某縣匯通擔保有限公司工商行政管理處罰爭議案

[案情]申請人：某縣匯通擔保有限公司。被申請人：某縣工商行政管理局。複議機關：某縣人民政府。2011年，申請人將自有資金1000萬元借給某房地產開發有限公司並收取利息180萬元。被申請人某縣工商行政管理局查實後，認為申請人的行為違反《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項的規定，並於2011年6月1日作出工商案字〔2011〕83號行下處罰聽證告知書，擬對申請人違規放貸行為予以取締、沒收違法所得180萬元並處罰款10萬元。6月2日，申請人按照被申請人要求預先繳納了60萬元。7月7日，申請人向縣地稅局申報和繳納了企業所得稅45.64萬元。此後，被申請人又發現申請人另借給某葯業集團有限200萬元並收取利息17.0667萬元。9月13日，被申請人重新作出工商案字〔2011〕83-2號行政處罰聽證告知書，擬對申請人違規放貸行為予以取締、沒收違法所得60萬元。9月29日，被申請人根據《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款規定，作出工商案字〔2011〕83號行政處罰決定，將申請人收取的利息扣除繳納的企業所得稅後，認定申請人的違法所得為151.42萬元，對申請人「違規放貸的行為依法予以取締；沒收違法所得60萬元，上繳國庫」。申請人不服向某縣政府申請行政複議。本案經審理後，行政複議機關以認定事實和適用依據錯誤、濫用自由裁量權、違反法定程序為由，撤銷被申請人所作的行政處罰決定，並責令返還申請人60萬元。[評析]一、適用依據錯誤。本案爭議的焦點在於申請人的行為是否屬於應當取得《金融許可證》從事的金融業務活動。根據特別規定優於一般規定的原則，本案應當按照國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》由中國人民銀行認定，被申請人並無認定權。被申請人發現申請人可能存在涉及金融前置許可的無照經營行為時，應依據《無照經營查處取締辦法》十四條第二款規定，將案件移送給中國人民銀行查處。被申請人依據《無照經營查處取締辦法》第十四第一款的規定，以「違規放貸」替代違反應當取得《金融許可證》從事的金融業務活動予以查處取締，屬於適用依據錯誤。二、事實認定錯誤。申請人的利息收入和繳納的企業所得稅涉及兩種不同的法律關係。被申請人用繳納的企業所得稅折抵違法所得，屬於基本事實認定錯誤。三、濫用自由裁量權。按照《無照經營查處取締辦法》十四條第一款規定進行處罰，應當是沒收違法所得的全部並處罰款。被申請人只作出沒收部分違法所得，且未並處罰款，明顯超越了自由裁量範圍，屬於濫用自由裁量權行為。四、違反法定程序。先裁決後執行是法律規定的程序。被申請人在未做出行政處罰決定前，就要求申請人先行繳納60萬元於法不符。[提示]隨著各類新型案件不斷出現，對當前行政執法提出了更高的要求。本案所涉的無照經營行為通常分為四種類型：一是不涉及專項許可的無照經營；二是涉及前置許可，且前置許可審批部門有查處取締權的無照經營；三是涉及前置許可，但前置許可部門無查處取締無照經營；四是專項許可審批後置的無照經營。在查處取締無照經營時，應遵循特別規定優於一般規定的原則，優先適用特別規定。當對無照經營行為是否違反特別規定難以確定時，應按專門主管部門優於一般管理部門的原則，優先由專門主管部門認定。具體為：1.對無需專項許可即可取得營業執照，以及已經依法取得專項許可，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為，應由工商行政管理部門為主查處取締，其他部門配合。2.對擅自從事涉及前置許可項目的無照經營行為，法律法規已明確了專門主管部門有查處取締職責的，查處取締工作應以專門主管部門為主，工商行政管理部門配合。3.對擅自從事涉及前置許可項目以及專項許可後置的無照經營行為，許可部門無取締權的，應由工商行政管理部門為主，其他部門配合。在社會轉型時期，為更好地處理各類矛盾糾紛，防止多頭執法、盲目執法甚至以罰代管，行政複議機關應當充分發揮監督職能作用，從糾正個案來推進行政執法規範化建設，提升行政執法的社會管理功能。
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