如何規範地識別量刑情節

量刑情節是刑事個案中宣告刑的調節器。一個案件，有無量刑情節、有幾個量刑情節、每個量刑情節的功能怎樣，直接影響該案件的最終量刑結論。規範地識別量刑情節，要樹立根據一定的評價標準及與標準之間的關聯性來進行量刑情節的識別和判斷的意識；建立對量刑情節的個數進行識別和認定的思維；還要對量刑情節進行功能性的區分，從而將量刑情節的識別納入到以責任主義主導量刑情節活動的理論設計和思維上來。當然，規範地識別量刑情節，首先要區分定罪情節和量刑情節，由於學界和實務界對此已經有一定的研究，因此，不作為本文研究的重點。①一、量刑情節識別中存在的問題首先，值得重視的問題是，何種事由能夠作為量刑情節，對其進行識別和判斷的標準是什麼，該事由與判斷標準之間需具有怎樣的聯繫始能作為量刑情節，司法實務中並不清晰。第一，以犯罪嫌疑人在羈押期間的表現作為量刑情節為例，近年來不斷有報道稱，一些地方將犯罪嫌疑人在羈押期間的表現作為量刑情節。筆者嘗試以「羈押期間表現作為量刑情節」為篇名在中國知網進行檢索，相關報道6篇，相關論文7篇；以「羈押表現量刑化」為篇名進行檢索，以報紙為載體的報道15篇，期刊論文9篇；以「羈押表現」為篇名進行檢索，相關報道和論文共42篇，其中與量刑有關的報道和論文37篇；以「監室表現」為篇名檢索，與量刑有關的文章1篇。包括《光明日報》、《法制日報》、《人民法院報》、《檢察日報》、《人民公安報》、《四川日報》、《西部法制報》等十幾家報紙，均是從積極肯定的立場來對羈押期間表現作為量刑情節進行報道的，目前，涉及的地區包括浙江寧波鎮海區、福建莆田市、山東煙台芝罘區、山東寧津縣、山東寧陽縣、寧夏鹽池縣、寧波北侖區、上海金山區、北京平谷區、北京石景山區、江蘇興化市、蘇州滄浪區、江西樟樹縣、四川金堂縣、四川劍客縣、河南中牟縣、陝西寧強縣、江蘇海門市等。翻閱這些地區的有關規定，有的將未成年在押人員是否自覺遵守監規，服從管理，是否自覺學習政治、文化知識；能否組織和檢舉他人違反監規或者其他違法行為等表現納入法官酌定量刑情節。②有的則將羈押期間「自傷自殘、裝病詐傷或者絕食的」作為從重處罰的情節。③有關論文也持肯定的態度，如認為，看守所的監管措施不力和獎勵措施不足，致使監管秩序難以得到有效的維護；牢頭獄霸毆打虐待其他在押人員的行為得不到嚴厲的懲罰，致使在押人員的人身權利難以得到切實的保障；遵守監規服從監管的行為得不到現實的利益，致使在押人員容易交叉感染，習得不良行為習慣。若將在押人員在羈押期間的行為表現作為一種量刑情節在刑罰裁量中予以考慮，則可以從根本上解決上述問題。④自2012年1月實施將看守所在押未決人員羈押期間的表現納入酌定量刑範圍考量的機制以來，看守所在押人員違規違紀、對抗監管的現象逐漸減少，監管秩序明顯好轉。」⑤論證凸顯出將看守所秩序維護之功利化效果作為出發點的傾向性。第二，實踐中存在的將「社會影響」、「民眾反映」等作為量刑情節的做法，也頗使人困惑。如《刑事審判參考》(第76集)刊載的姚國英故意殺人案的一審判決中這樣表述：「鑒於被告人長期受虐待和家庭暴力而殺夫的行為受到民眾高度同情，社會危害性相對較小，對其適用緩刑不致再危害社會，可依法宣告緩刑。」⑥再如，《刑事審判參考》(第77集)中的覃玉順強姦、故意殺人案。該案一審判決中寫道：「覃玉順故意殺人雖屬未遂，但……，社會影響極壞，不足以從輕處罰。」⑦事實上，上面兩個案件判決中出現的「民眾高度同情」、「社會影響極壞」等在司法實務判決中並不是個別現象。我國司法機關頒布的文件中也不難查到類似的內容，如最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱：《意見》)第8條規定：「對於……發生在……等領域嚴重損害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強烈的國家工作人員職務犯罪……要依法從嚴懲處。對於被告人犯罪所得數額不大……社會影響極其惡劣的職務犯罪和商業賄賂犯罪案件，也應依法從嚴懲處。」《意見》第17條還規定：「……有的雖然不能認定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機關工作，促使被告人到案、認罪、悔罪，在決定對被告人具體處罰時，也應當予以充分考慮。」那麼，「羈押期間的表現」可否作為量刑情節，哪方面的羈押表現可以作為量刑情節？⑧「社會影響」、「群眾反映」、「親屬送被告人歸案」、「被告人親屬支持司法機關工作」等可否構成影響量刑的因素？其理由和根據是什麼？其次，值得重視的問題是，不僅何種事由能夠作為量刑情節存在不明確、不一致的認識和判斷，對情節的數量也存在不同的認識，由此影響量刑情節個數的判斷，又進一步影響量刑結果的穩定性和公正性。