邱興隆：西方刑罰一體論的九大模式

07-29

邱興隆：西方刑罰一體論的九大模式

●邱興隆

　　形形色色的報應論、一般預防論與個別預防論,從不同的角度對刑罰的根據的解說各具合理性,但又均具有或此或彼的局限性與片面性。因此,它們都不是對刑罰的根據的完整解說。有鑒於此,當代西方學者在刑罰根據問題上基本上持折衷態度,試圖從對諸種刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據的趨於完整的解釋。由此,形成了取傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。作為一種自成一體的刑罰根據論,一體論以熔報應與預防為一爐為特色,但是,不同的一體論者在為什麼要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異,從而形成了不同的一體論模式。

　　一、費爾巴哈模式

　　在近代,率先追求報應與功利相折衷者,也許當推費爾巴哈。費爾巴哈以關於人是權衡利弊、趨樂避苦的理性動物的假定為根據,提出了其著名的心理強制說。他認為,所有違法行為的根源都在於趨向犯罪行為的精神動向即動機形成源,它驅使人們違背法律。而人之所以形成違法的精神動向,是因為受了潛在於違法行為中的快樂與不能得到該快樂時所潛在的不快的誘惑或驅使。只有順應人趨樂避苦的常情,使違法行為中蘊涵某種痛苦,才能使具有違法精神動向的人在違法行為可能帶來的樂與苦之間進行權衡,並因違法行為可能帶來的苦大於其可能帶來的樂而自我抑制違法的精神動向,使之不發展成為犯罪行為。而刑罰通常意味著痛苦,因而構成對意欲犯罪者的一種心理強制,亦即構成阻止其違法的精神動向轉化成犯罪行為的心理障礙。

　　以心理強制說為基礎,費爾巴哈進一步提出了立法威嚇論。他認為,刑罰通常意味著痛苦,它可以通過心理強制而使意欲犯罪的人自我抑制違法的精神動向,使之不發展為犯罪行為。這就要求人們確信痛苦與犯罪不可分,即確信一定的違法行為必然招致一定的刑事制裁。而使刑罰與犯罪相聯繫的唯一中介是用法律進行威嚇,亦即要使人們確信痛苦與刑罰不可分,痛苦與犯罪的聯繫必然是由法律進行威嚇。據此,費爾巴哈提出,刑罰之在立法上存在的根據是威嚇亦即一般預防。

　　如果費爾巴哈僅僅將對刑罰的根據的認識限於立法威嚇,那麼,我們必然將其理論歸於一般預防論。然而,費爾巴哈雖然將威嚇作為刑罰之在立法上存在的根據,但不但不主張而且極力反對以威嚇的需要作為審判上適用刑罰的根據。他認為,一般說來,如果刑罰不是按照刑法法規來科處,而是按照預防、威嚇(指司法威嚇引者注)來科處,那麼,刑罰法規還有什麼目的呢?如果以預防、威嚇的原理為根據,那麼,所有的刑罰法規(在這裡,我指的是確定的刑罰法規)就沒有存在的價值了。即是說,如果審判者在法律的規定之外將預防或威嚇作為適用刑罰的根據,刑法對於審判者也就毫無制約的意義。基於對司法威嚇的否定,費爾巴哈提出不管在哪種場合,只有以犯罪人犯了罪為理由才能科處刑罰,犯罪人也是人,反對審判上因將威嚇作為適用刑罰的根據而無罪施罰與將犯罪人僅僅作為實現社會目的的手段,從而將報應引作了審判上適用刑罰的根據。不僅如此,與其立法威嚇論相對應,費爾巴哈還反對所謂的道德刑法,提出了市民刑法的概念,強調法律至上,認為法官的任務是使犯罪人依法受到罪有應得的懲罰,即讓法定的刑罰變為現實的刑罰:刑罰法規賦予法官按照刑罰法規處罰犯罪的全部義務,法官是為該法律服務的僕人。法官只有嚴格遵守法律,才是其名副其實的僕人,從而將道義報應論排斥在審判上適用刑罰的根據之外,而將法律報應作為了審判上適用刑罰的唯一根據。

　　由上可見,費爾巴哈的刑罰根據論既因反對將一般預防作為審判上刑罰之適用的根據而不同於單純的一般預防論,又因主張刑罰之在立法上存在的根據不是報應而是一般預防而不同於單純的報應論,而是將立法一般預防論與法律報應論相結合的一種折衷論。

　　二、邁耶模式

　　與費爾巴哈相似,德國學者邁耶也是按刑事活動的階段性來討論刑罰的根據。他將刑事活動分為刑的規定、刑的量定與行刑三個階段。但是,與費爾巴哈的觀點相反,邁耶認為,在刑的規定亦即立法階段,刑罰的根據是報應,即立法者對輕重不同的犯罪規定相應的輕重不同的法定刑,具有報應的意義;在刑之量定亦即審判階段,刑罰的根據是維護法,即法官審判時對行為人的行為是否構成犯罪予以確定和量定刑罰,具有維護法律的規定與尊嚴的意義;在刑罰的執行階段,刑罰的根據是個別預防,亦即行刑機關根據法律與政策對服刑人實行教育改造,使之復歸社會,具有預防意義。因此,邁耶實際上提出了一種立法與量刑以報應為根據、行刑以個別預防為根據的報應與個別預防結合論,他將這一理論稱之為分配理論。

　　邁耶的折報應與個別預防論之中的一體論模式,得到了日本學者大冢仁與福田平等人的擁護。他們認為,刑罰之在立法上的存在,是出於報應的需要;對犯罪人執行刑罰以教育改造犯罪人為宗旨。至於刑罰的適用,則具有雙重意義:一方面,它適用的是立法上根據報應而確立的刑罰,因而仍然是以報應為基礎;另一方面,刑罰的適用對象又是具體的犯罪人,它應該考慮教育與改造犯罪人的需要,因而也是為個別預防創造前提條件。因此,在審判階段,刑罰的適用應該奠基於報應與預防犯罪的共同需要之上。

