從新《婚姻法》的修改淺談立法的科學化/廖紀源

從新《婚姻法》的修改淺談立法的科學化

[ 廖紀源 ]——(2004-3-30) / 已閱24269次

從新《婚姻法》的修改淺談立法的科學化 法學的形成和發展，是以法律的逐步發達和廣泛應用為前提的，婚姻法學也不例外。1950年婚姻法和1980年婚姻法的頒行，是新中國婚姻法學前進道路上的重要的里程碑。堅持理論與實踐結合的原則，為進一步完善婚姻家庭法制而努力，是中國法學會婚姻法學研究會近年來進行的全部研究工作中的重中之重。這些研究既有宏觀的，針對婚姻家庭法制建設全局的，也有微觀的，針對婚姻家庭領域裡的各種具體法律制度、具體法律問題的。新《婚姻法》的出台無疑又是立法學界的又一大突出貢獻。應該說新《婚姻法》的修改和有關司法解釋的出台適應了我國社會經濟發展的需要，符合市場經濟條件下的新的婚姻關係的要求；也是我國婚姻法制度建設不斷完善的結果。不過，從立法學的角度和我國的立法實際來看，不少規定仍在一定程度上存有缺陷，尚不夠科學。本文試圖從立法學的角度客觀地分析某些立法的得失從而為日後的立法完善提供有益的思考。一、夫妻財產制度規定的缺陷（一）有關法定夫妻共同財產的規定的缺陷1980年《婚姻法》比較寬泛的規定了法定夫妻共同財產的範圍，即「夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產，歸夫妻共有，雙方另有約定的除外。」這一規定反映了夫妻關係的特殊性，也體現了在民事財產關係中約定與法定的效力層次。但是，該條規定將法定的夫妻共有財產範圍界定過寬，忽視了夫妻作為獨立民事主體的個體性，因而不利於保護夫妻一方因個人特定的身份或行為取得的私有財產所有權。因此新《婚姻法》在繼續以「婚後所得共有財產制」為基礎的前提下，採取列舉的方式規定了夫妻財產的範圍。就總體而言，新《婚姻法》的規定符合我國的國情，有利於保護弱者一方（特別是沒有勞動能力或勞動收入的一方）的合法權益，也有利於維持夫妻關係和家庭關係的穩定。但是，通過具體分析，不難發現新《婚姻法》的有關規定或者體現了事實上的不平等，或者與有關法律規定存在一定的矛盾。（二）、法定夫妻特別財產規定的缺陷新《婚姻法》第18條增加規定了「夫妻一方的特別財產制」。該條的規定，符合我國夫妻關係所呈現出的多元化、複雜化的發展趨勢，也有利於正確處理婚姻財產糾紛。但是其中有關「一方專用的生活用品」為夫妻一方財產的規定值得討論。（三）、約定財產制的缺陷約定財產制是法定財產制的必要補充。1980年《婚姻法》關於夫妻約定財產制的有關規定十分原則，即規定「夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。」這一規定表明了約定優先，但是，對約定的時間、內容、形式和效力等均未明確規定。因此，最高人民法院於1993年11月的司法解釋就夫妻財產的約定問題進行了具體規定，即「夫妻雙方對財產歸誰所有以書面形式約定的，離婚是按約處理，但規避法律的約定無效」。不過，最高人民法院的上述司法解釋也僅就約定的形式進行了具體化。關於夫妻財產的約定，「由於採取自由式約定」，而非限制性約定，對約定的時間和範圍、約定的條件和程序、約定的效力（對內、對外）、約定的變更及廢止等具體問題均無明文規定，這使夫妻約定財產關係不便操作，不適應市場經濟條件下夫妻對約定財產關係簡捷的需要。尤其是對夫妻財產關係的約定，為非要式行為，無須經登記或公證程序，使夫妻約定財產之缺乏公示性，不利於保護夫妻雙方及第三人的利益。從總體上看，新《婚姻法》上述規定仍然過於簡單，沒有形成制度化和體系化，具體表現為沒有明確約定的時間和沒有建立約定財產登記制度。（四）、夫妻財產制度立法建議1、夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產歸夫妻共同所有。夫妻共同所有的財產有：工資、獎金；經營、生產的收益；婚後取得的知識產權已經取得或將來取得的收益；贈與合同未確定只歸夫或妻一方的財產；一方用共同財產（工資或獎金）購買的個人專用生活用品；其他應當歸共同所有的財產。2、夫妻一方的財產有：一方的婚前財產；一方因身體受到傷害或的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；一方繼承所（包括法定繼承和遺囑繼承）得的財產；其他應當歸一方的財產。3、夫妻在結婚時、或結婚後，可以約定婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應採用書面形式，並在結婚的婚姻登記機關登記和備案。經登記和備案後的夫妻財產約定對夫妻雙方和第三人都有約束力。第三人在與夫或妻一方進行交易前有權與交易一方前往婚姻登記機關就夫妻財產約定的內容進行查詢。