江蘇省高院《婚姻家庭案件審理指南2012》（下） | 來源：網路，僅供學術實務研討參考。

江蘇省高院《婚姻家庭案件審理指南2012》（下）

第八章 離婚後子女撫養

第九章 離婚損害賠償

第十章 扶養、撫養和贍養關係糾紛

第八章 離婚後子女撫養

一、離婚後子女撫養權問題

（一）確定子女撫養權的因素

為了充分保證子女的健康成長，人民法院在確定子女撫養權時應綜合考慮多種因素，根據法律的規定、立法的原則和精神，從子女利益最大化的角度，慎重作出決定。具體而言，應綜合考慮下列因素：

1、直接撫養人的撫養能力。撫養能力應包括撫養人的健康狀態、個人品格、受教育程度、經濟能力、居住條件和職業狀況等因素在內。因為這些因素往往會牽涉到撫養人能否充分行使及負擔對子女的權利義務，因此應是首先考慮的因素。

2、撫養子女的意願及對子女的感情和態度。因為這些因素關係到撫養人未來是否願意付出心血，努力謀求子女最大幸福，因此是決定子女直接撫養人應考量的重要因素。

3、子女的年齡和性別。一般情況下，年幼的子女適宜由母親照顧，而同性別的子女與父母間的溝通較便利和自然，也符合性別發展的規律。因而，可由母親撫養年幼的子女，而當子女成熟至性別認同階段，再根據子女意願考慮由同性別的父親或母親撫養。

4、子女受教育環境的繼續性和適應性。應考慮子女成長環境及父母所提供照顧的穩定性及繼續性的問題，盡量維持子女在父母離婚前後的成長環境（如近親屬照顧、家庭環境和學校或社區等成長環境）的相似或一致。

5、其他可供參考的因素。如近親屬協助照顧的意願和能力，子女對雙方近親屬的依賴關係和感情等。

（二）確定子女撫養權的具體情形

《婚姻法》第三十六條第三款規定：「離婚後，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期後的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議的，由人民法院根據子女的利益和雙方的具體情況判決。」《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《離婚子女撫養意見》）對審理離婚後子女撫養問題作出具體規定。人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題，應根據《婚姻法》及《離婚子女撫養意見》，從有利於子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。

1、哺乳期內子女的撫養權歸屬

根據《離婚子女撫養意見》第一條的規定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，也可隨父方生活：

（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

（2）有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；

（3）因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

《離婚子女撫養意見》第二條規定：「父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活，並對子女健康成長無不利影響的，可予准許。」

2、哺乳期後子女的撫養權歸屬

哺乳期後的子女即兩周歲以上的未成年子女。對這個年齡段的未成年子女的撫養權歸屬問題，首先應由父母雙方協商確定，協商不成的，由人民法院綜合子女的權益、雙方的撫養能力、撫養條件等各方面因素作出判決。

（1）根據《離婚子女撫養意見》第三、四條的規定，對於兩周歲以上未成年子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：

①已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；

②子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；

③無其他子女，而另一方有其他子女的；

④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利於子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的；⑤父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求並且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。

（2）考慮子女意見確定

根據《離婚子女撫養意見》第五條的規定，如果子女是已滿十周歲的未成年人，父母雙方對子女隨父或隨母生活發生爭執時，應考慮該子女的意見，因為十周歲以上的子女已經具備初步辨識能力及責任能力。

（3）協議子女輪流隨父母生活

根據《離婚子女撫養意見》第六條的規定，婚姻當事人在離婚後如仍在同一地區居住生活，在不改變子女學習環境和不影響子女生活安定的情況下，父母雙方可以協議輪流撫養子女。

（4）在離婚訴訟中爭搶或拒絕撫養子女

如果在離婚訴訟期間，當事人雙方均爭搶或拒絕撫養子女的，根據《離婚子女撫養意見》第二十條的規定，人民法院可先行裁定暫由一方直接撫養，待離婚案件審理終結，再確定子女隨哪一方生活，以保障離婚訴訟的順利進行。