　　三、奎頓模式

　　在英語國度,奎頓是較早提出一體論的學者,其主張一種邏輯與道德分立模式。

　　奎頓認為,報應注重的是刑罰與犯罪在邏輯上的聯繫。他論證道,當一個人對另一個人說,我要懲罰你,而他被質問為什麼時,他不能回答說什麼也不為或者為了你沒有乾的某種事情。因此,當我們說懲罰包含罪過時,這與應該包含能夠屬於同一類型的判斷。既然如此,像某些人所主張的一樣,因為譴責無辜者有用而這樣做,是沒有根據的。相反,在這些情況下,不具備懲罰的真正的條件。因此,報應並非為懲罰的施加提供一種道德根據,而是就懲罰一詞的使用提供一種解釋。與此不同,功利主義包含對刑罰的一些可能的道德態度,而只要懲罰一詞被按照基本屬於報應主義的論點來理解,這些態度便無一涉及報應主義者所引起的可以異議的後果。即是說,只要懲罰被界定為是犯罪的必然的邏輯後果,沒有犯罪便不存在懲罰,報應主義關於功利論可能刑及無辜的責難,便可以得到避免。這樣,在奎頓看來,報應與功利的傳統矛盾迎刃而解。因為兩者回答的是完全不同的問題,報應論回答的是在邏輯上我們什麼時候能夠懲罰的問題,而功利論回答的是在道德上,我們什麼時候可以或應該懲罰的問題。簡言之,奎頓主張報應論與功利論之間本不存在矛盾,兩者之間的爭端完全是人為的,報應論是立足於邏輯的角度而攻擊功利論,功利論則是基於道德的立場而責難報應論。而只要給出一個兩可答案,即刑罰的邏輯根據在於報應,其道德根據在於功利,刑罰的根據便可以得到完整的解釋。

　　四、哈特模式

　　在英語國度,影響最大的一體論者是哈特,他提出了一種較為複雜的一體論模式。

　　哈特認為,討論刑罰的根據,首先應該將刑法的一般正當目的與刑罰的分配問題區分開來。刑罰的一般正當目的是指為什麼以及在什麼情況下刑罰是一種應該維護的好的制度,刑罰的分配是指個人通過什麼樣的方式才能受刑罰懲罰以及應該給其以多重的刑罰懲罰,它因而又分為刑罰的分配資格問題與刑罰的分量問題。

　　刑罰的一般正當目的亦即刑法的直接目的,它無疑是功利性的。立法者將某些行為規定為犯罪,是為了向社會宣告,不得實施這些行為並確保少發生這樣的行為。這便是把任何行為當作刑事違法行為的一般直接目的。刑法的這一直接目的,不是報應而是功利的理由是如此明顯,以致即使是報應論者,他們雖然把人為法視為加強道德本體(它本身被視為神法或自然法)的唯一手段,在證明刑罰的正當性時,不求助於有益於社會的後果,而只求助於對那些以其違法行為擾亂道德秩序的人施加痛苦的做法的內在價值,但並不否認刑事立法的目的是把某些類型的行為當作行為的法律準則確定下來(在這方面,立法與早已存在的道德規則是一致的),以確保人們的行為符合這些標準。因此,刑法以禁止與減少犯罪為目的,應該是一個不爭的事實。

　　然而,哈特認為,刑法的目的是功利性的,只能說明形成刑法規範的根據是功利性的,而不意味著適用刑法規範的根據也是功利性的。刑法規範的適用,包括對什麼人施加刑罰與施加多重的刑罰,因而屬於刑罰之分配的範疇。哈特雖然認為刑罰的一般正當根據是功利而不是報應,但主張報應在刑罰的分配中佔有重要地位。按照哈特的劃分,報應既包括作為刑罰一般正當理由的報應又包括刑罰的分配中的報應。作為刑罰一般正當理由的報應回答的是懲罰的正當根據是什麼作為分配中的報應回答的是可以懲罰何種類型的行為與懲罰應該多嚴厲。作為一般正當理由的報應指的是對在道德上有罪過的罪犯施加懲罰之苦,而作為分配中的報應則是指如果而且只有如果某人自願地作了某種在道德上錯誤的事,他才可以受到懲罰以及對他的懲罰必須以某種方式對稱於或對等於其犯罪之惡。哈特不承認作為一般正當理由的報應的正當性,認為它要麼是完全迴避了刑罰的正當根據問題,要麼是改頭換面的功利主義,但是,他同時又認為報應對刑罰的分配的正當性具有決定性的意義,亦即主張刑罰的分配必須受制於因犯罪而施加與罪刑相適應的分配原則。

　　哈特從以上兩方面的分析得出結論,只有以預防作為一般目的而又在分配上受制於報應的刑罰才是真正正當的刑罰。關於將功利與報應如此統一的必要性,他做了如下極具說服力的闡述:只要承認,這樣兩種主張是完全一致的,即既主張刑罰制度的總的正當目的是其有益的效果,又主張對這一總目的的追求因服從刑罰只因某一犯罪而施加於某一罪犯的分配原則的要求而受到限制或限定,便可以在很大程度上避免功利主義與其論敵之間混亂的無謂的論爭。