如最高人民法院中國應用法學研究所編寫的《量刑規範化典型案例①》中選錄的山東省淄博市人民法院審理的桑某某故意傷害案的量刑情節量化分析中，法院將賠償和諒解分開作為兩個量刑情節，將桑某某的監護人全部賠償被害人的損失作為量刑情節減少基準刑的30％，將被害人對被告人的諒解作為量刑情節減少基準刑20％，二者相加減少基準刑50％。⑨而在上海市，基於犯罪人積極賠償被害人的損失，由此獲得了被害方的諒解的情形，則視作一個量刑情節。⑩「從寬」處罰存在量刑情節個數的判斷，在「從嚴」處罰中同樣存在。如《刑法》第206條規定：「……偽造或者出售偽造的增值稅專用發票的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數量較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金……」最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》(1996年10月17日)規定：「虛開稅款數額10萬元以上的，屬於『虛開的稅款數額較大』……具有下列情形之一的，屬於『有其他嚴重情節：……』(2)曾因虛開增值稅專用發票受過刑事處罰的：……」根據前述第(2)項規定的情節，如果行為人前一個虛開增值稅專用發票罪刑罰執行完畢沒有超過5年的，構成累犯，按照累犯的規定量刑即可：如果行為人的前一個虛開增值稅專用發票犯罪執行完畢超過5年的，不構成累犯，可以因為行為人預防必要性大而從重處罰。但由於司法解釋將「曾因虛開增值稅專用發票受過刑事處罰的」作為「嚴重情節」來認定，那麼，裁判者在裁判中到底是按「嚴重情節」來認定還是按「累犯」來評價，抑或既按「嚴重情節」又按「累犯」來評價呢？這無形中給司法辦案人員出了一道難題。最後，需要重視的是，量刑情節分類不科學，不僅造成量刑情節適用順序缺乏邏輯性，影響量刑活動的思維順序和結果公正，同時對量刑情節的泛化和功利化沒有起到必要的限縮作用。如最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》中將量刑情節設定為減少基準刑的情節和增加基準刑的情節，令人困惑的是，同樣是罪中情節，有的作為確定基準刑的因素，有的作為調整基準刑的情節，如將「影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實」均作為確定基準刑時考慮的因素，而將犯罪侵害特定的行為對象、犯罪發生在特定的時間和地點，規定為在基準刑確定後在基準刑之上的影響量刑的情節。那麼，哪些情節應該在確定基準刑時予以考慮？哪些情節作為基準刑確定後影響量刑的因素？特別是哪些情節能夠在基準刑之上影響量刑？在有些省級高級人民法院的有關規定中出現了將「有能力賠償而拒不賠償」作為增加基準刑的情節的規定，如，內蒙古自治區高級人民法院《〈人民法院量刑指導意見(試行)〉實施細則(試行)》規定：「有能力賠償而拒不賠償的，可以增加基準刑的10～30％。」黑龍江省高級人民法院、江蘇省高級人民法院、江西省高級人民法院及遼寧省高級人民法院也將「有能力賠償而拒不賠償的」，作為增加基準刑的情節進行了規定。作這樣的規定，依據又是什麼呢？此外，最高人民法院在《人民法院量刑指導意見(試行)》關於「常見量刑情節的適用」的「總則性」規定中，是按從寬和從嚴的屬性來對量刑情節進行分類和排列的，先是未成年人、未遂犯、從犯、自首、立功、坦白、當庭自願認罪、退贓、退賠、積極賠償被害人經濟損失、取得被害人或其家屬諒解這些從寬情節的規定；之後是關於累犯、前科劣跡、犯罪對象、在重大自然災害及預防和控制突發傳染病疫情等災害期間犯罪的從嚴情節的規定。這種對量刑情節的列舉方式，不具有顯著的實際導向意義，未能提供對量刑情節進行識別和判斷的標準，更何況，《人民法院量刑指導意見(試行)》不可能窮盡所有的量刑情節，正如《人民法院量刑指導意見(試行)》中規定的：「本意見尚未規定的其他量刑情節，在量刑時也要予以考慮，並確定適當的調節比例。」實務中，在量刑情節的識別和判斷上，標準是不清晰的，裁判者的自由選擇餘地較大，辦案人員自主選取量刑情節的空間較大，因而常常基於工作管理便利等功利化目標的需要，量刑情節被不斷拓展和利用，上述將羈押期間表現作為量刑情節即為適例。量刑問題是刑法理論的縮圖。(11)量刑的結果往往對犯罪人的命運具有決定性的意義。由於我國對量刑基礎理論即刑罰根據原理及其對量刑情節的制約和影響作用的研究的嚴重不足，從而導致實踐中，裁判者並不清楚該依據什麼標準以及如何來提取和識別、判斷量刑情節，以至於：應該作為量刑情節的沒有成為量刑情節，不該作為量刑情節的事由卻未被排除在量刑情節之外；量刑情節的單複數不清晰；作為量刑的事由與犯罪事實關聯鬆散，導致量刑情節被泛化和功利化。這些都是影響量刑公正實現的重要因素。二、規範地識別量刑情節需要明確識別的根據和標準「『為什麼』刑罰是正當的根據，也是『何種程度的』刑罰是正當的根據。」