值得注意的是，在由於一方的過錯而導致的離婚案件中，若雙方發生爭養子女的糾紛時，不能一概剝奪過錯方對子女的撫養權。撫養教育子女是父母雙方的法定權利義務，子女的利益不能因父母婚姻的破裂而受到損害。那種不顧當事人的實際情況，將未成年子女一律判歸無過錯方直接撫養，以此作為對過錯方的懲罰和對無過錯方的補償的做法是錯誤的，其實是在漠視子女的利益。當然，如果父母一方曾經存在對子女的不當行為或不法行為時，如虐待或傷害子女、惡意不履行撫養義務等，則不宜令其直接撫養子女。

3、繼子女與養子女的撫養權歸屬

（1）根據《離婚子女撫養意見》第十三條的規定，生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續撫養的，仍應由生父母撫養。

（2）根據《離婚子女撫養意見》第十四條的規定，在《中華人民共和國收養法》（以下簡稱《收養法》）施行前，夫或妻一方收養的子女，對方未表示反對，並與該子女形成事實收養關係的，離婚後，應由雙方負擔子女的撫育費；夫或妻一方收養的子女，對方始終反對的，離婚後，應由收養方撫養該子女。而在《收養法》施行之後，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養關係自登記之日起成立，不再存在事實收養關係。養父母離婚後，雙方均仍有義務撫養養子女，按照上述子女撫養問題的確定方法確定子女撫養權的歸屬。

（三）子女撫養權的變更

未成年子女撫養權的變更通常有兩種情況：1、父母雙方協議變更子女的撫養權；2、一方要求變更子女的撫養權。

對於第1種情況，如果變更撫養權有利於子女的健康成長和合法權益，則應准許雙方協議。對於第2種情況，根據《離婚子女撫養意見》第十六條的規定，如果有下列情形之一的，人民法院也應當準予變更：

1、與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；

2、與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

3、十周歲以上未成年子女，願隨另一方生活，該方又有撫養能力的；

4、有其他正當理由需要變更的。

二、子女撫養費問題

《婚姻法》第三十七條規定：「離婚後，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。關於子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。」這是對離婚後子女撫養費的規定，《婚姻法解釋三》再次明確了「婚姻關係存續期間，父母雙方或一方拒不履行撫養子女義務的，未成年子女或不能獨立生活的子女請求支付撫養費的，人民法院應予支持。」上述兩條規定相結合，更為有利地保護了子女的合法權益。至於子女撫養費的確定應以滿足子女生活和教育需要為著眼點，結合父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。

（一）子女撫養費數額的確定

根據《婚姻法解釋一》第二十一條的規定，撫養費包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。根據《離婚子女撫養意見》第七條的規定，確定子女撫養費數額區分以下幾種情形：

1、有固定收入的，撫養費一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。負擔兩個以上子女撫養費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的50%；2、無固定收入的，撫養費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定；

3、有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。

（二）子女撫養費的給付期限

1、根據《離婚子女撫養意見》第十一條的規定，撫養費的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動收入為主要生活來源，並能維持當地一般生活水平的，父母可停止給付撫養費。

2、根據《婚姻法解釋一》第二十條的規定，對於尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女，父母仍應負擔必要的撫養費。

3、關於成年子女索要高校學費的問題

《離婚子女撫養意見》第十二條規定：「 尚未獨立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的, 仍應負擔必要的撫育費：（1）喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力, 但其收入不足以維持生活的；（2）尚在校就讀的；（3）確無獨立生活能力和條件的。」也就是說,該條司法解釋是把尚在校就讀的成年子女納入父母應給付撫養費範圍的。《婚姻法解釋一》第二十條規定：「《婚姻法》第二十一條規定的『不能獨立生活的子女』,是指尚在校接受高中及其以下學歷教育, 或者喪失或未完全喪失勞動能力等非主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。」很顯然該條司法解釋將尚在大學就讀的成年子女排除在「不能獨立生活的子女」之外了。兩個司法解釋的規定不一致, 按照新法優於舊法的原則，應以《婚姻法解釋一》的規定為準。制定該條司法解釋的初衷是考慮大學教育並非義務教育, 接受高等教育，是一種智力投資，在知識經濟時代實際上就是就業投資，接受的教育程度越高深，就業條件就越優越。這項投資的直接受益人是子女自己，依照權利和義務相一致的原則，子女應為自己的預期可得利益作出相應的付出，即自己承擔繼續深造的費用，因此負擔大學費用不應成為父母的法定義務, 有經濟能力的父母為其子女支付大學費用只屬道德上的義務，其目的是鼓勵成年子女勤工儉學,憑自己的勞動收人完成大學教育。

