《行政訴訟法》修改及其遺留爭議難題

【全文】 筆者參與了《行政訴訟法》首次修改過程中的調研、建策、論證等諸多工作，深感在特殊背景下進行的此項法律修改工程殊為不易且有微妙變化，特別是這部法律的立法目的做了調整後隨之帶來諸多制度改變和創新線索，但首次修法也留下一些爭議難題，須要高度重視和妥善解決，本文對此試加探討、略陳管見。 一、《行政訴訟法》修改與經濟政治法制改革 我國正推進四個全面的戰略格局，也即全面建設小康、全面深化改革、全面推進依法治國、全面加強黨的建設。其中，黨的十八屆三中全會通過的《全面深化改革若干重大問題的決定》（本文以下簡稱《深化改革決定》），從基本內容來看，主要是解決經濟體制改革、經濟發展的問題，也可謂經濟改革決定；黨的十八屆四中全會通過的《全面深化改革若干重大問題的決定》（本文以下簡稱《依法治國決定》），從關鍵內容看，主要是解決政治體制改革、政治發展的問題，可謂政治改革決定。在不到一年的時間裡（僅隔11個月）先後推出共約4萬字、500多項改革舉措的兩個綱領性文獻，這意味著什麼？竊以為這樣做，一個重要考量是要吸取30年前曾有的深刻教訓。在1978年底黨的十一屆三中全會以後，我國開始了改革開放進程，初期階段取得很大的改革發展成績，同時出現一個重大失誤，那就是當時設想主要進行經濟體制改革，政治體制改革以後看情況再說。因此，1984年推出了《中共中央關於經濟體制改革的決定》，系統地推動經改，見到了不錯的改革發展成效，也即助推解決了「先富」問題，但隨即暴露出政企關係不順、貧富差距拉大、腐敗現象嚴重等深層問題，待形成共識做出決策準備配套推動政治體制改革並起草好「政改決定」時，已過去整整五年。到了1989年年中，政治形勢和社會條件急轉直下，有助於解決「共富」問題的「政改決定」已無條件再推出，令人遺憾地流產了，也因此留下一大堆難啃的體制硬骨頭，至今制約著我國經濟政治社會協調發展。 連續兩屆中央全會先後推出《深化改革決定》和《依法治國決定》，意在經政配套地提出我國改革發展戰略、藍圖、路線圖和時間表，讓全黨、全國人民全面知曉未來改革發展進路，確立經改、政改、社會改革、文化改革的方向感，這具有重大的改革戰略意義。正是因為有了重在解決政治體制改革、政治發展問題的十八屆四中全會決定，題中之義的追求良法善治、司法體制改革和司法公正舉措得以加快推進——通過修法獲得更加順應法治發展潮流、更加符合中國國情的《行政訴訟法》，乃是全面推進依法治國、加快建設法治政府這一宏大社會系統工程的「標配」。 我國在結束文革、開始改革開放之際，也從法律虛無主義開始進入重視法治建設的階段，提出了「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」的法治建設16字方針，人們耳熟能詳的這個1.0版本的16字方針指導我國法治建設走過了三十多年艱苦路程，取得了令人矚目的成就。由於那時百廢待興、百端待舉、需求急迫，所以唯一選擇的路徑就是加快立法建制，不管是法律、法規、規章還是規範性文件，也無論科學性、合法性、合理性以及有效性如何，只要儘快推出就好，所以法治建設一直是比較粗放、粗糙的，就猶如那時的經濟發展方式一樣，是粗放、粗糙、難以持續發展的。而到了今天，不僅仍然存在無法可依的情況，更大的問題或是有法難依，主客觀因素都呼喚立法建制要高標準、上台階，催促我們進入精細化、科學化、規範化發展階段，於是黨的十八大以來提出了「科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法」，這是法治建設16字方針的2.0版，它要求立新法的腳步不能停，修舊法的腳步要加快，追求良善的法律規範體系，同時還須要轉變執法機制、司法機制、守法機制，也即堅持「立新法+修舊法+轉機制」的法治追求，才能實現良法善治的法治國家建設目標。