第三人在與夫或妻一方進行交易後，夫或妻一方則應與自己的財產對第三人負責。4、在法定財產與約定財產關係中，約定財產優先。二、離婚的法定理由的缺陷 　　現行婚姻法將准予離婚的條件規定為「感情確已破裂」，我認為存在著一定的弊端，理由有二：　　首先，「感情」本身並不是一個法律名詞，而是一個社會學名詞。感情是一個人的主觀心理態度，是個人的內心感受，具有抽象性、主觀性和可變性，它的可視性和可把握性都是極差的，法官難以識別和辨認。如果以此為依據，必然在案件的審理中過多地帶有個人主觀因素，使法律失去公正性和嚴肅性。 　　其次，「感情確已破裂」並非是可提起離婚之訴的充分必要條件，即感情破裂只是引起離婚的原因之一。因為感情並不等於婚姻生活的全部，而只是婚姻生活中的一部分，婚姻生活還包括比如物質生活、處理和其他家庭成員之間的關係、性生活等多方面的情況。如果以感情是否破裂作為離婚的法定理由，那麼，如果感情外的因素導致婚姻關係無法維持，法律又有什麼必要去強行加以維持呢? 　　所以，將「感情確已破裂」作為離婚的法定理由並不恰當，筆者認為，應該改為「婚姻關係確已破裂」，理由如下： 1、從法律用語的科學性和嚴謹性來看，「婚姻關係」是一個法律名詞，婚姻關係是一種用法律調整和確認的社會關係，應使之真正納入法律調整和確認的範疇。 2、從婚姻的本質來看，結婚這一法律行為使得夫妻雙方建立了婚姻關係，從而夫妻之間的權利義務關係就應受到法律的調整，而離婚就是為了解除這種關係，所以，判決離婚的法定理由應以這種婚姻關係確已破裂為前提。 3、從我國的司法實踐來看，婚姻關係是一種法律關係，雙方的權利義務都是具體的，相應地，離婚的法定條件更具有明確性和可操作性，這樣能杜絕審判人員的主觀臆斷，增加執法的透明度，也可以提高法院的辦案效率，更好地解決當事人離婚難的問題。 4、從國外立法和我國過去立法的經驗來看，美國婚姻法將「婚姻關係已無可挽回的破裂」作為離婚的根本理由；法國婚姻法則規定「一方逃脫婚姻的社會責任，可以成為另一方提出離婚的理由」。兩個國家都將婚姻關係是否破裂作為了離婚的法定理由。我國1953年中央法制委員會有關婚姻問題的解答中也曾把「不能繼續維持夫妻關係」作為離婚的標準。將「婚姻關係確已破裂」作為離婚的法定理由，也符合我國國情。 三、婚姻法修改爭論的焦點及立法注意問題（一）、補辦結婚登記，婚姻關係應從登記日期算《解釋》中的第四條規定：「男女雙方根據婚姻法第八條補辦結婚登記的，婚姻關係的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質的要件時起算。」根據這條規定，補辦結婚登記的，婚姻關係的效力不是從登記時起算，而是從雙方符合結婚實質要件時起算。顯然這是是補辦結婚登記的法律效力有了溯及力，即溯及到未婚而同居的期間，這就等於承認了登記前的事實婚的法律效力，這是與《婚姻法》第八條以及《婚姻登記管理條例》的規定精神相抵觸的。《婚姻法》第八條規定：「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行婚姻登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證。即確立夫妻關係。未辦理結婚登記的，就應當補辦登記。」根據這一法律規定，夫妻關係的確立是以辦理結婚登記取得結婚證為準。1994年2月1日民政部公布實施的《婚姻登記管理條例》中也規定，夫妻關係的確立，以到婚姻管理部門辦理結婚登記手續領取結婚證為準。對未辦理結婚登記手續而同居的，不再承認其事實婚姻關係。而《解釋》的第四條規定的婚姻效力不是從登記時起算，而是從雙方符合結婚實質要件時起算，這和《婚姻管理條例》的規定精神也相違背，也和我國不承認事實婚姻的現實情況相違背。所謂實施婚姻也就是沒有經過登記的非法同居。非法同居既是法律所否定，也是道德上所譴責的。對先同居後登記具有溯及力，實際上是保護了履行法定登記手續之前，那一段未婚而非法同居的非法關係。特別是當前不重視結婚登記的現象日益增多的情況下，《解釋》中的第四條規定，在客觀上會助長非法現象的進一步泛濫。（二）、未辦理結婚登記而以夫妻名義同居者，不得以配偶身份助長繼承權《解釋》中的第六條「未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權的，按照本解釋第五條的原則處理」。那麼，再看第五條第二款的規定，「（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施後，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；為補辦結婚登記的，按解除同居關係處理」。這種限定很不嚴肅，這樣一來就使得同居關係的男女，一方死亡，另一方要主張繼承權，就可以補辦一個結婚手續，按夫妻關係繼承遺產。