（三）子女撫養費的給付方式

1、根據《離婚子女撫養意見》第八條的規定，撫養費原則上應定期給付，有條件的可一次性給付。

2、根據《離婚子女撫養意見》第九條的規定，對一方無經濟收入或下落不明的，可用其財物折抵子女撫養費。此外，給付方從事農業生產或其他生產經營活動，沒有固定收入的，可以按季度或年度支付現金或實物。

（四）子女撫養費的變更

1、撫養費的增加

根據《婚姻法》第三十七條第二款的規定，子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。根據《離婚子女撫養意見》第十八條的規定，子女要求增加撫養費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：

（1）原定撫育費數額不足以維持當地實際生活水平的；

（2）因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的；

（3）有其他正當理由應當增加的。

2、撫養費的減少或免除

撫養費的確定既要考慮子女的實際需要，又要考慮父母的實際負擔能力。當一方確實無力按照判決或者協議給付撫養費時，可以請求減少或免除。

需要指出的是，負擔繼子女的生活費或者教育費，不是未形成撫養教育關係的繼父或繼母的法定義務，如果繼父或者繼母不願意負擔，生父或者生母還應當繼續承擔撫養費。負有給付義務的一方，也不得因子女變更姓氏而拒付子女撫養費。

三、離婚後子女探望權問題

（一）審理探望權糾紛案件的基本原則

1、子女利益優於權利保障的原則。在審理中應當首先考慮如何更有利於子女健康成長來確定探望權的內容。如果探望的時間、地點和方式違背子女本人意願或影響其生活和學習，探望權人的權利保障應當讓位於子女的利益，因為這不僅是探望權的核心精神，也是雙方當事人的利益共同點。

2、著重調解的原則。把調解工作貫穿於案件審理的全過程，儘可能促成雙方當事人協商一致。即使不能達成調解協議，也應當充分聽取雙方意見，力爭最大限度地協調雙方意志，增加判決內容中的當事人合意，以減少將來執行的障礙。

探望權的行使可能會隨著子女成長和父母雙方的實際情況發生一些變化，比如父母一方工作調動、子女學習環境發生變動等，因此涉及探望權的判決，我們建議不宜過細，以免不具可行性。具體情況發生變化，可在執行中協商變更為妥。

（二）探望權的行使主體

1、一般主體 探望權行使的權利主體為不隨子女生活的父母一方，義務主體是隨子女生活的父母一方。

2、特殊主體 這裡主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由於沒有直接的法律依據，人民法院對此類案件的處理各有不同。根據《婚姻法》第三十八條的規定，享有探望權的主體是不直接撫養子女的父或母。探望權的產生以父母雙方婚姻關係的解除為前提條件，以不直接撫養子女為必要條件。祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女應當是合情合理的，但不是法律調整的範圍，《婚姻法》只是規定人們在婚姻家庭領域中所必須遵守的基本準則，還有諸多問題有賴於通過道德規範、風俗習慣來加以調整，婚姻家庭問題中涉及當事人感情、隱私、風俗習慣等方方面面，公權介入太多未必有利於婚姻家庭關係的穩定。鑒於祖父母、外祖父母到人民法院起訴請求保護其探望孫子女、外孫子女的權利缺乏相應的法律依據，人民法院應當裁定駁回起訴。

（三）探望權的行使方式 《婚姻法》第三十八條規定：「離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。」當事人在協議離婚或者在判決離婚時，應當對探望權的行使協商一致，明確約定探望的時間、地點、次數等等。目前，在實踐中行使探望權的方式一般有兩種：一種為探望性探望，即不與子女共同生活的一方到對方家中或者指定的地點進行探望，這種方式時間短，方式靈活且沒有脫離直接撫養方能夠監護的範圍，容易為直接撫養方所接受；另一種為逗留性探望，即可在約定時間內或人民法院判定的探望時間內，由探望權人領走並按時送回未成年子女。為了使探望能夠順利進行，首先應以雙方都能接受的方式協商決定探望的方式。協商不成時，則應考慮子女意願和父母雙方的具體情形，決定以何種方式探望子女。最終無論採取何種方式，都要以不影響子女的學習、生活為前提。在行使探望權的方式上，當事人應積極達成協議，這樣有利於雙方配合實施。如達不成協議，則由人民法院判決。享有探望權的一方在行使探望權時，另一方應當協助，如果另一方妨礙探望權的行使，受害人可以侵權為由要求排除妨礙，確保探望權的實現。

