劉俊傑：終身監禁制度適用的法教義學控制

終身監禁制度適用的法教義學控制

——兼評白恩培終身監禁案

劉俊傑：中國人民大學法學院刑法學博士研究生

2016年10月9日，河南省安陽市中級人民法院對曾任全國人大環境與資源保護委員會副主任委員，雲南省委書記、青海省委書記等職的白恩培受賄、巨額財產來源不明案剛剛作出一審判決。[ 參見安陽市中級人民法院：《全國人大環境與資源保護委員會原副主任委員白恩培受賄、巨額財產來源不明案一審宣判》，http://ayzy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=11851，2016年11月20日訪問。]作為第一例終身監禁判決，對以後司法實踐中如何把握這一制度的具體適用條件有著非常重要的示範作用。但該案是否符合終身監禁制度的適用標準，尚存在疑問，本文擬對該問題展開研究。

一、應限制適用不合理的終身監禁制度

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》明確增加規定，犯貪污、受賄罪，被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑，假釋。由此，在我國刑法中確定了不得減刑假釋的終身監禁制度。

對於這一制度，立法機關權威人士認為：終身監禁「不是一個新的刑種」。[ 參見臧鐵偉：《終身監禁不是新刑種 適用於重特大貪污受賄犯罪》，載人大新聞網，http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531201.html，2016年11月20日訪問。 ]不少刑法學者贊同這種觀點，或認為這是一種刑罰執行特殊措施，[ 參見黃京平：《終身監禁的法律定位與司法適用》，《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2015年第4期，第98頁。]或認為這是一種獨具特色的死緩執行方式，[ 參見黎宏：《終身監禁的法律性質及適用》，《法商研究》2016年第3期，第24頁。]又或認為這是執行無期徒刑不得減刑、假釋的必然結果。[ 參見車浩：《<刑法修正案（九）>的法教義學反思》，《法學》2015年第10期，第8頁。]否認終身監禁是一個獨立刑種的觀點基本上是妥當的，因為在刑法總則沒有修改刑罰制度的前提下，認為分則在個罪中增加一種新的刑罰並不合適；實際來看，這種所謂的終身監禁雖然是在判決時作出，但實際是死刑緩期執行過程中發生的，並不具有獨立刑種的地位。

立法機關認為之所以增設終身監禁的理由是，有利於體現罪刑相適應的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴相濟的刑事政策。[ 參見全國人民代表大會法律委員會關於《中華人民共和國刑法修正案（九）(草案)》審議結果的報告》第8條http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2016年11月20日訪問。]針對貪賄分子的終身監禁制度出台之前，就有不少學者主張以終身監禁制度作為死刑的替代措施。[ 參見姜玉楠：《終身監禁制度與我國刑罰體系的關係》，《法制與社會》2014年第3期；辛科：《我國刑罰體系的重構》，《江西公安專科學校學報》2007年第6期；袁彬：《我國民眾死刑替代觀念的實證分析——兼論我國死刑替代措施的立法選擇》，《刑法論叢》2009年第4卷。]在《刑法修正案（九）》在貪賄犯罪中增設終身監禁制度之後，也有不少學者為該制度的出台拍手叫好，認為終身監禁制度有利於改善我國「死刑過重，生刑過輕」的刑罰結構，並有利於限制和控制死刑的適用，能夠實現刑法報應與預防的目的。[ 參見黃永維、袁登明：《<刑法修正案（九）>中的終身監禁研究》，《法律適用》2016年底3期，第35-36頁。]

筆者認為，基於法教義學者的立場，即使主張「法律不是嘲笑的對象」，強調以刑法典作為法教義學者信奉不疑的「聖經」，也並非完全不能批判法律，（這種批判更多的是在整體法秩序的範圍內進行的批判），同樣也絲毫不妨礙我們對設置該法條合理性進行反思和質疑，從而確定我們對待該條法律的正確解釋態度。

早在終身監禁制度出台前就有學者主張，死刑的廢止不需要終身刑替代，終身刑甚至比死刑更為殘酷，也不符合報應的正義性與預防犯罪的合目的性。[ 參見張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，《法學研究》2008年第2期，第79-87頁。]該制度出台之後，也有學者進行了系統的法教義學反思，認為對貪污犯受賄犯終身監禁不僅超出了罪責邊界，也不能取得一般預防與特殊預防的效果。[ 參見車浩：《<刑法修正案（九）>的法教義學反思》，《法學》2015年第10期，第8頁。]