(12)量刑情節是刑事個案宣告刑的調節器。辦案人員在個案中確定的情節要經得起推敲和驗證，即使是刑法、司法解釋和准司法解釋規定的情節，也有從基本的刑法原理出發進行研討的必要，原因在於：量刑情節不限於所謂從「司法實踐中總結出來」的常見情節，量刑情節也不能隨意地進行選擇和確定，對量刑情節的選取和適用要有根據，這一根據即量刑的根據、刑罰的根據。(一)各國立法中的量刑根據及其特點在歐洲國家中，刑法典規定量刑根據的有德國、義大利、瑞典、瑞士、俄羅斯、奧地利等國。如《德國刑法典》第46條第1款規定：「行為人的罪責是量刑的基礎。量刑時應考慮刑罰對行為人將來的社會生活所產生的影響。」《瑞士聯邦刑法典》第63條關於「量刑的一般規定」中規定：「法官根據行為人的罪責量刑；量刑時要考慮到被害人的犯罪動機、履歷和個人關係。」(13)《奧地利刑法典》第32條規定，行為人的責任是量刑的基礎；法院在量刑時，應權衡對行為人有利和不利的情況，還應考慮到刑罰和行為的其他後果對行為人將來在社會生活中的影響。(14)在亞洲國家或地區中，越南、蒙古、中國以及我國台灣地區的刑法典中也明確規定了刑罰的根據。如我國台灣地區的「刑法典」第57條(刑罰之酌量)規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：……」美洲國家中，加拿大、巴西、古巴等國刑法典規定了刑罰的目的或根據。《加拿大刑事法典》第718條關於量刑的目的作了這樣的規定：「量刑的根本目的在於，通過適用具有下列一項或者多項目的制裁，積極預防犯罪，促進對於法律的尊重，維護正當、和平和安全的社會秩序：……」關於量刑的基本原則，在該法典的第718.1條規定：「刑罰必須與犯罪的嚴重程度和犯罪人的責任相適應。」美國法律協會《示範刑法典修正案》(2007年5月16日起適用)(15)，在第1.02(2)節將應得懲罰原則規定為首選的分配原則，但也允許遵循威懾、改造、使喪失犯罪能力、恢復能力和重返社會的原則，只要它們可行並且不與應得懲罰原則相衝突。其規定如下：「本法典中定義量刑的規定適用於所有量刑體系中的公職人員，量刑的一般目的如下：(a)有關個人犯罪的量刑：(i)根據犯罪嚴重程度、對被害人造成傷害大小及罪犯應負責任實施量刑；(ii)在不違背(a)(i)規定且合理可行時，達到改造、一般威懾、使危險的犯罪人喪失犯罪能力、犯罪受害人及社區恢復，犯罪人重返法律容許的社區的效果；(iii)為達上述(i)(ii)目標，量刑不得重於必要性要求。」(16)有的國家，儘管未對刑罰目的或者根據作出明確的規定，但是通過對量刑情節的列舉，也可以看出其所依據的是行為人的責任大小與輕重以及行為人的人身危險性，如《土耳其刑法典》。從各國或地區的立法可以看出，各個國家或地區關於刑罰目的、刑罰根據的規定，一般採取併合主義，即刑罰一方面要與應負的責任相適應，另一方面要考慮預防犯罪的需要，同時有的將恢復性司法的理念引入立法。具體而言包括以下幾個方面。其一，關於刑罰根據的規定，一方面要求刑罰與行為人的責任相適應，(17)另一方面要求刑罰有利於預防犯罪。前者以犯罪本身的輕重決定刑罰的輕重，體現的是報應正義；後者要求量刑時考慮預防犯罪的效果，體現的是預防論。其二，將恢復性司法理念引入刑法典。如現行《德國刑法典》第46a條規定：「行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果科處的刑罰不超過1年自由刑或不超過360單位日額罰金之罰金刑的，則免除其刑罰：1、行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部分予以賠償，或認真致力於對其行為造成的損害進行補償的，或2、在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償。」(18)該刑法典是2002年修訂的，將「行為人——被害人和解」作為減輕刑罰的考慮因素，反映了新的刑事政策即犯罪人與被害人和解的思想，也即恢復性司法的理念在刑法典中得到肯定。(19)再如美國法律協會《示範刑法典修正案》關於量刑的一般目的中規定的：「(ii)在不違背(a)(i)規定且合理可行時，達到改造、一般威懾、使危險的犯罪人喪失犯罪能力、犯罪受害人及社區恢復，犯罪人重返法律容許的社區的效果。」(20)《波蘭刑法典》、《芬蘭刑法典》也將犯罪人與受害人之間的調解納入法官量刑時考慮的內容。其三，在遵循報應論為基礎的併合主義的同時有例外，如有的是基於政策或者人道主義的理由，將某事由作為量刑情節。前者如將自首規定為可以從輕、減輕處罰的事由，並且其中的自首包含一個人儘管無悔過自新之意，但只要他自動投案、如實供述自己的罪行，仍然成立自首，就是出於該行為人因為其行為使案件的偵破與審判變得更加容易的刑事政策的考慮；後者如將「犯罪人懷孕」、「犯罪人有幼年子女」作為從寬的情節，既不是因為「犯罪人懷孕」、「犯罪人有幼年子女」犯罪危害性小，也不是因「犯罪人懷孕」、「犯罪人有幼年子女」的人的責任能力減少，而是基於人道主義及兼顧到特殊預防必要性減少的理由。