[1]也因此，作為民告官基本法律的《行政訴訟法》施行25個年頭未作任何修改、主要仰靠大量司法解釋推動行政審判工作的被動局面必須改變，這也是首次修法的重要背景，更是行政法制民主化發展的時代要求。 二、《行政訴訟法》的主要制度缺陷及其成因 行政訴訟制度的結構要素有二：一是受案範圍；二是訴訟程序。兩大要素構成行政訴訟制度基本架構，完善行政訴訟制度的主要任務和難點也往往圍繞這兩大要素展開。施行25年未作修改的《行政訴訟法》主要制度缺陷舉例如下： 其一，受案範圍已不適應客觀要求。儘管我國《行政訴訟法》確立受案範圍秉持漸進擴大的方針，實行列舉和概括相結合的原則，這是可以理解的，但受案範圍不適應現實需要的問題日益突出。例如，此前對其他行政規範性文件的審查，行政訴訟與行政複議不對接，在複議階段可以請求附帶審查規範性文件，但不服複議決定提起行政訴訟後，卻不可以請求附帶審查規範性文件，法律救濟行為走到民告官的前後兩個階段之間只能戛然而止，這顯然不科學、不合理。 其二，複議機關已然變成「維持會」。《行政複議法實施條例》推出之前，諾大的中國僅有每年數萬個行政複議案件，而行政訴訟案件已超過每年10萬件，二者之間的比例明顯失調。[2]儘管後來在國務院法制辦專門設立行政複議司，召開全國的行政複議工作會議，推出《行政複議法實施條例》，以規劃指導推動行政複議工作，我國複議案件有所上升，達到了每年10多萬件，略微超過行政訴訟案件數量，但行政複議制度的應有功能遠未發揮出來，重要原因之一就是複議機關扮演了「維持會」角色。因為按照原《行政訴訟法》25條第2款規定，複議機關決定維持則不當被告，複議機關決定改變則當被告。而人的天性是趨利避害怕麻煩，所以複議機關的自然想法和簡易做法就是維持了事，這是我國複議制度的痼疾。 其三，審判監督程序不夠細緻完善。憲法和法律規定，檢察機關是法律監督機關，但它的監督效能遠未發揮，因為在支持起訴、公益訴訟、監督訴訟等方面都亟待創新制度和完善機制。例如，自認為受到行政行為傷害的相對人出於種種顧慮不敢或不便提起訴訟時，檢察機關能否支持起訴或替代其提起公益訴訟？若是特別重大的行政案件，能否有檢察官來到法庭坐在專設座位上對案件審理過程實施零距離監督？能否更多地運用檢察建議手段對監督對象實施柔性指導？ 這些都是過去二十多年人們討論很多的制度缺陷問題，它們嚴重影響著我國民告官制度功能的充分發揮。關於修改《行政訴訟法》涉及的問題範圍，筆者將其歸納如下：1.關於行政審判體制。2.關於立案難、審理難、執行難問題的解決途徑。3.關於《行政訴訟法》修改的背景和原則。4.關於行政案件的受案範圍的擴大。5.關於規範性文件的審查。6.關於行政案件的管轄。7.關於訴訟參加人的界定。8.關於行政複議機關作為被告的規定。9.關於起訴期限和審理期限。10.關於行政案件的起訴程序、受理程序、審理程序。11.關於行政機關負責人出庭應訴。12.關於妨礙行政訴訟的強制措施。13.關於行政爭議與民事爭議交叉案件的處理。14.關於調解機制的運用。15.關於行政案件的證據規則。16.關於人民法院審理行政案件的法律適用。17.關於如何適用《民事訴訟法》的有關規定。18.關於行政案件的裁判程序和裁判形式。19.關於行政裁判的執行。20.關於審判監督機制的完善；…… 這裡僅做了簡單梳理，並未把問題全部展開（後面有省略號意味著還沒有把所有問題寫出來），有些問題還很嚴重，其成因值得討論，這裡僅談兩點： 第一，來自外部的干涉較多。既有掌控資源最多的政府機關干涉問題，還有黨委政法委、新聞媒體、分散自媒體等等的不當、瑣細、越權干涉問題，妨礙了人民法院依法獨立行使審判權，這就容易造成冤假錯案。因此，《全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，執政黨領導政法工作的組織形式是政法委，必須堅持這個體制，同時，政法委還要處理好與其他七個法制機構（審判機關、檢察機關、公安機關、司法行政機關、人大法工委、政府法制辦、律師協會）的關係、廓清相互之間的職責邊界，這主要表現為政法委的六項基本職能，多一項算是越權干預，少一項則是不作為。