以上反對意見值得贊同，論證充分，筆者不再贅述，僅補充以下幾點意見：

首先，在世界範圍內，廢除死刑的國家都沒有終身刑，包括德國、義大利、法國等，即使在俄羅斯、日本等沒有廢除死刑的主要國家，也都沒有終身刑。[ 參見前注9，第84頁。]也就是說，即使終身監禁歷史上存在於其他國家，在廢止死刑之後也被提上日程很快被廢止。現在《刑法修正案（九）》設置一種剝奪服刑者對改惡從善能夠獲得重生機會的合理期待為前提的殘忍刑罰，而並未廢止死刑，豈不是給中國刑法的進步又平添了一個障礙？況且，按前述立法機關的立法理由，該條的設置主要是為了減少服刑過程中大幅減刑的問題，跟減少死刑適用又有何關聯呢？

其次，媒體報道的司法實踐中刑期過短的問題，主要是行刑機關由於收受賄賂等問題濫用職權或者玩忽職守所導致的，要想根治這種現象，最重要的是規範減刑、假釋、暫予監外執行等制度的適用並嚴格追究前述違法現象相關責任人的責任；採取對被告人的酷刑來達到上述目的，豈不是南轅北轍且又有侵犯被告人人權之嫌？

再次，如有學者所言，我國現行刑法規定的刑罰中，自由刑的刑期普遍在3年以上，具體犯罪的法定刑能夠判處3年以上自由刑的佔了全部犯罪的的96.45%，因而，即便日後廢除了死刑，我國的刑罰結構仍然以自由刑為主導的重刑刑罰結構，並不存在某些學者所言的「生刑過輕」的問題。[ 參見王志祥：《死刑替代措施——一個需要警惕的刑法概念》，載《中國法學》2015年第1期。劉憲權教授也指出，我們國家的生刑不低且不短，實際問題在於生刑的執行力度。參見劉憲權：《尊重民意與科學立法》，載《檢察風雲》2016年第1期。]因此，在司法實踐中量刑普遍偏重的情形下，目前立法和司法的重心應放在如何限制死刑的適用，即緩解「死刑過重」，而非加重「生刑」。

最後，該制度的設置與死緩限制減刑制度並不協調，從法教義學的角度來講，有嚴重違反罪刑相適應原則之嫌。原因在於，實施貪污受賄行為的犯罪分子犯罪與限制減刑的幾類實施暴力性犯罪犯罪分子相比，罪責程度哪裡更嚴重了呢？這很難說沒有違反以限制懲罰程度為目的現代報應刑的要求，而只是以牙還牙的單純報復。即使從預防的角度，關閉了犯人重新做人道路的終身監禁制度在特殊預防的方面已經喪失了意義，而從一般預防的來講，不僅費爾巴哈的「心理強制說」早就被實證經驗所否決，也早有外國學者指出很多犯罪都是由於衝動實施而很難起到預防犯罪的作用。[ [美]歐內斯特·范·登·哈格、約翰·P·康拉德：《死刑論辯》，方鵬、呂亞薄譯，中國政法大學出版社2005年版，第83頁。]

總而言之，在筆者看來，對貪污犯受賄犯設置的終身監禁制度雖然在形式上經正當的立法程序獲得了合法性，但因為欠缺合理性而應當在司法實踐中限制適用，而如何從解釋上進行限制則是刑法教義學者不可推卸的責任。

二、白恩培案不符合終身監禁制度的適用標準

儘管終身監禁制度欠缺合理性，但作為已經生效的立法規定，不能棄之不用，而只能盡量明確其適用條件，限制其適用範圍，基於這一立場，對白恩培案進行分析後發現，白恩培案並不符合終身監禁制度的適用標準，司法機關應予以糾正。

對貪污受賄犯罪增設終身監禁的《刑法修正案（九）》，是全國人大常委會於2015年8月29日通過並於2015年11月1日起施行的，而白恩培案所認定的受賄犯罪行為發生在2000年至2013年間，因此對白恩培適用終身監禁存在是否違反禁止溯及既往的要求以及是否符合從舊兼從輕的刑法原則之疑問。

在《刑法修正案（九）》出台之後，2015年11月1日起施行的最高人民法院《關於時間效力問題的解釋》（以下簡稱《時間效力解釋》）第8條的規定：對於2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死緩不能體現罪刑相適應原則（即原本應當判處死刑立即執行），而根據修正後刑法判處死緩同時附加終身監禁可以罰當其罪的，適用修正後刑法第383條第4款。趙秉志教授根據該條規定認為，白恩培案按《刑法修正案（九）》之前的規定應當判處死刑立即執行，但由於其具有法定、酌定從寬處罰情節，因此根據「從輕」的溯及力判決其適用死緩附加終身監禁的新規，這一適用法律選擇完全正確。[ 參見趙秉志：《終身監禁第一案之觀察》，《人民法院報》2016年10月12日第2版。]陳興良教授也持基本相同意見，他認為只要承認只要承認終身監禁比死刑立即執行相比，前者輕於後者，該案中選擇終身監禁而非死刑立即執行，就是從輕，沒有違反罪刑法定原則。[ 參見http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2016年11月20日訪問。]