司法實踐中，需注意兩個問題：

1、對於以往的離婚中沒有涉及子女探望權的，根據《婚姻法解釋一》第二十四條的規定，人民法院作出的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。所以，不管是登記離婚還是訴訟離婚，只要沒有對探望權作出處理，當事人都可以提起訴訟，通過法律手段解決探望權問題。

2、對於離婚訴訟中當事人並未主張探望權，人民法院應否一併判決的問題。我們認為，當事人在訴訟中不主張探望權，既可能基於對法律的不了解，也有可能根本不願主張。對此，人民法院應本著徹底解決糾紛的原則，可對當事人予釋明。如釋明後當事人仍不主張，則基於不告不理原則，可不予處理。

（四）探望權的中止與恢復

1、探望權的中止

探望權的中止，是指探望權人符合探望權中止的法定事由時，由人民法院判決探望權人在一定時間內中止行使探望權的法律制度。探望權是探望權人的法定權利，法律應該保護探望權人的探望權，但是探望權也涉及到撫養方和子女的利益，可能損害子女的合法權益，因此有必要從立法上加以限制。

（1）探望權中止的事由

結合司法實踐並根據《婚姻法》第三十八條第三款關於「不利於子女身心健康」的規定，下列情形構成中止探望權的事由：

①患有嚴重精神病或尚未治癒的嚴重傳染性疾病的；

②對子女實施家庭暴力或虐待子女的；

③探望權人與子女關係嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；

④探望權人不按協議或判決確定的時間、地點、方式探望，嚴重影響子女生活、學習的；

⑤探望權人教唆、脅迫、引誘子女實施不良行為或違法犯罪行為的；

⑥探望權人發現子女有不良行為或違法犯罪行為不教育制止的；

⑦其他不利於子女身心健康的情形。

需要注意的是，「不利於子女身心健康」是探望權中止的法定事由。不利於子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負擔撫養費或未按期給付撫養費的情況，不能成為中止探望權的事由。

（2）探望權中止的程序

探望權人存在不利於子女身心健康的情形，享有中止探望權請求權的人可以向人民法院申請中止探望權人的探望權。根據《婚姻法解釋一》第二十六條的規定，未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。根據《婚姻法解釋一》第二十五條的規定，請求權人提出中止探望權的申請後，人民法院應依法進行審理，並在徵詢雙方當事人意見後，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。

2、探望權的恢復

《婚姻法解釋一》第二十五條規定：「中止探望的情形消失後，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。」探望權的中止，僅是暫時性地對探望權人探望子女的權利加以限制，並非完全剝奪，待中止的事由消滅後，還應依法恢復。要恢復探望的權利，其前提條件是「不利於子女身心健康」的情形完全消失，而且即使中止探望權的事由消失，也不能自行恢復，而應由探望權人向人民法院提出請求，由人民法院依法作出恢復探望權的決定。

司法實踐中，應注意一個問題，即當事人提出的有關探望權中止行使和恢復行使的權利主張，不屬於一個獨立的新的訴訟，而是在履行有關生效法律文書過程中發生的事情，是執行程序階段出現的問題。根據司法解釋的規定，人民法院就中止探望權問題需以裁定形式作出，關於恢復探望權問題是以通知形式作出。

（五）探望權的強制執行

探望權人的探望權受法律保護，任何人不得阻撓或干涉，直接撫養子女的一方就對方探望權的行使負有協助的義務。根據《婚姻法》第四十八條的規定，對拒不執行有關探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執行，有關個人或單位負有協助執行的責任。由於探望權涉及子女人身問題，為避免強制執行中的偏差，《婚姻法解釋一》第三十二條又進一步規定：「婚姻法第四十八條關於對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位採取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。」也就是說，直接撫養子女的一方拒不履行有關探望權的生效法律文書的，另一方可申請強制執行，人民法院首先應對不履行義務的一方進行教育，責令其履行義務，仍不履行義務的，可採取罰款、拘留等強制措施，但不能對探望行為強制執行，更不能對子女的人身強制執行。