　　應該強調指出的是,哈特在刑罰的分配問題上不是持絕對的報應論。他認為,報應無疑是將刑罰僅僅限於既已犯罪者與使刑罰的分量不超出犯罪的嚴重性的有力保障。但是,報應又要求對只要是構成犯罪者便施加刑罰,而無論預防犯罪是否需要對之實際動用刑罰;並在雖然實施了重罪但預防犯罪不需要重刑的情況下適用重刑。而事實上,這種情況下的施加刑罰與施加重刑不但是不必要的而且還會被視為不正義的。因此,他認為,報應對刑罰的分配的限制應該只限於阻止無罪施罰與輕罪重罰,而不應該排斥特定情況下的有罪不罰與重罪輕罰。具體地說,便是:其一,在刑罰是否施加問題上,應該按報應的要求只將刑罰施加於有罪者而不施加於無罪者,並據此避免基於功利的要求而可能出現的刑及無辜,但是,當預防犯罪不需要發動刑罰時,可以不按報應的要求發動刑罰;其二,在所施加的刑罰應該多重問題上,應該按報應的要求限制所分配的刑罰的上限亦即所分配的刑罰最重不得超過犯罪的嚴重性所允許的限度,但是,當預防犯罪的需要所決定的刑罰輕於報應所決定的刑罰時,可以根據預防需要而分配輕於報應所決定的刑罰,簡言之,便是所分配的刑罰可以基於預防需要而輕於但不能據此重於與犯罪的嚴重性相適應的刑罰。

　　在哈特的一體論模式中,一般預防、報應與個別預防均佔有一席之地。決定哪些行為應該作為刑罰懲罰的犯罪的根據是一般預防與個別預防,決定刑罰應該在什麼樣的條件下發動與所分配的刑罰的分量的主要根據是報應,但一般預防與個別預防可以作為免除刑罰的發動與減輕所分配的刑罰的分量的根據。

　　五、帕克模式

　　受哈特模式的影響,帕克提出了另一種報應限制功利模式。這一模式以承認報應論與功利論是兩種互不相同的刑罰根據論為前提,但認為單純的報應與功利都不是對刑罰的根據的完整解釋。功利是刑罰的目的所在,它從目的對手段的要求亦即合目的性的角度決定著刑罰的正當性,而報應是刑罰獨立於目的之外的根據,它制約著對刑罰的功利目的的追求,因此,只有既以功利為目的又受報應的制約的刑罰才是完全正當的刑罰。

　　帕克以對預防論與報應論的利弊的分析作為著手點。

　　就一般預防而言,它是能夠為刑罰的施加提供一種一般化的先驗的根據的唯一的功利目的。它是我們不用仔細檢查刑罰能夠適用於其中的具體情況便就懲罰所有人實施的所有犯罪預先接受的唯一目的。即是說,一般預防作為刑罰的根據,具有兩方面的優點。其一是,它可以解釋刑罰在所有情況下的適用而不只是解釋刑罰在部分情況下的適用,因為無論什麼樣的犯罪,都是有害的,因而是需要刑罰預防的。這樣,以一般預防作為刑罰的根據,不致因為不能解釋刑罰在所有情況下的適用而使得刑罰在部分情況下的適用無據可依。另一方面,一般預防是不需要對刑罰的適用的具體情況進行經驗分析便能為人所接受的刑罰根據,因為刑罰具有一般預防的作用是一個常識性的命題。換言之,一般預防是一個先驗的範疇,亦即不是客觀實在在人類意識中的反應,而是人類理智所固有的一個範疇。因此,將一般預防作為刑罰的根據,易於為人所接受。與此不同,個別預防作為刑罰的根據即不具有一般性,又不是先驗的。因為恐嚇、剝奪犯罪能力與康復都是不完全的與零碎的目的,而且,其在任何特定情況下的中肯性總成其為問題。也就是說,個別威嚇、剝奪犯罪能力與矯正雖然在不同的情況下可以對刑罰的適用作出解釋,但其中無一可以對刑罰在所有情況下的適用作出全面的解釋,特定的個別預防目的可以解釋刑罰在一種場合的適用,但無法解釋刑罰在另一場合的適用。而要確定何種場合以何種個別預防目的來解釋,不是一個先驗的問題而是一個需要經驗實證的問題。因此,個別預防只在特定情況下才具有作為刑罰根據的正當性。

　　然而,一般預防也罷,個別預防也好,均或明或暗地與道義責任相抵觸。道義責任不允許對不具有道德罪過者與具有免責理由者適用刑罰。而一方面,一般預防要求刑罰具有確然性,基於道義責任的要求而免除刑罰,可能破壞這種確然性:當從事了犯罪行為的人被允許提供辯護理由時,便產生了一種重要的不確定性的來源,因為可以提供與相信虛假的免責理由。這給了可能正在為犯罪行為而精心打算的其他人以希望,以致功利的損。另一方面,個別預防要求只要是具有人身危險性者便施加刑罰,至於犯罪人是否具有道義責任,可以在所不問。基於這兩方面的理由,功利的需要要求免責理由不被接受。

　　功利論對道義責任的排斥,在我們能夠確定刑罰所造成的損害小於其所避免的損害的前提下,可以認為是自圓其說而能夠證明是正當的。因為功利論的核心原理在於利害權衡。據此,如果刑罰的根據在於預防,那麼,刑罰只有在其所造成的損害小於其所避免的損害時,才有正當性可言。如果我們能夠肯定,刑罰的威嚇所避免的損害大於為保持威嚇可信所必要的哪怕是最低限度的刑罰的施加所引起的損害,或者,如果我們能夠同樣地肯定適用於恐嚇、剝奪犯罪能力或者康復的個別化的措施的主張的同樣的算計的結果,那麼,我們可以,我不是說我們會有能力確定預防犯罪是施加刑罰的一種足夠的根據。在這種情況下,將道義責任撇於一邊而僅僅根據功利的理由適用刑罰,便是正當的:如果功利的算計產生清楚的回答,在提出原理的過程中,對於道德上的應受譴責性或責任置之不理,便是可以證明為正當的。然而,我們不具有確定以預防為根據的刑罰所造成的損害小於還是大於所避免的損害的能力。這樣,即使我們承認功利論是對刑罰的根據的唯一合理解釋,以功利為根據的刑罰的道德性也仍然是一個模稜兩可的問題。因為我們即可認為刑罰的利大於弊,也可以認為其弊大於利,相應地,根據功利的理由,即可以認為刑罰是正當的,也可以認為刑罰是不正當的。正是如此,功利論對道義責任的拋棄使得我們被迫承認刑罰在道德上的模稜兩可。