(二)有關刑罰根據的理論及其基本共識對於國家為什麼懲罰罪犯和如何懲罰罪犯即刑罰正當化的根據，古今中外的哲學家、政治家、法學家給出了多種解說。僅自近代以來，便有各種各樣的報應論、一般預防論與個別預防論，從不同的角度對刑罰的根據進行了解說。這些解說各具有合理性，也均存在片面性，於是，「當代西方學者在刑罰根據問題上基本上持這種態度，試圖從諸種刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據的趨於完整的解釋」。(21)由此，形成了取傳統諸說而成為西方刑罰根據論的所謂刑罰一體論理論，也可以稱之為折中理論，或稱混合理論，也有的稱為併合主義。併合主義內部，又因報應和預防兩大因素為什麼能夠結合以及如何結合問題上所持主張不同而有所不同。也就是說，同樣主張刑罰兼具報應和預防的目的，但在各自的刑罰根據、刑罰目的理論中，報應和預防所佔的位置和作用是不同的。(22)當然，儘管關於刑罰根據理論的研究一方面呈現出多元性的特點，但更重要的特點是，不同理論觀點所圍繞的基本元素大體一致，即「報應」和「預防」。美國學者帕克曾將刑罰的根據中的功利主義預防模式分為威懾、威嚇、剝奪能力和再社會化，但誠如他本人概括的那樣：「在我看來，刑事懲罰服務於兩個目的，且只服務於這兩個最終目的：使作惡者受到應有的懲罰和預防犯罪。我們或許可以區分出很多更為具體的目的，但說到底，所有這些目的都只是這兩個最終目的中的一個或另外那個的中間形式而已。」(23)我國的儲槐植教授也曾總結道：「大陸法系法學把刑罰理論歸納為報應刑和目的刑兩大類，美國刑法理論歸納為報應主義和功利主義兩大類，除表述方法有差異(大陸法系理論提『刑罰目的』，美國理論提『刑罰理由』，如此等等)之外，實質上是相同的。」(24)目前，併合主義同樣是我國刑法學界關於刑罰正當化根據的主流觀點。對此，何秉松教授、張明楷教授、陳興良教授、梁根林教授、邱興隆教授均有過相應的闡述。近年來興起的恢復性司法理念，在傳統的刑罰體系之外為加害人的侵害責任提供了一種新的承擔方式。與傳統刑事司法所追求的報應正義相對應，與報應正義所追求的有限平衡不同，恢復正義所追求的是全面的平衡：對被害人而言，修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復原有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯並承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關係得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關係的穩定與平衡。恢復正義構成了當今西方刑事和解最重要的理論基礎。恢復性司法在傳統的刑罰體系之外為加害人的侵害責任提供了一種新的承擔方式。從效果上看，大多數恢復性司法計劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復性司法的特殊預防作用只是次要的附屬的價值，全面恢復正義才是它的根本目的，同時，恢復性司法強調自願與合意，不具有強制性與懲罰性。當然，關於恢復性司法與併合主義之間的關係如何定位，國外有不同的主張，如有學者認為：「至於恢復性司法和傳統刑事司法制度的關係，我們概括為三種：『廢除主義』(Abolitionism)、『分離主義』(Separatism)、『改良主義』(Reformism)。『廢除主義』主張用恢復性司法取代傳統的刑事司法制度；『分離主義』主張，將恢復性司法完全在刑事司法制度之外，以一種補充身份運作。『改良主義』，對刑事司法制度本身予以完善，使其與恢復性司法原則、價值、結果或者程序保持一致。」(25)我國有學者認為，刑罰的理論基礎，大致包括報應主義(報復刑)、功利主義(特殊預防與一般預防)和恢復性司法三種類型。報應主義和功利主義將犯罪人和受害人作為考量的中心，恢復性司法則將犯罪所產生的問題作為關注的重心。也有不少學者將恢復性司法看作功利主義的一種變種，其目的也是為了減少犯罪。當今各國在設置刑罰制度時通常情況下都綜合考慮上述三種理論。(26)綜合各國或地區的立法的相關規定和學理的相關研究，某事由可否成為量刑情節就是要看該事由與下列因素是否關聯以及關聯的程度：行為人的責任、預防的必要性(主要是特殊預防的必要性)、損害修復、各方關係的修復、人道主義等；此外刑事政策對量刑具有不可忽視的指導作用。(27)並且，已然犯罪的危害程度、預防的必要性、損害修復、各方關係的修復、人道主義的需要等被提煉出來作為判斷某事由可否成為量刑情節的元素根據，它們的地位不同、穩定性程度也不同。