在筆者看來，前述學者的觀點值得商榷。以白恩培案為例，該行為人白恩培受賄數額達2.4億餘元，數額特別巨大，一審法院根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）認定其受賄犯罪行為之犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、使國家和人民利益遭受了特別重大的損失，對此，筆者並無疑義。

但問題在於，該案中白恩培到案後，如實供述自己罪行。按照刑法第67條第3款關於坦白的規定，犯罪嫌疑人雖不具有法定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。在被告人白恩培符合了這一法定量刑情節的前提下，如果按修正之前的刑法規定，顯然也不具有立即執行死刑的必要，而是應當判處死刑緩期執行。但是該案法院在對該案這一事實作出認定的基礎上，卻絲毫不考慮從舊兼從輕的原則，即使是前述幾位學者的觀點，也存在一定邏輯的誤區。遵循判決和幾位學者的邏輯，先是認定了被告人符合刑法修改前判處死刑立即執行的標準，然後又認為根據被告人的法定從寬的量刑情節，因此對其「從輕」適用終身監禁。

可是，按《刑法修正案（九）》之前的規定是否應當判處死刑立即執行，難道不需要考慮行為人的法定量刑情節就能得出結論嗎？所謂的「從輕」是新舊法之間適用結果的比較，是跨時空而非同時空的比較。在刑法修正之後，被告人的行為不符合死刑立即執行的標準，按本文的觀點，也不能適用終身監禁，而只能適用死刑緩期執行；即使是適用修正之前的刑法，考慮到行為人坦白的從寬處罰情節，也不能對其判處死刑立即執行，而是應判處死刑緩期執行。因此，在筆者看來，該案並無判決所認定的適用新法「從輕」適用終身監禁的可能性，而是應適用舊法「從舊」判處死刑緩期執行。同一量刑事實，判決在適用新法和舊法進行考量時，有意在適用舊法時將有利於被告人的從寬處罰情節加以忽略，從而得出被告人適用新法更為「從輕」，這種比較缺乏合理性，實在難以令人信服。

當然，上述的分析邏輯建立在終身監禁適用原本應當判處死刑立即執行者的基礎上，而不包括原本應當判處死刑緩期執行者，而判決書對此也是予以認可並作為邏輯前提展開自己的論述。原因在於，因為筆者並不贊同終身監禁制度是對判處死刑緩期執行者的分流措施，[ 參見前注3，第100頁。]也就是說，終身監禁制度只能作為死刑立即執行的替代措施而存在，否則就是對已經達成的削減死刑罪名、限制死刑適用的共識的背離，是用一種惡取代另一種惡，並不具有妥當性，這又與如何評價終身監禁制度存在密切關聯；作為死刑替代措施的終身監禁，替代的應當是比其更加嚴重的死刑立即執行，而非一般的死刑緩期執行，這是限制死刑適用的應有之義，而非用一種更加殘酷的刑罰來限制一般死刑緩期執行的適用。認為終身監禁是替代一般死刑緩期執行的立法理由並不能成立，有學者提出的反對意見也值得商榷。[ 參見前注3，第100-101頁。]

還需要說明的是，根據從舊兼從輕的刑法原則，《時間效力解釋》關於貪賄分子適用終身監禁的時間效力之規定存在一定的問題。即使該案不存在坦白的情節，也無法對該案被告人適用終身監禁。與司法解釋一樣，大部分刑法學者都認為，依照修正前刑法應當判處死刑立即執行而依照修正後刑法可判死緩暨終身監禁的即適用新規（此時新法較輕），而對依照修正前刑法本就應當判處死緩的則不應適用終身監禁的新規（此時舊法較輕）。[ 參見前注3、4、8、13。]這種理解從表面上看，完全符合從舊兼從輕原則的要求，最大限度的保障了被告人的權利，但實則不然。原因在於，對於新舊法條的溯及力判斷不能綜合進行，而應分別逐一判斷。