沒辦法辦理結婚登記的，法院還「應當告知其在案件受理前補辦結婚登記。」這意味著可以和死去的人辦理結婚登記手續，有點像古代的冥婚，不僅不合理，而且是極其荒唐的。在法律上，無論是自然死亡好事宣告死亡，人死之後人格即行消滅，與之關聯的一切民事權利都隨之消滅，當然不能再發生婚姻關係。因此，未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記，而以夫妻名義共同生活的男女，不應享有任何配偶權。當然也不能以配偶身份主張繼承，更不應該與死亡的一方補辦婚姻登記手續再繼承。這是於法於理都是說不通的。（三）、對《婚姻法》第八條中「應當補辦」質疑1、相關規定在《婚姻法》第八條規定：「未辦理結婚登記的，應當補辦登記。」該規定言下之意便是可以通過結婚登記手續的事後補辦，而使得原本欠缺形式要件婚姻的效力變為合法有效。那麼，對婚姻法這一規定應如何正確解釋呢？全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會研究室編寫的《中國人民共和國婚姻法條文釋義及實用指南》中指出：「補辦登記並不意味著凡未辦理結婚登記的在補辦登記時，婚姻登記機關都要予以登記。婚姻登記機關在補辦登記時，同時要進行審查，對符合結婚實質要件，只是沒有辦理結婚登記手續的，應當予以登記，發給結婚證；對不符合結婚實質要件的，則不予登記，因為婚姻法已明確規定不符合結婚實質要件的婚姻無效。「從中不難看出欠缺結婚實質要件並不必然導致所締結的婚姻無效，其效力狀況待定於是產生了一個問題：現行婚姻法與在此之前其他機關所頒布的相關法律就同一情況便有著不同的規定。針對欠缺形式要件婚姻的效力問題，在1989年11月21日《最高人民法院關於人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）中規定：「自民政部門新的婚姻登記管理條例施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關係管理。」而民政部發布的新的即1994年2月1日的《婚姻登記管理條例》第24條規定：「未到法定結婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結婚條件的當事人未經結婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關係無效，不受法律保護。」從上述的規定中可得知的是欠缺結婚形式要件的婚姻關係是種非法同居關係，其效力為無效，並且是絕對無效的，不受法律的保護。《婚姻法》與《婚姻登記管理條例》、《若干意見》就同一問題有兩種截然不同的規定，而該兩種不同規定對當事人的權益問題的處理會產生不同的結果；對法官給案件定性時提供了不同的依據。從法的位階看來，《婚姻法》屬於法律，《若干意見》是於司法解釋。司法解釋的效力要低於憲法、法律的效力。可見，《婚姻法》的效力要高於《婚姻登記管理條例》、《若干意見》的效力，因此，在對欠缺形式要件婚姻的效力的認定問題上，應當以《婚姻法》的規定為，即是「未辦理結婚登記的，應補辦登記」。2、關於「應當補辦」的異議立法的過程是一個將習慣變為法律的過程。習慣是一種始終如一的行為方式，由於習慣被人們接收，人們總是按照習慣形式，從未猶豫過。婚姻作為男女兩性的結合，並不僅僅涉及到婚姻當事人自身，而且還關係著社會、國家與他人。因此，對婚姻的成立要求有一個公示的方式，並且該種方式應當為當時的社會制度所承認。《婚姻法》第8條規定「應當補辦」，使得曾經一度遭受否定的事實婚姻再次的被提起。該規定對以往法律對事實婚姻的定性與以更改，是為不妥。既然欠缺形式要件的婚姻可通過補辦登記手續而變為合法有效，那麼，對於欠缺形式要件的婚姻，在符合結婚實質要件的前提下，應給其定性為事實婚姻；一方若啟事「離婚」的，就應以離婚關係定性，而不應以非法同居關係定性。從而使得以不為承認的事實婚姻再一次提出並再一次取得合法的地位。這是的法律的穩定性受到影響。針對同一個問題，朝令夕改、左右游擺，會直接影響立法的權威性，是執法的法官陷入尷尬的地步。不論是無效婚姻也好，還是應當補辦結婚登記也好；不論是非法同居關係也好，還是事實婚姻也好，法律衝突的存在是事實。這也並不是說針對同一問題的處理一定要強於原有的法律規定。然而法律應有其延續性，為確保婚姻的有效性，對待婚姻成立上的實質要件和形式要件法律上應當一視同仁，不應厚此薄彼，適時行事。據此，筆者認為：「應當補辦」的規定不妥，宜將未經結婚登記的情形規定到婚姻無效的法定情形中去。四、綜述以上為本人對於《婚姻法》立法修改中涉及到的一些法律問題科學化的一些看法及思考。不足之處懇請老師不吝指正.
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