[3] 第二，內部管理體制行政化。筆者講授行政法課時，曾有學生討論發言說審判委員會很重要，因為一個人考慮問題容易產生片面性，審委會人多也就智慧多，可以減少幾個合議庭成員的失誤，講了很多理由，我對此未表認同，因為我覺得論證方法不對。一個人會犯錯誤，更多人同樣會犯錯誤，公正裁判並不取決於人多人少，關鍵在於判斷機制和責任機制的科學性如何，在於必須去除不符合司法規律的行政化。如果符合司法規律，獨任審判由一個人做判斷，或者由奇數組成的合議庭做判斷，或者十多人的審委會做判斷，都可做到公正司法。 三、《行政訴訟法》修改工程加速竣工的背景 我國《行政訴訟法》從1989年到2014年整整25個年頭中未作任何修改，但實際上在1999年，也即該法頒布十年之際，曾有一些學術機構搞過大型調研（例如北京大學法學院龔祥瑞教授和姜明安教授領銜開展大規模調查研究），實證研究結論表明，有關立法建制的問題已很突出，例如受案範圍偏窄、易受行政干涉等等，專家們呼籲推進《行政訴訟法》修改工程。從那時起，一些組織機構和專家學者經過調查研究形成了大大小小的修法建議報告，人大、中政大、北大、清華等高校都提出了修改《行政訴訟法》的專家建議稿。[4] 全國人大常委會法工委沒有直接搬用某一個單位的專家建議稿，而是自己動手草擬並選用部分專家建議稿內容，先後拿出了一審稿、二審稿，但顯得比較保守、過於謹慎。但是正式通過的三審稿變化很大。它是為何、何時開始發生變化？重要原因還是《全面深化改革若干重大問題的決定》的創新規定影響到了《行政訴訟法》修改方案的調整。雖然此前立法機關一直猶豫觀望，但2014年10月23日通過了《依法治國決定》，許多很高的要求都確立下來，於是在此後一周，立法機關有關部門的同志天天加班修改，總共有61項修改，條文從75條增加為103條，還採納了既往的一些司法解釋。總的看，有些改得好，部分創新規定超出人們的預期；也有些考慮得不夠周到，留下一些遺留問題（例如未規定行政公益訴訟）。 四、《行政訴訟法》重要修改內容與重大爭議 《行政訴訟法》實施25年來進行第一次修改，而且屬於較大的修改，涉及法律文本3/4的條款有變化，這裡做一簡單梳理，擇要略加分析： 第一，原有立法目的做了調整。《行政訴訟法》1條原先規定本法有三項立法目的：一曰為保證人民法院正確、及時審理行政案件，二曰保護公民、法人和其他組織的合法權益，三曰維護和監督行政機關依法行使行政職權。首次修法對第三項立法目的做了調整改變，刪去了「維護」二字，僅留「監督」二字。為什麼將「維護」二字刪去？這裡可與刑事法制實務中的一個老大難問題加以比較分析：為什麼以往刑事冤假錯案多？為什麼「法院、檢察院。公安機關」的關係難以理順？這是因為，我國《憲法》135條規定，在辦理刑事案件過程中，主要辦案機關「法、檢、公」之間的關係應當是「互相配合，互相制約」，先是互相配合，再談互相制約，如果一直忙於完成配合職能，哪裡顧得上考慮制約職能？失去或疏於對緊涉人權保障的刑事權力進行有效制約，難免不增大發生刑事冤假錯案的概率，這是眾所周知的法源失誤教訓。《行政訴訟法》1條原先開宗明義表述的司法審查職能順序，雖然也寫了「依法行使行政職權」的字眼作為前提，但給人印象此項立法目的是首先要「維護」，然後才進行「監督」。過去認為，民告官的行政訴訟制度中，儘管要求司法機關通過司法審查制度來監督行政機關行使行政職權過程，但它們都是由權力機關派生出來的機關，於是法律文本前面總則部分規定了「維護」職能，後面判決部分就設計了「維持判決」。給老百姓的印象是既然法院與行政機關要互相維護、維持，那我還告什麼狀？沒有用，不告了！於是對行政權力的司法約束力度很難增強。既往那些該立案不立案、該糾正不糾正、該執行不執行、民告官案件少的錯誤做法和現象，很多就出於這個原因。