司法實踐中，應堅持以下原則：

1、依法執行的原則。在強制執行過程中，執行人員應嚴格按照法律的規定執行，不得採取暴力、恫嚇、威脅、哄騙等不法手段。

2、教育與強制相結合的原則。在強制執行過程中，要把思想教育和法制宣傳貫穿始終，切實做好疏導教育工作，促使當事人自覺履行協助義務，以最大限度減少對子女的不良影響。同時，在教育無效的情況下，應堅決依法對被執行人採取強制措施。

第九章 離婚損害賠償

一、離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償是新修訂的《婚姻法》確立的一項新制度，該制度較為有效保護了婚姻關係中無過錯方的利益。因此實踐中應當用好這一制度。什麼情況下可以提出離婚損害賠償，《婚姻法》作了明確規定：

（一）一方實施了法定過錯行為

《婚姻法》第四十六條規定了四種情形：1、重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、實施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的。只有具備上述情形，無過錯方才有權請求損害賠償。

（二）因一方實施的法定過錯行為導致離婚

離婚損害賠償是以離婚為條件的，如果婚姻雙方沒有離婚，即使一方存在上述法定過錯行為，另一方也不可提出離婚損害賠償。《婚姻法解釋一》第二十九條第二款規定：「人民法院判決不準離婚的案件，對於當事人基於婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。」因此，如果人民法院判決不準離婚，即使一方當事人存在法定過錯行為，另一方的離婚損害賠償請求也不能得到支持。

（三）需另一方無過錯

根據《婚姻法解釋一》第二十九條第一款的規定，只有無過錯方才有權請求損害賠償，如果夫妻雙方都有《婚姻法》第四十六條規定的過錯情形的，《婚姻法解釋三》第十八條規定人民法院對任何一方當事人主張離婚損害賠償的請求，均不予支持。

（四）無過錯方存在損害後果

損害後果包括物質損害和精神損害。

（五）法定過錯行為與雙方離婚後果之間有因果關係

雙方離婚是法定過錯行為造成的，則無過錯方可提出損害賠償，如果雙方是因其他原因導致離婚，則不能主張離婚損害賠償。

二、離婚損害賠償請求權的行使

（一）無過錯方作為原告行使離婚損害賠償請求權的期限

《婚姻法解釋一》第二十九條第三款規定：「在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。」根據《婚姻法解釋一》第三十條的規定，人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。符合《婚姻法》第四十六條規定的無過錯方作為原告基於該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。因此，權利人主張損害賠償的，應當在起訴離婚時提出或在離婚訴訟中經人民法院書面告知其權利後隨即提出。逾此期限，視為放棄該權利。

（二）無過錯方作為被告行使離婚損害賠償請求權的期限

根據《婚姻法解釋一》第三十條的規定，符合《婚姻法》第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基於該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚後一年內就此單獨提起訴訟。無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基於《婚姻法》第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚後一年內另行起訴。逾期提出的，人民法院不予支持。

（三）登記離婚後無過錯方向人民法院請求離婚損害賠償的期限

根據《婚姻法解釋二》第二十七條的規定，當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後，以《婚姻法》第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年後提出的，不予支持。

三、離婚損害賠償的責任主體

《婚姻法解釋一》第二十九條第一款規定:「承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。」因此，離婚損害賠償的責任主體是無過錯方的配偶，第三者不是離婚損害賠償的責任主體。

四、離婚損害賠償數額的確定

離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害賠償，應當以賠償實際損失為原則。涉及精神損害賠償的，適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。在確定具體賠償數額時，應考慮下列因素：

1、賠償數額應該能夠足以撫慰受害人遭受的心靈上的創傷和精神上的痛苦。這要考慮對方過錯程度、侵權行為程度等因素，並考慮受訴法院所在地平均生活水平為必要。

2、考慮加害人的經濟負擔能力，體現出對加害人有效的制裁，不能數額過高無法承受，也不能過低體現不了制裁的性質。

3、賠償數額應當考慮受害人的過錯在導致離婚後果的原因力大小，分清主次原因，以此確定賠償主體的責任。

4、考慮過錯方侵害的手段、場合等具體情節，以及造成的社會影響程度，綜合分析。

最後，離婚損害賠償是一方實施損害夫妻感情、破壞婚姻家庭的一種行為，故應以過錯一方的個人財產承擔賠償責任。

五、關於生育權的問題

所謂夫妻之間侵害生育權的行為，實際上多數時候並非是侵權，而是夫妻生育權行使的衝突。由於生育權具有人格權的屬性，且需夫妻協力完成，所以在生育理念上存在分歧時衝突在所難免。