行為人罪責的輕重是刑罰輕重的決定性因素，然後才是犯罪人的人身危險性。而基於政策生成的量刑情節功利特點明顯，因此，在基於政策選取量刑情節時要注意避免量刑情節泛化現象的出現。三、規範地識別量刑情節需要就「准情節」與刑罰根據的關聯性進行判斷在判斷某一事由是否為量刑情節時，該事由不論與報應刑根據相關聯，還是與預防刑根據相關聯，都可能成為量刑情節。以殺人後碎屍為例，殺人後的碎屍行為不能作為報應刑的情節，因為殺人後碎屍並非刑法意義上的違法事實，碎屍無法改變犯罪行為即殺人的危害性和嚴重性，然而，碎屍卻能夠反映行為人的人身危險性，因此，可以作為影響特殊預防刑的情節。但不論依據上述哪方面的根據來識別量刑情節，都要注意對該有可能作為量刑情節的事由即「准情節」與刑罰根據的關聯性的判斷，從而避免因有的事由與刑罰根據缺乏關聯性或者關聯性鬆散而仍被作為量刑情節。所謂與刑罰根據關聯性的判斷，就是要看某事由與刑罰根據基本元素如刑事個案中的罪行嚴重性與人身危險性是否相關聯及關聯的程度。即，除了要依據量刑的根據確定量刑情節外，還要注意基於對某事由與刑罰根據關聯度的判斷，來最終識別量刑情節的真偽，防止量刑情節被泛化。以本文開頭所提及的犯罪嫌疑人「羈押期間表現」為例。目前各地的規定中，更多地考慮犯罪嫌疑人在看守所期間對未決犯的管理和關押的工作的需要和便利，偏重於強調對看守所管理秩序的維護和遏制牢頭獄霸的需要，較少考慮羈押期間的表現與刑罰根據的關聯性。這種過分注重功利訴求，將人作為實現其他功利目的的手段的做法，是不公道的。羈押期間的表現，首先應是與特殊預防的必要性有密切聯繫的表現，才能作為量刑時應當考慮的因素，因為這種因素反映行為人的再犯罪可能性大小，屬於影響預防刑的情節，至於「是否自覺學習政治、文化知識」的表現，由於與行為人的再犯可能性大小沒有直接的聯繫，不宜作為量刑情節。其次要注意犯罪嫌疑人的權利行使行為不應作為從重處罰的事由。犯罪時或犯罪後的行為能夠說明行為人的犯罪能力，能夠用來反映行為人的社會危險性，犯罪時或犯罪後的行為包括犯罪人在訴訟過程中的行為，但不包括犯罪人行使權利的行為，如被告人有權拒絕回答訊問人的問題，不容許將行使權利的行為作為加重犯罪人刑罰的條件。(28)我國《刑事訴訟法》修訂後規定了「不得強迫任何人證實自己有罪」，犯罪嫌疑人的拒絕回答歸罪性提問不能被看作是認罪態度不好的表現。與「羈押期間的表現」作為量刑情節原理相同的是「犯罪人的一貫表現」。犯罪人的一貫表現通常被認為可以作為量刑情節，其主要的依據是能夠反映犯罪人犯罪時的主觀罪過程度以及對其特殊預防必要性的大小，可以歸類為影響預防刑的情節。但是，不能籠統地直接將其作為量刑情節，而是要看是什麼樣的表現，與判斷犯罪人特殊預防必要性的大小是否相關，必須是與犯罪行為密切關聯的一貫表現，才可以作為量刑情節，如盜竊罪犯，兩人盜竊數額相同，一個平時經常有小偷小摸行為，一個偶然偷竊，對於前者的量刑就可能重於後者。但是，如果後者曾經有過打架鬥毆行為，就不宜在對他的盜竊行為量刑時作為影響盜竊罪量刑輕重的情節，因為二者並無直接的關聯性。德國聯邦法院曾指出，被告之生活方式及其行為實施以外之舉止，尤其是其私生活，僅能於如下情況時，於刑罰裁量中加以考慮：當其與擬判之行為有關聯時，當其引起一個較高程度的行為罪責結果發生，而在此等意義上與行為過程形成一個具體的意義意志一致性時，方可列為刑罰裁量因素。(29)我國的張明楷教授和日本的曾根威彥教授也曾表露過此意：「對行為人的人格的考慮，是全面地考察行為人的人格，還是僅僅在與犯罪行為有關聯性的限度內考慮？回答應該是後者。」(30)「行為並非單純是人格的表現，而是人格與環境的相互作用中產生的東西。從這一點來看，人格全體並不一定總是與行為聯繫在一起的，而且，國家不應該判斷人格本身。既然目的在於以刑罰來防止犯罪，僅僅在與犯罪行為相互聯繫的限度來考慮個人的人格或性格就足夠了。」(31)可見，與刑罰根據貌似具有關聯性的事由，還要進行能否作為量刑情節的「真」與「假」判斷，否則會導致不應該作為影響量刑的事由無根據、無限制地進入法官量刑的視野。再以「被告人親屬支持司法機關工作」可否作為量刑情節為例。如前所述，最高人民法院2010年2月8日發布《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第17條規定：「……有的雖然不能認定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機關工作，促使被告人到案、認罪、悔罪，在決定對被告人具體處罰時，也應當予以充分考慮。」被告人主動認罪、悔罪，說明被告人犯罪後人身危險性和再犯可能性的降低，可以作為影響預防刑的情節，哪怕他(她)的認罪、悔罪是其親屬促成的。