查人員對它們的理解又是不同的，造成實踐中有意無意實施非法偵查行為的情況發生。　　（二）傳統的謀略思想與現代刑事司法理念的衝突 「刑起於兵，偵隸於刑」[3]，中國古代的偵查謀略萌生於高度發達的軍事思想，帶有濃烈的軍事色彩。反貪偵查謀略實際上就是從古代至現代的軍事謀略中提煉、歸納、總結出來的。在近現代，毛澤東軍事策略思想對中國特色職務犯罪偵查謀略的發展影響深遠。如「聲東擊西」、「欲擒故縱」、「調虎離山」、「敵退我進，敵疲我打」等等，這些寶貴思想在偵查實踐中發揮了重要作用。　　在現代法制觀念中，刑事司法的目的是既要懲罰犯罪又要保障人權，恰當處理兩項相互衝突的價值維度並使其保持平衡是各國刑事立法與刑事司法的發展趨勢。然而，由於傳統軍事策略對反貪偵查謀略的影響根深蒂固，機變有餘而規範性不足的特點與重視程序正義和人權保障的現代法治理念仍存在一定衝突，導致實踐中偵查謀略與非法偵查行為界限模糊，越界現象時有發生。　　（三）偵查謀略的詭詐性產生的道德與法律爭議　　謀略的精髓就在於迷惑對手，讓其產生錯覺。偵查謀略的作用機理就是通過運用計謀和策略，使偵查對象難分真假、難辨虛實，陷於判斷失誤與行動失誤的困境，促其暴露或供述犯罪的目的、手段、過程和證據，從而查清全案犯罪事實。由此可以看出，偵查謀略具有較強的詭詐性，使用偵查謀略在一定程度上會逾越道德界限。然而，由於道德與法律之間存在密切聯繫，兩者具有內在統一性，道德是高標準的法律，法律是道德的底線，很難將兩者徹底分開，因此，偵查謀略逾越了道德，可能同時意味著突破了法律。再加上某些非法偵查行為和偵查策略在目的上相似性，即都是為了獲取破案的證據，在偵查實踐中，很難對偵查謀略與非法偵查行為進行準確而客觀的評價與界分，例如某些僅僅違反道德標準的偵查行為，容易招致是否違法的爭議，同樣，某些違法的偵查行為也容易被僅違反道德所掩蓋。

三、偵查謀略與非法偵查行為界分的原則　　（一）實質上堅持尊重和保障人權原則 「尊重和保障人權」是我國憲法確立的一項重要原則，在刑事訴訟活動中自然不能無視尊重和保護公民人權的憲法精神。為此，新刑訴法也在總則中明確規定了「尊重和保障人權」的訴訟原則，並將其作為貫穿於新刑訴法的一條主線。偵查活動作為刑事訴訟活動的有機組成部分，在施展偵查謀略中把「尊重和保障人權」作為指導原則是依法行使偵查權的應有之義。而且，透過「尊重和保障人權」的立法精神，可以對刑訴法中某些規定不明的非法偵查手段的術語進行原則性的解讀，從而增強偵查工作的指導性和操作性。　　另外，反貪偵查謀略是反貪部門發揮創造性思維的主觀能動行為，是法定偵查措施和手段的補充和延伸，體現了刑事偵查權在刑事訴訟活動中的擴張。鑒於保持打擊犯罪和保障人權利益平衡的需要，反貪偵查謀略的運用必須對二者背後所代表的公私利益進行權衡，而「尊重和保障人權」充分體現了對公權的約束和對私權的保護，無疑是最合適的平衡支點。　　綜上所述，「尊重和保障人權」既是偵查謀略與非法偵查行為界分的理論基礎，也是現實的選擇，是否體現尊重和保障人權是區別偵查謀略與非法偵查行為的原則性和補充性的標準。所以，在偵查實踐中，偵查謀略的運用應將「尊重和保障人權」作為最基本的尺度，如果過度講究策略性和靈活性的量變而導致「質」上面的變化，則轉化為非法偵查行為。　　