是否生育，公權力難以介入，因此在雙方產生爭議時，人民法院只能變通保護。根據《婚姻法解釋三》第九條的規定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不應支持。當然，夫妻雙方不能在生育問題上達成合意，並不意味著丈夫的生育權永遠無法實現，如果夫妻雙方因生育問題發生糾紛導致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起離婚訴訟以維護自身的權利，人民法院應依照《婚姻法》第三十二條第三款第（五）項規定的「其他導致夫妻感情破裂的情形」處理。

第十章 扶養、撫養和贍養關係糾紛

一、扶養、撫養和贍養關係概述

扶養、撫養和贍養關係糾紛是家庭案件中關於家庭成員之間的經濟供養和生活扶助權利義務關係的糾紛。

1、扶養指平輩親屬之間依法發生的經濟供養和生活扶助權利義務關係，主要體現為夫妻之間和兄弟姐妹之間的扶養關係。但要注意的是，我國《中華人民共和國繼承法》第三十一條關於遺贈扶養協議的規定中所說的「扶養」,則不是因親屬關係而發生的,扶養人既可以是公民,還可以是集體所有制組織。

2、撫養指長輩親屬對晚輩親屬之間依法發生的經濟供養和生活扶助權利義務關係，主要體現為父母與子女，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的撫養關係。

3、贍養指晚輩親屬對長輩親屬之間依法發生的經濟供養和生活扶助權利義務關係，主要體現為子女與父母，孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母之間的贍養關係。

二、扶養、撫養和贍養關係的內容

（一）扶養關係

1、夫妻之間的扶養關係

《婚姻法》第二十條規定：「夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，有要求對方付給扶養費的權利。」

（1）夫妻之間扶養關係產生的確定標準。只有合法夫妻身份關係的存在，才產生夫妻之間的扶養關係。合法的夫妻是指符合結婚實質要件和形式要件的男女雙方，因此夫妻之間扶養權利和義務始於婚姻締結之日。

（2）夫妻之間扶養關係成立條件的確定標準。夫妻通常情況下各自都有獨立的經濟收入，相互間不發生扶養問題，但在一方無固定收入並缺乏生活來源、喪失勞動能力生活不能自理、雙方收入懸殊等情形下，夫妻一方就有權要求他方履行扶養義務。

（3）夫妻之間扶養關係消滅的確定標準。夫妻之間扶養關係是夫妻關係存續期間夫妻間享有的權利和承擔的義務，夫妻之間扶養關係消滅的確定標準是夫妻間身份關係的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻離婚。

2、兄弟姐妹之間的扶養

（1）兄、姐對弟、妹的扶養關係產生的確定標準。《婚姻法》第二十九條規定：「有負擔能力的兄、姐，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹，有扶養的義務。」根據上述規定，兄、姐對弟、妹的扶養義務是有條件的：

①兄、姐有負擔能力。負擔能力主要指能夠扶養未成年弟、妹的經濟條件和監護能力。如果負有扶養義務的兄、姐死亡或者失去負擔能力，對未成年弟妹的扶養義務即終止。

②父母已經死亡或無力撫養。父母已經死亡包括生理死亡和宣告死亡。根據《民法通則》第二十三條規定，公民下落不明滿四年，或因意外事故下落不明從事故發生之日起滿兩年的，人民法院可以根據利害當事人的申請宣告該公民死亡。撫養子女是父母的共同責任，父或母一方死亡，生存方仍應當承擔撫養其未成年子女的義務，同樣父或母一方失去撫養能力的，如患有嚴重疾病失去生活自理能力的，另一方仍然有撫養子女的義務。但這種情況下，成年的子女應當協助父或母撫養自己未成年的弟、妹。當父母都已死亡或都失去撫養能力的，根據《民法通則》第十六條第二款的規定，有負擔能力的兄、姐可以成為未成年弟、妹的監護人，承擔扶養他們的義務。

③弟、妹需要撫養。需要扶養的弟、妹未滿十八周歲，沒有獨立生活能力。如果他們年滿十六周歲但未滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為能夠獨立生活，就不應該由兄、姐繼續承擔扶養責任，但兄、姐自願提供經濟幫助的，法律不作限制。