然而，單純的被告人親屬支持司法機關工作，畢竟不同於被告人自身的行為表現，與被告人的犯罪危害性、人身危險性沒有直接的聯繫，被告人親屬的功勞只能算作親屬的功勞，不能直接轉換成被告人的功勞，被告人親屬的表現既不能直接說明被告人犯罪危害性小，也不能說明其人身危險性的降低，也難以從其他方面找到合理的根據作為影響對被告人量刑的理由，因此，最高人民法院的這一規定實在令人費解。另如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年3月20日《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》第4條第1款規定：「貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。」同條第2款規定：「受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。」存在的疑問是：被告人從輕處罰的理由是什麼？在貪污案、受賄案中，贓款贓物全部或者大部分追繳與被告人構成什麼樣的聯繫，以至於最高人民法院作出上述規定？實踐中，贓款贓物全部或者大部分追繳，有兩種情況：一種是被告人並沒有積極配合，而是司法機關通過努力完成，這種情況下追回贓款贓物與被告人的行為沒有任何關聯，無法表明其悔改之意，不能證明預防必要性的減少，不存在對被告人從輕處罰的理由，此時，贓款贓物全部或者大部分追繳不能構成對被告人從輕處罰的理由；另一種是被告人積極配合，協助司法機關追回贓款贓物，表明被告人有悔改之意，這種情形下的贓款贓物的追繳與被告人的悔罪建立起直接的聯繫，可以作為減少其預防刑的情節。四、規範地識別量刑情節要辨別量刑情節的單複數在確認某些情節可以作為量刑情節之後，量刑情節的個數判斷有時也是一個實務難題，如上文中提到的犯罪人「賠償」並獲得被害人諒解、「已經受過刑事處罰」與累犯同時出現時，是幾個情節的問題。以犯罪人「悔罪」、「賠償」、「被害人諒解」是幾個情節為例。首先，悔罪、賠償、被害人諒解均可以作為獨立的量刑情節。賠償，除了能夠證明犯罪人悔罪以及由此表明犯罪人人身危險性降低之外，還具有彌補被害人損失、修復當事人關係的機能。諒解可以在恢復性理念中找到作為獨立的量刑情節的依據。一般而言，犯罪人的罪行並不會因為被害人的諒解而減少，被害人諒解不影響犯罪所犯下的罪行；並且，被害人諒解也未必意味犯罪人人身危險性的降低，(32)因此，在報應刑和預防刑根據中，很難找到被害人諒解成為獨立的量刑情節的理由，被害人諒解似乎僅僅在恢復性司法理念中能夠找到獨立作為量刑情節的依據，因為被害人諒解與恢復性司法「修復」理念是一致的，並構成「修復」結果的一項事由。(33)悔罪能夠說明犯罪人犯罪後的態度，表明犯罪人人身危險性的降低和特殊預防必要性的減少，因此，依據預防刑原理，悔罪能夠作為量刑情節。可見，從理論上來說，賠償、被害人諒解、悔罪均有理由作為獨立的量刑情節。其次，需要分析悔罪、賠償和諒解在個案中是一個還是多個量刑情節的問題。「悔罪」作為量刑情節，其重要功能是揭示犯罪人的主觀惡性及人身危險性，但悔罪具有不可自證性，必須通過一定行為才能表現出來。「在存在被害人的案件中，犯罪以後如何對待被害人，是悔罪表現之一。」(34)因此，悔罪常常與其他情節競合適用，如最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》中，有5處提到「悔罪表現」，均是同其他情節一併作為量刑情節來規定的，包括與被害人諒解一道作為量刑情節。悔罪同樣可以同賠償一道作為一個量刑情節，因為犯罪人犯罪後積極努力賠償受害方的損失，本身是犯罪人悔罪的強有力的證明，二者構成證據(賠償)與證明對象(悔罪)的關係，屬於同一行為，僅僅成立一個量刑情節，或者說，賠償和悔罪作為量刑情節出現了競合的情形，這時，要避免重複評價作為數個量刑情節，應按一個情節來對待，適用時選擇對被告人從重或者從輕幅度最大的情節適用。(35)當然，如果犯罪人另有其他悔罪表現如積極救助被害人、向被害人賠禮道歉、善待被害人家屬等，說明另有悔改表現，量刑時可單獨考慮，因為這時不僅存在賠償，還存在其他證明悔罪的情形。關於賠償和諒解，有時可以是分立的兩個情節，但在我國目前的司法實踐中，據筆者調研了解的情況，單純出於受害方的寬容而諒解犯罪人的情形很少，多數案件往往是犯罪人出錢賠償換得對方的諒解，此時，也是同一行為或情況涉及不同的量刑情節，屬於量刑情節的競合情形，對此，筆者贊同前文提到的上海市高級人民法院的規定。關於「受過刑事處罰」作為認定「嚴重情節」的表現依據之一的規定，存在將原本應該作為一個量刑情節的事由非要進行重複評價或者至少有招致這種做法的風險，其思維錯誤較為明顯。類似的思維錯誤也出現在定罪情節和量刑情節的重複評價中，如本文注釋①所例舉的情形，只能說，這些規定反映出我們對量刑包括量刑情節的思考尚不夠精細。