（二）形式上合乎現行法律規定原則　　從偵查策略與非法偵查行為的動機上來說，兩者之間是存在交叉的，都是為了偵破案件，但是兩者存在合法與否的本質區別。反貪偵查謀略雖然具有多變性，但必須依託於法定的偵查措施，並最終體現為具體的偵查行為，這就要求作為謀略之手段、方式與方法等，在實施過程勢必要遵循現行法律規定。相反，非法偵查行為作為偵查權的異化，其必然是違反法律規定的行為。　　一般而言，非法偵查行為具有程序性違法和非法侵權的雙重屬性，[4]所以，我們可以從程序和實質兩個方面對偵查謀略與非法偵查行為進行界分。　　按照程序法定原則，偵查謀略的運用必須符合法律程序，違反程序性的非法偵查行為所獲取的證據為瑕疵證據，其偵查行為也構成違法。為此，反貪部門在施展偵查謀略時必須符合以下條件：一是反貪偵查謀略實施主體的適格性，實施主體必須是有權制定和實施偵查策略的反貪部門及其偵查人員。二是偵查謀略實施程序的合法性，包括只能採用法律明文規定的強制偵查行為，法律沒有明文規定的強制偵查行為，絕對不能採用；採用強制偵查行為，必須遵行法律明文規定的程序和應當事先經過審查批准。　　權益保障是法律追求的基本價值，刑事訴訟法也不例外。刑事訴訟法對有可能侵害公民的財產和人身權益的偵查行為都作了禁止性規定，如禁止刑訊逼供和暴力取證、不得強迫自證其罪、不得超期羈押等。如果偵查謀略侵犯或威脅了當事人的人身和財產權利，則構成非法偵查行為。　　（三）內容上符合公序良俗原則　　為充分打擊犯罪活動，有效修復犯罪破壞的社會秩序，社會與公眾對偵查人員使用偵查謀略的道德要求有一定程度的降低。但這種降低是有底線的，即不能違反公序良俗。反貪部門不能為了實現所謂的偵查目的而隨心所欲、恣意妄為地實施偵查謀略，否則，社會將為此支付高昂的道德代價，反貪工作將失去根基。違反公序良俗非但有違道德，而且不符合法律規定，從而構成非法偵查行為。在反貪實踐中，應當禁止運用有傷風化、傷害家庭人倫等違反公序良俗的謀略。例如，使用「美人計」誘惑偵查、派偵查員化裝成嫌疑人的律師收集證據、強迫犯罪嫌疑人家屬檢舉揭發等偵查謀略，都構成非法偵查行為。　　（四）結果上遵循真實性原則　　所謂真實性原則，就是要求偵查謀略的設計和運用不能導致虛假證據的產生。反貪偵查謀略的設計和運用之所以要堅持真實性原則，是出於功利主義考慮。　　設計和運用偵查謀略之目的在於獲取證據並查明真實案情，將真正的犯罪嫌疑人繩之以法。為實現這一目的，必須保證運用偵查謀略所獲取的證據是真實的，虛假的證據不僅無助於實現偵查目的，甚至可能會導致冤假錯案。例如，法律之所以禁止使用刑訊逼供，原因就在於刑訊逼供可能會導致虛假口供。因此，反貪部門在設計和運用偵查謀略的過程中，必須對是否會導致虛假證據進行評估。一般的評估方式，可以從偵查謀略本身在力度和強度上是否足以影響嫌疑人、證人等意志的自願性和真實性來評判，因為違背意志自由而獲得的證據極有可能是虛假的。[5]

四、實踐中常見的偵查謀略與非法偵查行為的辨析　　（一）「威脅型」偵查謀略　　反貪偵查尤其是在審訊過程中，面對對抗性極強的犯罪嫌疑人，需要偵查人員運用謀略在氣勢和心理上震懾犯罪分子，從而突破其心理防線。這些謀略會對犯罪嫌疑人形成一定的心理強制，其作用方式類似於通常意義上的威脅，因而稱為「威脅型」謀略。「威脅型」謀略一般限於心理強制，因此，身體強制不屬於偵查謀略，而是非法偵查行為。如對犯罪嫌疑人以毆打、不給吃飯喝水等相威脅。　　