（2）弟、妹對兄、姐的扶養關係產生的確定標準。《婚姻法》第二十九條規定：「由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養的義務。」根據上述規定，弟、妹對兄、姐的扶養義務是有條件的：

①弟、妹有負擔能力。如果弟、妹自己也缺乏勞動能力或沒有經濟來源，法律也不要求他們對兄、姐承擔扶養責任。

②兄、姐曾扶養過弟、妹。一般是指弟、妹在未成年時，因父母死亡或者父母無力撫養而由兄、姐扶養成年的。司法實踐中確定弟、妹是否系兄、姐扶養成年，是一項比較複雜的工作，應根據各類不同情況，綜合分析合情合理予以確認。

③兄、姐喪失勞動能力又缺乏生活來源確實需要扶養。

（二）撫養關係

1、父母對子女的撫養

根據《婚姻法》第二十一條的規定，父母對子女有撫養教育的義務，父母不履行義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。

（1）離婚不是給付撫養費的前置條件。撫養未成年子女是父母的法定義務，法律並沒有規定離婚是主張子女撫養費的前置條件，儘管夫妻雙方沒有離婚，子女也可以追索撫養費。如果雙方最終離婚，既可以要求法院對離婚後的子女撫養問題作出處理，也可以要求另一方一併支付婚姻關係存續期間應當給付的子女撫養費。夫妻在婚姻關係存續期間採取分別財產制的，由於財產的個人所有性質，夫妻需以各自的財產履行自己撫養子女的義務。而在沒有約定實行分別財產制的夫妻之間，雙方在婚姻關係存續期間的所得一般為夫妻共同財產，一方以自己的收入撫養子女可以視為另一方的共同撫養，這在夫妻關係正常的情況下的確如此。但是，在夫妻分居期間，夫妻財產實際上是處於分割狀態，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財產，其財產狀態與夫妻分別財產制或離婚後各自的財產關係相似。如果機械地理解法律，勢必使一些當事人藉此逃避自己應盡的法定撫養義務。父母對未成年子女的撫養義務是無條件的、強制性的，解除婚姻關係並不是父母給付子女撫養費的前提。故根據《婚姻法解釋三》第三條的規定，婚姻關係存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年的或不能獨立生活的子女請求其支付撫養費的，人民法院應予支持。

（2）「父母」包括養父母和形成撫養教育關係的繼父母，「子女」包括非婚生子女、養子女和形成撫養教育關係的繼子女。

（3）再婚關係終止，無論是因為離婚或因生父或生母死亡而終止，繼母或繼父與繼子女之間的撫養教育關係均不當然解除。

①生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續撫養的，子女應由生父母撫養。

②如果生父或生母死亡，在形成撫養教育關係的未成年子女無其他撫養人的情況下，一般不允許解除繼父母子女關係。但生父或生母還活著，繼父或繼母要求解除繼父母子女關係的，可以解除。

③由繼父母撫養教育的繼子女成年後，為維護老人的合法權益，繼子女應負擔贍養繼父母的義務，繼父母子女關係一般不允許解除。但如果雙方經協商一致或者雙方關係惡化無法和睦相處的，繼父母或繼子女提出解除繼父母子女關係的，可以解除。

④未形成撫養教育關係的繼父母子女關係，因雙方僅為姻親關係，在法律上不產生父母子女間的權利義務，因此在再婚關係解除或生父或生母死亡時，姻親關係隨之解除。

有關父母對子女的撫養糾紛更多出現在離婚訴訟中，包括撫養權的歸屬、撫養費的支付和探望權問題，前文第七節中已有詳述，在此不再贅述。司法實踐中，需注意以下兩個問題：

（1）人工授精子女的撫養權問題

由於人工授精所採用的精源不同，帶來的法律問題也有所不同。如果精源來自生父，則只涉及受孕的方法問題，所生子女與正常受孕所生子女的法律地位相同。而如果精源來自生父以外的男性，人工授精所生子女，因只和母一方有自然血親，而提供精源者與母並無婚姻關係，故只在母與子女之間存在單邊的自然血親關係，和父之間沒有自然血親關係，此種情形構成一種新類型的父母子女關係。