　　對道義責任的拋棄還必然導致刑罰產生副作用。這些副作用主要表現在兩方面。其一是,拋棄道義責任意味著可以懲罰道義上的無辜者,而這不但不能使守法的價值得到肯定,而且會消弱人們的守法意識。因為懲罰道德上的無罪者並不強化人們對一位守法者的認同意識,而恰恰削弱它。免責理由得不到允許的社會會是美德確實應該有其報酬的社會。如果一個人施加損害,哪怕他不能因為這樣做了而受到譴責,他也可以受到懲罰,那麼,還有什麼比這樣的認識更為肯定地會削弱人的這樣的意識避免故意的、鹵莽的或者疏忽的施加損害於其他人是重要的呢?如果我們被主張應該就我們不能控制而實施的事情負責任,便很少有避免我們本來能夠不做的事情的刺激。人們可能一不做,二不休。其二是,拋棄以道義責任為基礎的刑罰有失公正,而不公正的刑罰最終是無用的刑罰。它既因為它不能預防犯罪也因為預防犯罪不是法律規則的最終目的而無用。關於為什麼不公正的刑罰不能預防犯罪,帕克未作具體論述,他所著力論述的是不公正的刑罰即使達到了預防犯罪的效果,也因為預防犯罪不是刑罰的最終目的而無用。在他看來,法律的最終目的應該是自由,因此,法律在促成自由方面的作用才是評價其價值的真正標準。雖然預防犯罪是自由賴以生成的條件,但是,刑罰是以剝奪或限制自由的方式來預防犯罪,因此,即使不公正的刑罰達到了預防犯罪的效果,其也因構成對自由的過分剝奪或限制而在促進自由方面一無所成。在一個自由社會,法律,包括刑法,必須最終根據其在促進人的自由方面的成功以及個人成長與發展方面的能力來評價。如果自由要生成,預防犯罪便是所要求的環境保護的一個基本方面。但是,它是一個否定的方面,而且是以忠誠的熱情追求但可能以產生這樣一種環境而告終的一個方面,在其中,所有人都安全但誰也不自由。

　　基於以上分析,帕克定論,對刑法的功能的一種大致屬於預防的看法的事實是無可批駁的。除此以外任何的東西都是最純粹的野蠻。但是,這樣一種純粹預防的看法一種象在今天一樣得到對控制人類行為的可能性的一種科學的與決定論的態度所強化的看法,帶有這樣的危險,即對預防犯罪的目的的一味追求會藐視並最終挫敗法律的最終目的,這一目的是要自由而不是抑制。因此,預防論作為對刑罰的根據的解釋雖有其合理性,但是,單純的預防論不構成對刑罰根據的完整解釋。拿帕克的話來說,便是刑罰旨在預防犯罪的實施,是刑罰的一項必要的條件,但不是其充分的條件。

　　報應論主張刑罰以懲罰本身為目的。但是,懲罰不是一種美德,而只是一種不得已的東西。也就是說,懲罰是給人造成損害的手段,不值得社會作為目的追求,它的價值不在於其本身,而在於其是預防犯罪的必不可少的條件。換言之,懲罰的價值不是內在的,而是工具性的。因此,報應論也不是對刑罰的根據的唯一解說。但是,報應作為刑罰的根據又具有合理的一面。報應論主張道義責任是刑罰賴以發動的前提,只有在具有道德罪過的情況下,才能發動刑罰,沒有道德罪過或具有免責理由者不能成為刑罰的對象。而這構成刑不及無辜的有力保證,可以在很大程度上避免刑罰的不公正性。因此被適用刑罰的人被認定在允許其行為被描述為應受譴責的情況下實施了一種犯罪,是懲罰的必要的條件,但又不是其充分的條件。

　　正由於功利論的優點在於主張預防犯罪是刑罰的目的,其缺陷在於其拋棄了責任與刑罰之間的聯繫,而報應論的優點在於強調責任與刑罰之間的聯繫,其缺陷在於主張懲罰是刑罰的目的,因此,只有兩者取長補短,相互結合,互相補充,才是對刑罰根據的完全解釋。具體說來,一般預防是刑法的一般正當目的所在,只有應該受到刑罰遏制的行為才能作為犯罪。但是,對這一目的的追求必需受報應的限制。在刑法對將譴責作為適用刑罰的一種前提的傳統的強調中,我看到了一條重要的限制性原則。但是,它是一條限制的原則,而不是行動的一項正當根據。說我們之所以應該懲罰人,是僅僅因為他們在我們稱之為該受譴責的情況下實施了犯罪,這是錯誤的。說除非我們能夠說他們的行為是應受譴責的,我們不應懲罰實施犯罪的那些人,則是正確的。即是說,根據一般預防而發動刑罰時,必須考慮行為與行為人的應受譴責性。即使在根據一般預防應該發動刑罰的情況下,如果行為或行為人不應受譴責,也不得發動刑罰。換言之,刑罰的發動不但應該以一般預防作為根據,而且還應該受責任的制約。至於個別預防,它因為不是刑罰的先驗根據而不是發動刑罰的充分根據,但是,懷疑被限於對康復作為懲罰的一種先驗的根據的依賴,它不擴展到在我們根據其它理由決定懲罰制度在道德上是否正當的情況下,關於具體的罪犯應該如何受到處理。實施康復理念的作用不在於決定刑罰是否正當,也不在於決定那些類型的行為應該被弄成是犯罪。但是,一旦一項懲罰的決定被作出,並按照其它理由證明是正當的,康復理念在決定應該適用哪些種類的懲罰時應該被完全使用。換一種方式來說,康復理念不是在評價懲罰的適宜性之時而是在評價其嚴厲性時值得考慮。因此,在帕克看來,個別預防不是決定刑罰應否施加亦即刑罰的發動的根據,但構成決定刑罰的嚴厲性亦即刑罰的分配的根據之一。