實踐中，以下三種方法的合法性存在爭議：一是以某種不利的法律後果進行威脅，如不合作將導致法律的重判。二是以暴露犯罪嫌疑人的隱私相威脅，如公開不正當男女關係。三是以利益損害相威脅。如對行賄人說：「你不指證他受賄，就讓工商、稅務查你」。在筆者看來，對於第一種情況則要區別對待：若以法律規定的內容或後果進行威脅，並不違法，至多算是一種法律後果提示；若以法律未規定之內容或故意誇大法律後果進行威脅，則可能構成違法。例如，以「抗拒從嚴」進行威脅即涉嫌逼供，因為刑法並未規定抗拒交代即應從嚴。對於第二種情況，顯然是非道德的，有損司法機關形象，同時也會對犯罪嫌疑人造成強烈的心理強制，影響其供述的真實性，應當盡量避免使用。第三種方式可能使被訊問人因擔心自己的利益受損而作出不實供述，因此也是不合法的。　　（二）「引誘型」偵查謀略 「引誘型」偵查謀略以利益為誘餌，促使偵查對象做出有利於偵查的行為或供述。對於這種偵查謀略，需要把握兩點：第一，引誘內容要合法。如以「坦白從寬」的刑事政策進行引導，屬於合法的「引誘」；若以金錢、毒品等利誘之，則因為內容違法而喪失合法性，且以這種手段獲取的證據很難保證真實性。第二，偵查機關能兌現利益。如非法許諾或「開空頭支票」，則可能破壞司法機關的公信力，使公民喪失對司法的信賴，應當是違法的。　　（三）「欺騙型」偵查謀略　　欺騙型謀略在反貪偵查中運用是極為廣泛的，這是由於貪污賄賂案件的物證稀缺性和犯罪嫌疑人的反偵查能力強決定的。欺騙型的謀略分為「示假」和「隱真」兩種方式。所謂「示假」，是指偵查人員通過虛構事實和證據使犯罪嫌疑人陷入錯誤認識，從而查明真實案情和獲取證據。一般情況下，這種偵查謀略給予偵查對象較大的選擇空間，絕大多數無辜者都能通過反證來證明自己的清白，應該予以認可。　　對於「隱真」即隱瞞真相型偵查謀略，則應當區別對待。「隱真」型謀略包括隱瞞目的和隱瞞身份兩種方式。偵查人員隱瞞目的進行偵查，關鍵是看是否造成偵查對象在不知情的情況下作出不真實、非自願的意思表示。如偵查機關以上門了解情況為名，在偵查對象暫時離開之際，進行秘密搜查，顯然這種搜查沒有經過法律授權，偵查對象是在完全不知情的情況下錯誤地作出了「同意」的意思表示，明顯侵犯了公民的合法權益，所以應當是非法的。對於隱瞞身份進行偵查，關鍵是看是否越權使用了該身份特有的職業權利。如冒充紀委對犯罪嫌疑人進行「雙規」，或化妝成律師利用會見機會套取口供等，必然侵犯了特定職業的專屬權利，因而是違法的。但如果偵查人員化妝成同監犯開展獄內偵查，則沒有侵犯某種職業的專屬權利，因此是合法的。　　此外，對於未成年人和證人應盡量避免使用欺騙型謀略。未成年人心理未能發育成熟，對其進行欺騙容易產生虛假供述，同時也不利於其健康成長。對證人進行欺騙通常超出了社會容忍度，且容易導致證言的虛假。

【注釋】 [1]董繼龍：「論謀略在偵查工作中的地位」，載《新疆警官高等專科學校學報》，2001年第1期。 [2]任惠華：《職務犯罪偵查實務》，中國檢察出版社2010年版，第32頁。 [3]陳龍鑫：《偵查謀略中欺騙的運用及界限——以審訊為切入點》，載《江西公安專科學校學報》，2009年第6期。 [4]萬毅：「偵查謀略之運用及其底限」，載《政法論壇》2011年第4期。 [5]何軍：「偵查違法行為的性質及其制約措施」，載《偵查學研究》2009年第6期。