本文繼續以白恩培案為例進行分析。白恩培除如實供述，主動交代辦案機關尚未掌握的大部分受賄犯罪事實外，還認罪悔罪，全部追繳贓款贓物。根據《刑法修正案（九）》新增的第383條第3款的規定，犯貪污、受賄罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，符合了應該判處無期徒刑或者死刑的法定刑檔次，可以從輕處罰。也就是說，《刑法修正案（九）》將之前的一個酌定量刑情節上升為法定量刑情節，根據從舊兼從輕的原則，這一有利於被告人的新法應該得到適用，而一審法院卻將其認定為酌定量刑情節，不能不說是存在問題的。

按照前述《時間效力解釋》和相關學者的理解，據修正前刑法判處死緩不能體現罪刑相適應原則（即原本應當判處死刑立即執行），而根據修正後刑法判處死緩同時附加終身監禁可以罰當其罪的，就可以適用修正後刑法第383條第4款，其實並未能充分考慮刑法修正前後可能同時存在於有利於被告人的規定，而從舊兼從輕的真正要義在於舊法和新法中的有利規定應當同時適用，這才是「從舊」兼「從輕」。也就是說，在本案中，被告人白恩培應當同時適用有利於他的新刑法第383條第3款和第4款等數額情節標準及法定從寬處罰情節，同時應當適用修正之前刑法關於刑罰措施的規定；白恩培具有從寬處罰情節，不具有立即執行的必要，這是從新即「從輕」之義，按修正前刑法，不具有立即執行的必要，只能判處一般的緩期立即執行，這是「從舊」之義。而前述司法解釋的規定，對被告人的有利規定，只能適用一個時間的規定，從而對新舊刑法適用於被告人的整體效果進行比較，只做到了從舊或從輕，是一種並未真正理解「從舊兼從輕」內涵的比較，並不可取。

綜合上述分析，我們可以發現，該案中，綜合考量新舊刑法中有利於被告人的規定，在被告人白恩培具有兩項法定從寬情節的前提下，根據從舊兼從輕的原則，同時適用刑法第383條第3款法定從寬處罰的規定以及刑法修正前的刑罰措施之規定，對本案被告人不能判處死刑立即執行，最多只能判處死刑緩期執行，甚至可能是無期徒刑。因此，本案判決適用法律有誤，有關司法機關應當予以糾正。

三、終身監禁制度適用的法教義學控制路徑

通過上述對白恩培案的相關分析，在貪賄分子涉及刑法第383條第1款第3項及第4款的適用時，基於法教義學的立場該如何限制終身監禁制度的適用範圍已經十分明晰，本文在此進行概括總結。

第一個層次的判斷：應當分析案件被告人的行為是否符合罪行極其嚴重的死刑適用標準，如果不符合死刑適用標準，應當處以無期徒刑，也就沒有進入是否符合終身監禁制度適用條件判斷視野的可能性。刑法修正之後，在法定刑的表述中將「無期徒刑」置於「死刑」之前，這就要求司法者在適用法律時必須首先考慮適用無期徒刑的規定，只要不符合罪行極其嚴重的標準，就應按無期徒刑處罰。

第二次層次的判斷：如果被告人符合死刑適用的標準，要進一步判斷其罪行是否符合死刑立即執行的適用標準，如果符合死刑立即執行的標準，才會進入是否適用終身監禁制度的視野，如果不符合，應直接適用一般死刑緩期執行的規定，也沒有進入是否符合終身監禁制度適用條件判斷視野的可能性。

第三個層次的判斷：符合死刑立即適用的標準，進行違法性程度和有責性程度的判斷，對違法性程度偏低，責任程度不高的行為人可以適用終身監禁制度，減少死刑立即執行的適用，從而起到終身監禁制度對死刑的分流作用，在實質上削減死刑適用。

基於以上限制終身監禁制度適用的路徑，在處理髮生在《刑法修正案（九）》之前的貪賄行為時，只有該行為在適用舊法的同時，又適用有利於被告的新法規定之後，符合死刑立即執行適用的標準，可以適用新法終身監禁制度對被告人「從輕」；在該行為在適用舊法的同時，又適用有利於被告的新法規定，並不符合死刑立即適用的標準，則只能「從舊」，對被告人判處死刑緩期執行，而不能從新對被告人處以終身監禁。

總之，在本文看來，終身監禁制度的設置並不合理，因此需要在司法實踐中控制其適用，基於法教義學的立場，應當認為終身監禁制度是對原本應當判處死刑立即執行者的分流措施，只有貪賄行為在適用舊法的同時，又適用有利於被告的新法規定之後，符合死刑立即執行適用的標準，可以適用新法終身監禁制度對被告人「從輕」，否則只能「從舊」。

醒龍法律人