　　由上可見,在帕克的一體論模式中,一般預防、報應與個別預防都被安排在相應的位置。一般預防與報應決定著刑罰的發動與否,其相互間構成一種被限制與限制的關係,個別預防對刑罰的發動與否不產生影響,但影響刑罰的分配量。

　　六、哈格模式

　　與費爾巴哈相似,哈格也是從立法與司法分立的角度提出了一種功利與報應一體論模式。但是,其具體主張與費爾巴哈的主張又不盡相同。

　　哈格認為,立法之所以就犯罪規定刑罰,為的是追求刑罰的威嚇效果,亦即通過宣布犯罪應受懲罰而威嚇人們,使之不敢犯罪。因此,刑罰之在立法上的存在,所追求的無疑是功利。立法威嚇的必要性在於,如果不以刑罰作出可信的威嚇,人們便會犯罪。在他看來,如果沒有人想做法律所禁止的事,法律便是多餘的。為什麼人們沒有懲罰的威嚇便不願守法?在理念上,他們會守法。但是,這一理念在伊甸園未能很好地起作用,因為不利於社會而被法律所禁止的行為對某些個人是有利的,或者他們可能認為是如此。而雖然藉助禁止與懲罰的威嚇,無論如何嚴厲,都不能抑制所有犯罪。但是,可以抑制其中一大部分。問題在於如何最好地控制與最大限度地減少犯罪---以什麼預防方法與以什麼懲罰。

　　按照哈格的解釋,報應具有三方面的含義。其一,報應意味著實現一種承諾。因為國家通過刑法而規定了犯罪是應刑罰懲罰的行為以及各種犯罪所應受的刑罰的輕重,這意味著國家對包括犯罪人在內的所有社會成員就犯罪應受懲罰以及應受的懲罰的輕重作出了一種承諾,同時也意味著報應亦即依法將罪有應得的刑罰施加於犯罪人,是這種承諾的兌現。這種承諾與踐諾的關係如同欠債與還債的關係一般:法律威嚇或許諾給犯罪以懲罰。社會通過威嚇而使自己承擔責任。它欠將它的威嚇實現。社會通過懲罰罪犯而還它的債,儘管他不願接受還債。債本來便必須還,因為其系所欠下的,因為人們曾許諾還。報應必須還,因為其是欠下的,因為其是所威嚇的,而一種威嚇便是一種(否定的)許諾。債(或報應)的償還履行著在過去承擔的一種義務。一旦承諾,義務便獨立於履行義務的現時或將來的用途而存在。其二,報應是犯罪的一種代價。即是說,刑罰在立法上的存在意味著宣布犯罪所應該付出的代價,而刑罰之依法罪有應得地兌現於犯罪人,是使犯罪人實在地付出代價:如果我們牢記社會欠了強征,將報應理解為因其犯罪而向罪犯強征的一種代價,一種對他的代價,是有幫助的。其三,報應是實現對守法者的一種公平。因為守法者本可以通過違法而實現其個人意志,但出於對法律的尊重,他們犧牲了個人意志。與此相反,犯罪者為了實現個人意志而違犯了法律。只有讓犯罪者受到依法應受的懲罰,守法者才會感到法律是公平的。相反,如果犯罪者不受懲罰,守法者便會認為自身受了欺騙。當其屈服於誘惑時,有的人被抓獲。如果他們不受懲罰,那些抑制自己的人便會感到受了欺騙。他們會如此認為的。為得到他們想要的東西,他們也本可能違法。但是,如果不是全部地,他們也在一定範圍內,被他們嚴肅對待的禁止與懲罰的威嚇所抑制。如果這種威嚇被證明完全是空的,那些未違法的人便被欺騙。他們會對此不滿。