當然，量刑情節個數的識別並不意味著量刑情節的個數可以絕對區分和量化，只是想闡明這樣一種觀點：能夠進行數最劃分的要進行劃分，如果不能絕對量化和分割的情況下，也要在觀念上、在抽象的思維中牢記禁止重複評價的原則。因此，對量刑情節的識別，在確定某事由可以作為量刑情節的基礎上，要分清是幾個量刑情節。其一，同向呈現因果鏈條的各事由之間，通常是一個量刑情節，被作為多個量刑情節的可能性較大，要注意量刑情節單複數的判斷。如上面談到的出於「悔罪」並通過「賠償」而獲得「諒解」作為一個量刑情節，其道理就在於此。這類情況，如同由一個「輻射源」向四周各個不同方向射出了射線，當一條射線上距離「輻射源」最近的「點」可以並且已經作為量刑情節時，同一條射線上的距離「輻射源」相對比較遠的「點」，特別是已經偏離這條射線，僅僅只是能夠用來作為證明前面的「點」的證據，就不應再作為影響量刑的獨立情節進行評價。當然，如果距離「輻射源」相對較遠的「點」，在強度上強於前面的「點」，那麼，可以以最強的「點」作為量刑情節，其他的不再作為獨立的情節來評價。當然，這不影響表達這些事由的語詞同時出現在判決書中，只是裁判者應確認到底是按一個還是多個量刑情節來對待。其二，已經被現行刑法規定為量刑情節的構成要件的因素，不宜再次作為獨立的或者其他量刑情節的組成部分，否則易導致重複評價。如上面提及的最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》中關於「受過刑事處罰」作為「嚴重情節」表現之一的規定，如果累犯的認定要使用這個要件，就不得再將「受過刑事處罰」作為「嚴重情節」的要素。其三，邏輯上呈種屬關係的事由之間，成立一個量刑情節，「重」方向的，以最重事由可以達到的影響力來影響量刑，「輕」方向的，以最輕的事由可以達到的影響力來影響量刑。如再犯和累犯，邏輯上是種屬關係，如果行為人的行為可以認定為累犯，那麼就按累犯的處罰規定處罰，無需再考慮其再犯的評價問題。其四，能夠獨立存在又相互印證的事由，如由於行為人作案手段殘忍所作出的行為人主觀惡性大的判斷，這種通過行為人的作案手段對行為人的主觀惡性進行判斷，適合抽象為一個量刑情節，不宜將作為證據的「事由」與作為證明對象的「事由」重複評價為兩個量刑情節。同理，當被害人有過錯能夠證明犯罪人主觀惡性較小時，也是一個量刑情節，被害人過錯是用來證明加害人主觀惡性較小的證據而已。五、規範地識別量刑情節倡導按功能對量刑情節進行區分多年來，我國學界和司法實務界普遍關注的是法定情節和酌定情節的劃分，事實上，從影響量刑的功能角度來說，根據是影響責任刑的事由還是影響預防刑的事由，加上基於其他刑罰根據，將量刑情節區分為影響責任刑的情節、影響預防刑的情節以及其他情節，對於公正地量刑、更大程度地實現量刑結果的穩定性才是最具有價值的。第一，先進行責任刑情節和預防刑情節的劃分，並且，先適用責任刑情節，後適用預防刑情節，這是責任主義的應有之義。責任刑與預防刑的劃分，根據是責任主義。責任主義有積極責任主義和消極責任主義之分，當今德日等大陸法系刑法理論的通說採取的是消極的責任主義。以消極的責任主義為中心的刑罰根據理論主張：量刑以責任為前提，區分影響責任刑的情節和影響預防刑的情節，在量定刑罰的量時，以責任刑制約預防刑。這種主張實踐中已成為德日等大陸法系國家乃至英美法系許多國家的做法。我國多年來，刑罰根據理論研究薄弱、量刑理念存在片面性，(36)因此有的規定和司法實踐的做法存在違背量刑規律的現象。為此，有必要借鑒他國的理論和做法，使得我們的量刑規定和實踐更加吻合量刑的客觀規律，提升量刑公信力。當下，在我國的司法解釋和司法實踐中，影響責任刑的情節和影響預防刑的情節不分，如最高人民法院在《人民法院量刑指導意見(試行)》中，不分是影響責任刑的情節還是影響預防刑的情節，有的作為增加基準刑的情節，有的作為減少基準刑的情節，情節的適用無明確的先後順序，此其一。其二，將「犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的」和「在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間犯罪的」作為量刑基準之上影響量刑的情節，讓人不明白，它們到底應該是影響責任刑的情節還是影響預防刑的情節。因為，如果將「未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢人員等」、「重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情」作為確定預防刑的根據，而不作為確定責任刑的根據，會使得責任刑對應的刑罰量被不當地減少。作為與犯罪行為相聯繫的犯罪對象和犯罪的時空條件，主要反映了對法益的已然的侵害程度，儘管對判斷預防必要性的大小有參考價值，但是首先應當作為決定責任刑的情節，並且如果已經在確定責任刑時考慮過的情節，就不可以再作為影響預防刑的情節來適用，否則就是違反禁止重複評價的原則。