最高人民法院在1991年7月8日《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中指出：在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關係適用《婚姻法》的有關規定。該復函首先肯定了人工授精所生子女的法律地位與婚生子女的法律地位相同，由此產生的父母子女之間的權利義務關係應適用《婚姻法》有關父母子女權利義務關係的規定。其次也確立了人工授精所生子女作為夫妻雙方的婚生子女的條件，即人工授精是夫妻雙方一致同意的。這種一致同意的意思表示，可以是書面的，也可以是口頭的。

因此，應承認夫妻雙方在婚姻關係存續期間一致同意經人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，父一方雖然與該子女無血緣關係，仍然應對該子女盡撫養義務。

（2）親子關係訴訟問題

親子關係訴訟是身份關係訴訟的一種，主要包括婚生子女否認之訴和非婚生子女確認之訴，即否認法律上的親子關係或承認事實上的親子關係。

親子鑒定作為一種證據方法，其實施必須具有必要性與正當性。有利於子女的最佳利益構成必要性。所謂正當性，是指當事人在請求進行親子鑒定時，已具有推論親子關係存在與否的重要證據，使進行親子鑒定成為正當的收集證據的手段。因此請求確認親子關係的一方要承擔與其訴訟請求相適應的舉證責任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實，只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。

在處理有關親子關係糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間存在或不存在親子關係，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，由於親子鑒定使用的是人體生物學樣本，本人是否同意鑒定、同意採樣，關係到人權問題，人民法院不能強制當事人做親子鑒定，在這種情形下，人民法院可以根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十五條關於「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立」的規定作出處理。根據《婚姻法解釋三》第二條的規定，具體情形如下：

①對婚姻關係存續期間所生育的子女，夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關係不存在，並已提供必要證據予以證明的，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定確認親子關係不存在一方的主張成立。

②非婚生子女一方起訴請求確認親子關係，並提供必要證據予以證明，另一方沒有相反的證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關係一方的主張成立。

這裡需強調的是，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過分強調申請方的證明責任，勢必使申請方的實體權利難以得到保護；但如果忽略申請方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利於家庭關係的穩定和當事人隱私的保護。因此，此類案件的處理應注意舉證責任的分配，不能機械理解「誰主張，誰舉證」的原則，應根據當事人舉證能力、訴訟中主張與抗辯地位的轉換，科學地轉移和重新分配舉證責任。

2、祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的撫養

《婚姻法》第二十八條規定：「有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。」根據上述規定，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的撫養義務是有條件的：

（1）祖父母、外祖父母有負擔能力。祖父母有負擔能力的，應由祖父母承擔撫養未成年孫子女的義務，外祖父母有負擔能力的，應由外祖父母承擔此項義務。祖父母和外祖父母都有負擔能力的，應由雙方協商解決，從孫子女、外孫子女的切身利益出發，由條件較好的祖父母或外祖父母撫養較為妥當。對於已滿十周歲未成年的孫子女、外孫子女，應徵求其本人的意見。

（2）孫子女、外孫子女的父母已經死亡或無力撫養。

（3）孫子女、外孫子女未成年，需要撫養。孫子女、外孫子女尚未成年是指孫子女、外孫子女未滿十八周歲，尚不能獨立生活。祖父母、外祖父母對已成年的孫子女、外孫子女一般不再承擔撫養義務。

（三）贍養關係

1、子女對父母的贍養

根據《婚姻法》第二十一條第一款的規定，子女對父母有贍養扶助的義務。子女不履行贍養義務的，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的義務。

（1）「父母」包括養父母和繼父母，「子女」包括非婚生子女、養子女和形成撫養教育關係的繼子女。

（2）收養行為被人民法院確認無效的，養子女不負有法定贍養義務；收養關係解除後，經養父母撫養的成年養子女，對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養父母，應當給付生活費。

（3）繼父母與已經形成撫養教育關係的繼子女之間的贍養關係，不因繼父母與生父母之間的婚姻關係的消滅而消滅，曾受撫養教育的繼子女成年後對生活困難的繼父母應盡贍養義務。

2、孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母的贍養

《婚姻法》第二十八條規定：「有負擔能力的孫子女、外孫子女，對於子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。」根據上述規定，孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母的贍養義務是有條件的：

（1）孫子女、外孫子女有贍養能力。

（2）祖父母、外祖父母的子女已經死亡或無力贍養。

（3）祖父母、外祖父母需要贍養。對有固定收入或其他經濟來源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，其孫子女、外孫子女可以免除承擔贍養義務。

（完）