　　基於以上認識,哈格認為,懲罰的功利與正義之間即可能的將來的社會利益與奠基於罪惡之上的報應之間的聯繫長期迷惑著哲學家與實踐者們。它困惑且劃分了強調正義與發生在過去的罪惡的報應主義者(和從懲罰中追求將來的利益的功利主義者(。許多人以損害乃至排除另一種懲罰原理的方式來堅持一種懲罰原理。不必作這樣的選擇。因為雖然功利與正義在刑事審判體制中常常相對抗,但它們並不互相排斥。兩者總在體制中出現;各自必須在過程的不同階段優先。只要將刑事審判過程的不同階段區分開來,懲罰與正義以及懲罰與功利之間的聯繫便變得清晰可辨。正是在刑事審判體制的立法階段,功利必須優先。功利是制訂法律與對違法者規定刑罰的主要目的。但是,在審判階段,當刑罰被分配於個別罪犯時,正義必須優先。報應必須由個別罪犯所承受,因為其是正義的,其犯罪所應得的,而不是因為其是對社會有用的。因此,功利(主要)在於規定刑罰,正義則在於分配刑罰。行為被以懲罰之苦來禁止,是因為由懲罰的威嚇所強化的禁止意味著使人們保持實施所禁止的行為。從被禁止的行為之不出現中期待著社會利益。正是為了這些利益,才以刑罰相威嚇。除了在兌現所威嚇的東西的過程中所固有的利益,從實際執行的懲罰中,不必期待利益。功利被期待來源於懲罰的威嚇,後者旨在促成所禁止的行為不出現。實際施加的懲罰只有通過兌現威嚇才有用。威嚇一旦不兌現,便不會是一種有效的威嚇,因而不會有用。因此,如果威嚇是有用的,懲罰便是有用的,因為它使威嚇有效。除了這一用途,懲罰可能但未必有其他用。通過對罪犯按照法律所規定的其犯罪所該受的懲罰而分配刑罰,正義得以實現。立法正義不多不少地只涉及遵守實施法律的義務。政府正是通過立法行為來承擔這一義務。可見,在哈格看來,刑罰之在立法上存在的根據是威嚇即一般預防,而審判上刑罰之適用的根據在於報應。立法與審判的不可分割性決定了一般預防與報應的不可或缺性。一方面,正如立法是審判的前提一樣,報應不可能離開法律而存在,報應只不過是將法定的罪有應得的刑罰付諸實現,因此,在立法上以一般預防為根據的刑罰,構成審判上以報應為根據的刑罰的前提,沒有立法上的一般預防,便不存在審判上的報應。另一方面,誠如審判是立法的實現,沒有審判,任何立法都只不過是紙上談兵,立法所威嚇的刑罰不能落實於具體的犯罪人,立法威嚇便是空洞的,其阻止人們犯罪的效果也就無從實現。因此,報應是作為確保與強化立法一般預防的手段而存在。一般預防與報應的這種不可分割的聯繫,決定了兩者應該且可以並行不悖地作為刑罰的根據而存在。

　　除了立法威嚇與審判報應,如果刑罰可以收到剝奪犯罪能力與矯正等效果,當然是值得追求的,因為這同樣是刑罰的一種功

　　利。但是,即使刑罰不能收到諸如此類的效果,它也根據充分。矯正罪犯,在其被剝奪能力時防衛社會免受其害,或者更進一步遏制其他人,如此等等之類的利益,當然是所歡迎的。但是,對於懲罰來說,它們是不必要的, 它們與使懲罰公正完全無關。因此,哈格主張一般預防與報應作為刑罰的根據是必要的,而個別預防對於證明刑罰的正當性可有可無,因而不是刑罰的必要根據。而正是在這一問題上,哈格不同於費爾巴哈。因為後者對個別預防作為刑罰的根據的正當性持斷然的否定態度,而哈格認為個別預防的效果,當然是所歡迎的。

　　七、曼可拉模式

　　同樣是受哈特的影響,芬蘭學者曼可拉提出了一種刑罰的存在根據與分配根據分立的一體論模式。

　　曼可拉認為,刑罰的存在根據與刑罰的分配根據是兩個完全不同的問題。前者指的是刑罰為什麼應該存在,後者則是指應該如何適用刑罰。曼可拉提出,當我們問學校為什麼應該就學生劃分等級時,我們的答案無疑是功利性的,即這樣的等級制可以更好地刺激學生學習。但是,當我們進一步問如何確定學生的等級時,答案不在於他將來會如何努力學習,而是回顧性的,亦即應該以他的實際學業表現為根據。刑罰雖然不是一種獎勵制度,但是,其基本原理與學生等級制相似。刑罰之所以應該存在的根據,是前瞻性的,亦即是為了阻止不受歡迎的行為發生。因為刑罰具有譴責的特性,藉助這一特性,刑罰可以促使人們認識到犯罪的錯誤性,進而強化人們對犯罪的道德禁忌,起到阻止犯罪發生的作用。與此不同,刑罰的分配的根據是回顧性的,亦即應該取決於所實施的犯罪的輕重。因為犯罪的輕重決定著犯罪人所應受到的譴責輕重,進而決定著犯罪所應受的刑罰懲罰的輕重。因此,曼可拉實際上是主張刑罰的存在根據是功利即預防犯罪,而刑罰的分配根據是報應。這種存在根據與報應分立論,也為美國學者威廉斯主張。他也認為,刑罰的存在應該根據預防來解釋,而刑罰的分配應該根據犯罪的該當性來說明。

　　八、赫希模式

　　赫希雖然也主張刑罰的根據應該是報應與功利的結合,但其關於兩者為什麼應該結合與怎樣結合的看法不同於其他一體論者,從而提出了一種與眾不同的一體論。

　　赫希認為,對加害行為的一種正式的反映應該服務於兩個目的:(1)阻止這類行為:(2)表達對行為與其實施者的譴責。作為實現前一目的的手段的是嚴厲的處理的適用,亦即通過以不愉快的後果相威嚇,人們希望阻止犯罪行為。作為實現後一目的的手段的是譴責的施加,亦即通過以一種莊嚴的、譴責的方式適用這些後果,國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰是對作為加害行為的犯罪的一種反應,其自然必須具備預防犯罪發生與施加道德譴責兩方面的目的,而這兩方面的目的也就是刑罰的正當根據所在。