目前，我國《人民法院量刑指導意見(試行)》中的基準刑是「根據其它影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑」。我國基準刑不同於「責任刑」，沒有窮盡責任主義意義上的「責任」的內容，沒有使責任主義意義上的「責任」達到飽和，所以才出現了該意見中將「犯罪對象」、「犯罪的時空條件」作為增加基準刑情節的規定。假如，我們按照以責任刑為基礎的量刑方法來設計量刑的步驟，先窮盡責任情節，確定責任刑，後考慮影響預防刑的情節，正如有學者建議的：「量刑時分為三步：第一步，根據違法和責任事由選擇相應的法定刑；第二步，根據責任確定責任刑；第三步，根據影響目的刑的情節(包括教育、改造、預防目的的所有情節)，在責任刑的幅度內對刑罰進行調節，得出宣告刑。」(37)那麼，「犯罪對象」、「犯罪的時空條件」原本在確定責任刑時就應考慮進去，這樣，就會減少不必要的質疑。相反，按目前最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》規定的確定基準刑的方法和量刑的步驟，不僅徒生質疑，並會降低責任刑，導致刑罰不公的結果。再如，犯罪未遂、犯罪預備和犯罪中止，是認定為影響責任刑的情節還是影響預防刑的情節，其對最終量刑結果的影響是不一樣的，犯罪未遂和犯罪預備由於犯罪停止的原因是行為人意志以外的原因，因此，從功能上來講，已經發生的未遂、預備，主要反映了對法益的已然的侵害程度，本身不能反映預防必要性，所以應當作為影響責任刑的情節，如果將犯罪未遂、犯罪預備作為影響預防刑的情節，就會使得責任刑對應的刑罰量被不當地減少。而犯罪中止則不同，就避免後果的發生以及自動停止犯罪來說，犯罪中止屬於影響責任刑的情節，但犯罪中止也可作為判斷犯罪人人身危險性降低的證據。當然，如果同一罪中的同一事由已經作為影響責任刑情節考慮過，那麼，在預防刑階段就不得再重複考慮。與此原理相同的如：犯罪目的、動機是影響責任刑的情節，就不要再用來影響預防刑，因為，從重的時候重複評價會加重犯罪人的刑罰，而從輕情節的重複利用，則會造成量刑偏輕，出現量刑不公正現象。(38)第二，「在責任刑、預防刑之後對其他量刑情節的識別」這種對量刑情節進行功能性識別和區分的做法，對於限縮量刑情節泛化和功利化及規範適用，同樣具有積極的意義。對「其他量刑情節」的識別應特別關注其與刑罰根據的關聯性及關聯度。如上文所述，通過考察各國和地區的立法的相關規定和學理的基本共識，我們可以認同已然犯罪的危害程度、預防的必要性、損害修復、各方關係的修復、人道主義的需要、刑事政策可以用來作為判斷某事由可否成為量刑情節的根據，然而，這些「根據」的地位和穩定性程度是不同的。與已然犯罪的危害程度相對應的是責任刑，與預防的必要性相對應的是預防刑，既然行為人罪責的輕重是刑罰輕重的決定性因素，犯罪的人身危險性非決定性因素，那麼，量刑情節也首先需要進行責任刑情節和預防刑情節的劃分。不僅如此，在識別責任刑情節和預防刑情節之後，要進行其他情節的識別和判斷，在識別時同樣要對照「根據」對關聯性展開判斷，將與「根據」無關或者關聯性遠的因素排除在量刑情節之外，同時，這種先報應刑、預防刑情節，然後才是其他情節的識別和判斷的思維順序，本身也在降低依據其他「根據」和「標準」所確定的量刑情節的空間和影響力。以寬嚴相濟的刑事政策的有關規定為例。本文的第一部分曾引用最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中的第8條規定，其中就有「社會影響惡劣、群眾反映強烈」、「社會影響極其惡劣的」、「被告人親屬支持司法機關工作」等應當在量刑時予以充分考慮的內容。該意見提到的「社會影響惡劣」、「群眾反映強烈」、「社會影響極其惡劣的」、「被告人親屬支持司法機關工作」，如果已經被責任刑情節或者報應刑情節等所涵蓋，就不適合再作為量刑情節。再以「人道主義」作為量刑情節的根據為例，「人道主義」本身較容易獲得社會主體支持而成為從輕的根據，同時又是一個伸縮性較大的概念，因此，以「人道主義」為根據確定量刑情節時，要避免以「人道主義」為名，造成對由報應刑和預防刑為基礎地位的刑罰根據的衝擊。(39)至於依據被害修復作為根據來確定量刑情節，由於在各國的立法和司法中已經取得越來越廣泛的認同，在我國也逐漸被接受，其理念已經為我國立法所肯定，因此，筆者主張，按照行為人的責任、預防的必要性(主要是特殊預防的必要性)、被害修復的順序和與之的關聯性進行量刑情節的識別和判斷，然後再考慮基於人道主義、刑事政策生成的量刑情節，(40)對後者更應從嚴把握，盡量減少量刑情節泛化、功利化現象的出現，促進量刑結果的公正性與穩定性實現。
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