　　為了服務於以上兩方面的目的,刑罰必須具備兩大特徵。其一是,施加痛苦,亦即任何刑罰都具備有給其承受者造成有形的損失的成分。刑罰之所以應該具有施加痛苦的特徵,是因為只有以痛苦相威嚇,才能阻止人們犯罪,如果刑罰不具有施加痛苦的屬性,人們對之便無所畏懼:痛苦的後果的威嚇對於將較為顯眼的形式的有害的行為保持在可以容忍的範圍內似乎是必要的。如果我們不是問應該對那些被定罪的人施加多少刑罰,而是問犯罪行為是否應該永遠被懲罰,肯定地,一種可能的理由是這樣做有助於預防犯罪。當人們以完全不懲罰的結果與懲罰的結果相比較時,刑罰之預防作用的可以利用的語氣以及這些作用的常識性的事例最具有說服力。如果人們僅僅試圖在罪犯與其被害人之間調解,而不施加痛苦的後果,便似乎有可能使加害行為變得如此流行,以致生活確實齷齪而殘忍。其二是表達譴責,亦即刑罰之施加意味著對其因而被施加的行為的錯誤性的否定。刑罰之所以應該具有表達譴責的特徵,是因為犯罪是一種道德錯誤,而從道德的要求出發,對犯罪的反應必須是一種譴責性的否定評價。刑罰是作為對犯罪的否定評價的載體而存在,理所當然地必須具有譴責的特徵。一旦加害行為被實施,不能譴責行為者的一種反應似乎很難在道德上是合適的。刑法所主要處理的故意損害行為是我們可以證明為正當地考慮為錯誤的行為。如果它們是錯誤的,如果實施者可以被恰當地主張應負責任,那麼,象刑罰一樣的一種包含非難的制裁,便是正當的。

　　基於以上認識,赫希提出了刑罰的存在根據在於一般預防與道德譴責相結合的一體論模式。這一模式不同於前列諸模式的特色,在於其強調道德譴責是獨立於預防犯罪之外而與預防犯罪並存的一種證明刑罰的存在之正當性的根據。在赫希看來,儘管對犯罪的譴責可能有助於預防犯罪,但是,刑罰的譴責因素不是從預防犯罪的需要中派生的。一方面,譴責有助於預防犯罪,這只是一種可能性,而不是一種必然性,因為我們缺乏證明譴責有助於預防犯罪的確切證據。對於以懲罰相威嚇賴以影響人們的行為的心理結構,我們真正知道多少?為什麼大多數人遏制犯罪的一個重要原因是他們相信加害行為是錯誤的?但是,我們真正知道正式的刑事制裁在形成與強化此類道德態度方面如何重要?人們對於此類行為的錯誤性的意識便不可能主要導源於其他社會來源與他們自己的道德推理能力?刑事制裁的預防性的功利便不可能比取決於其道德化作用更取決於威嚇作用?沒有對此類問題的答案(至少是尋求答案的滿意的方法),我發現,對於這樣的命題很難寄予過分的自信,即刑罰的譴責特徵能夠根據預防的理由證明是正當的。另一方面,不將刑罰的譴責作為一種具有內在價值的因素,而將其作為僅僅具有服務於預防犯罪的工具價值的一種因素,是值得懷疑的。我懷疑,對於刑事制裁中的非難因素能夠給一種純粹工具主義的解釋。因為人所實施的錯誤行為而譴責他,是擁有主張人們應該對其行為負責的一種道德的組成部分。當一種錯誤行為被實施時,人們因為實施了錯誤行為而相反地判斷行為人。在這種相反的判斷的前提下,人們因為行為人的行為而表達其譴責，這便是非難的含義所在。譴責的表達可以(或者可以不)影響第三者的道德態度。但是,任何這樣的教育作用都是從在表達說話者本人的道德判斷的方面的非難中派生出來的。為什麼我應允許我的道德態度受這樣的事實即A因為一種錯誤行為而譴責B的影響?這是因為它引起我對這樣的事實的注意,即A作出了B的行為應該負責任的判斷。在我尊重A的判斷的範圍內,譴責可以強化我自己對行為的不恰當性的意識。但是,只有當我有理由相信A是作為對他所相信並且準備維護的道德標準的一種有根據的表達,而不僅僅是影響我的態度的一條途徑時,它才會有這樣的作用。如果我會認為A對B的行為不是特別的憤慨,而且只是為了影響象我一樣的第三者,才譴責他,我便肯定會更少受感動。因此,赫希反對將道德譴責作為一般預防的派生物進而將一般預防作為證明刑罰之存在的正當性的唯一根據的觀點。在此基礎上,他進一步提出,道德譴責具有作為證明刑罰的存在的正當性的根據的獨立性。他認為,刑法所處理的行為主要是錯誤的行為亦即侵犯其他人的權利的行為。如果國家要對這樣的行為實現權威性的反應，它必須如此,因為它施加任何類型的制裁於其實施者，那麼,它便應該以證明對行為是錯誤的之認可的方式這樣做。以一種在道德上中立的方式作出反應,將行為僅僅作為對實施者的代價的一種來源,易於受到異議,因為它未能提供這種認可。此外,這樣做會貶低被犯罪行為所侵犯的權利的重要性。

　　不僅如此,赫希還從刑罰的道德譴責性中引出了刑罰的分配根據。他認為,刑罰的分配應該遵循罪刑相適應原則。這一原則不是象一般預防論者所主張的一樣是從一般預防的需要中派生出來的,因為與犯罪相應的刑罰既可能會也可能不會產生預防犯罪的影響,一般預防所需要的刑罰也未必是與犯罪相適應的刑罰,而是奠基於刑罰的具有的道德譴責性上。因為道德不但要求譴責作為錯誤行為的犯罪,而且要求所表達的譴責的輕重與犯罪的輕重相適應。如果人們問,為什麼刑罰應該與犯罪行為的嚴重性相對稱,回答不在於這會產生一種均衡的遏制或者教育影響,因為其可能這樣也可能不這樣。均衡的懲罰的要求代之以直接從刑事制裁的譴責含義中派生而來。一旦人們產生了帶有刑罰所具有的譴責含義的一種制度,那麼,按照其行為的受譴責性的程度而懲罰罪犯,便是公正的要求而不只是有效地實施法律的要求。不均衡的刑罰之所以不公正,不是因為它們無效或者可能有副作用,而是因為國家試圖因其行為而譴責他,但比該行為的嚴重性所保障的更多或者更少地對行為人施加譴責。

　　還應該指出,在赫希模式中,個別預防也佔有一席之地。他認為,雖然刑罰的分配應該受制於罪刑相適應原則,但是,在不違背該原則的前提下,刑罰的輕重可以考慮個別預防的需要。為了既不違背罪刑相適應原則,又兼顧個別預防需要,赫希主張採納按種類剝奪犯罪能力模式,亦即對於危害性嚴重而累犯率高的那些類型的犯罪分配較重的刑罰。在他看來,罪刑相適應的要求在於平等即應受譴責性相同的犯罪所應受的懲罰相同,序的相應即嚴重的犯罪所應受的懲罰重、輕微的犯罪所應受到的懲罰輕,以及基的相應即量刑幅度在總體上應該與犯罪的嚴重性幅度相適應。而只要處理恰當,按種類剝奪犯罪能力的量刑策略不致違背這些要求。首先,按種類剝奪犯罪能力是對同一種罪內的所有犯罪適用較重的刑罰,而不是選擇其中的個別罪犯處以重刑,因而不產生對犯罪嚴重性相同的罪犯處刑不同而違背平等性要求的問題。其次,只要不同種類的犯罪是按其嚴重性而不是按人身危險性劃分的等級,同時,只要使嚴重性相同而人身危險性不同的不同種類的犯罪處於同一等級,不因為人身危險性大而將嚴重性相同的犯罪以人身危險性大為由，推出其等級順序,便不致違背序的相應性的要求。最後,按照犯罪的嚴重性確定量刑幅度的上下限,本來便是一種模糊的標準,在確定量刑幅度的上下限時,只要對一種犯罪的人身危險性大小的考慮不致使所確定的量刑幅度的上、下限明顯地高於該種罪的嚴重性的上下限,所確定的量刑幅度便不會違背基的相應性的要求。

　　由上可見,在赫希的一體論模式中,刑罰的存在根據是一般預防與報應並行,刑罰的分配根據是報應為主,個別預防為輔。

　　九、帕多瓦尼模式

　　與曼耶等相似,義大利學者帕多瓦尼也是從立法、審判與行刑的角度來論述刑罰的根據。但是,在具體主張上,帕多瓦尼別具一格。

　　帕多瓦尼認為,報應論的缺陷在於追求一種固定的價值(正義),不承認犯罪的可變更性,而這在事實上是行不通的。因為什麼是犯罪不是可以一勞永逸地解決的,而是隨情勢的變更而變改。但是,報應論追求罪過與刑罰之間的比例關係,而這一方面強調犯罪人即使是在受懲罰的時候也是一個人((因為他的罪過在決定行為);另一方面,這種關係也有效地設定了國家刑罰權的範圍(因為國家刑罰權不能超出(罪過的範圍),因此,報應論也有其可取之處。特別預防論的最大缺陷在於以社會的需要為名,無限地擴張國家的刑罰權,它顯然忘記了一個人已實施的犯罪行為才是其被處理的根據。但是,個別預防論也具有其積極意義,因為它把刑罰視為一種可以修復(罪犯並使犯罪人重新獲得生活能力的工具,這樣就促使人們從方向和組織上改革行刑機構,使其能儘可能地產生這種積極效應。一般預防論的缺陷在於,一方面孕育著允許國家刑罰權無限擴張,並在事實上造成對真正的恐怖統治的認可:只要符合防止人們實施某些犯罪的需要,就沒理由阻止國家對這些犯罪規定極其嚴厲、特別殘酷的刑罰;另一方面,這種理論認為處罰犯罪人純粹只具有工具性的意義:處罰犯罪人的目的不在於對犯罪人的懲罰,而是為了給他人樹立一個方面的榜樣。然而,一般預防論對正確認識刑罰的作用來說仍具有相當的意義,因為從立法的角度來說,規定刑罰的目的無疑應該是為了阻止(犯罪:如果認為規定刑罰不是為了消除企圖違法者的勇氣,那規定刑罰的目的何在?

　　正由於報應論、個別預防論與一般預防論均既有其缺陷又有其積極意義,因此,對刑罰的根據的解釋不應該是單一的,而應該是綜合性的。在帕多瓦尼看來,刑罰不是一種僵死不變的東西,而是一種變化的事物,它在刑法的立法、審判與執行階段分別表現為法定刑、宣告刑與執行刑。而作為刑罰的不同表現形式的法定刑、宣告刑與執行刑的作用不同,證明其正當性的根據也有所偏重。刑法在法定刑階段主要發揮一般預防作用,因此,法定刑的確定的主要根據是一般預防。但是,基於一般預防的需要而確定法定刑應該受到罪刑相適應和特別預防的需要的限制,亦即法定刑的嚴厲性程度不得超出罪行相適應所允許的限度,而且應該考慮個別預防的需要。刑罰在宣告刑階段的主要功能是通過訴訟程序使犯罪人受到刑事追究來樹立榜樣,以確保並實現法定刑的威懾作用。但是,在具體決定犯罪人的刑罰時,其標準應該是報應(和特別預防(,亦即無論是根據一般預防還是根據個別預防的需要決定宣告刑的輕重,都不能超出罪刑相適應所允許的限度,但可以低於這一限度。在刑罰的執行階段,因為刑罰的實際執行是基於一般預防的需要而確定的法定刑的可信性與嚴肅性的保障,因此,執行刑罰具有一般預防的作用。但是,行刑意味著刑罰進入了採取最合適的方式來防止其將來再犯罪的階段,因此,它應該著重發揮刑罰的特殊預防功能。可見,帕多瓦尼是將報應與功利共同作為刑罰的任一階段的根據,但強調在刑罰的不同階段,一般預防、報應與個別預防的意義有主次輕重之分,認為確定法定刑的主要根據是一般預防,決定宣告刑的主要根據的是報應,作為執行刑的主要根據的是個別預防。