經過反覆研究和痛下決心，首次修法終於把「維護」二字刪去，後面判決種類也相應取消了「維持判決」，這個變化非常重大。 第二，增加了一項立法目的。《行政訴訟法》1條原先規定本法有三項立法目的，首次修法不僅調整修改了第三項立法目的，而且增加了一項立法目的，叫做「解決行政爭議」，這也是非常重要的修改。我們過去一直說，行政訴訟的基本原則之首是行政合法性審查，主要查看、查清、判定被訴行政行為是否具有合法性，必須分辨清楚，合法就判定維持，違法就判定撤銷。可是，由於收集證據材料、認定案件事實的工作具有局限性，認定案件事實後的案件處理方法也具有許多可能性，案結事不了的情況也常見。例如，案件事實是否清楚？被訴行政行為是否合法、合理？如何裁判更符合各項立法目的以及當事各方和社會利益？這些都是行政訴訟案件的特殊性、複雜性、高成本性的表現。但是，過去囿於立法目的的局限性，沒有確立「解決行政爭議」的立法目的，因此，審判機關似乎只能主要做那些高大上、短平快的司法裁判，而行政訴訟中的司法釋明、司法調解、司法建議等多種爭議解決和司法監督方式難以受到重視和積極採用。因為傳統的學理認為，把作為國家公權力的行政職權給一個行政主體，那也就是給你的行政職責，你就不能隨便妥協、放棄、讓渡，而調解的前提就是必須有妥協、放棄、讓渡，否則怎麼能進行調解並結案？其實，這個傳統認識早已發生變化，也不能將其絕對化看待。例如，許多國家在刑事案件中，早已存在訴辯交易制度，這也是追訴犯罪行為的國家公權力妥協、放棄、讓渡現象。現在看來，其實無論行政處罰案件還是刑事追訴案件，其立案標準實際上就是國家公權力的某種妥協、放棄、讓渡，難道沒有達到立案標準，違法犯罪行為就沒有損害受到法律保障的某種社會關係嗎？例如，法律規定某類行政處罰案件的立案標準為排污超過30毫克/立方，法律規定某類刑事案件的立案標準為損害超過3000元，如果排污僅達到29毫克/立方，損害僅達到2999元，難道就沒有損害受到法律保障的關於環境保護和財產保護的社會關係嗎？顯然不是，而是由於法律經濟學、法律社會學的基本原理，立法者確立或者執法者細化的立案標準，也是在不能包打天下、包辦一切、包治百病的情況下選擇了「抓大放小」，類似於預先單方統一形成過罰交易結果、訴辯交易結果，這有利於提升解決行政爭議、追訴犯罪行為的執法效率。在《行政訴訟法》中增加了「解決行政爭議」這一項立法目的，能夠更便宜地採用司法釋明、司法調解、司法建議，有助於提升行政審判效率，達成案結事了的效果。可見增加此項立法目的，具有重大的法治發展意義。 第三，受案範圍已有所擴大。擴大的受案範圍，有些是理當增加的，因為所涉事物在制定《行政訴訟法》時還不存在或未選擇現在的表述，例如關於行政強制執行、農村土地兩權、排除限制競爭、低保社保、行政協議等，過去沒有此類制度、政策或表述，隨著經濟、行政、社會和法制發展，現在既然有了，所引起的行政爭議當然就要納入受案範圍，這方面寫了很多，但這不是本文討論的重點。值得重點介紹分析的，是新法第12條第（6）、（12）項表述的「人身權、財產權等合法權益」。行政訴訟要進行司法審查，是否像既往許多人認為的只審查與保護人身權、財產權有關的行政行為爭議？顯然不是，而是應當包括與人身權、財產權在內的所有合法權益保護有關的行政行為爭議。也因此，由我主持的中國人民大學課題組曾專門提出，此處的開放式條款僅寫「其他合法權益」即可；但鑒於尚未形成高度共識，於是經過反覆討論、爭辯、博弈，最後達成妥協，兼顧各方意見，寫了「人身權、財產權等合法權益」，這裡列出「人身權、財產權」為例，加上屬於「等外等」的「等」，也即以人身權、財產權保護為主，待以後條件成熟時再通過法律解釋將更多的基本權利、法定權利保護爭議納入受案範圍，為行政訴訟受案制度留出足夠的後續發展空間的意義重大。當然，我們提出的進一步建議是，受案範圍應過渡到以概括式規定為宜，也即只要有了相對人損害後果且與行政主體、行政行為有聯繫因素，就可將此類爭議納入受案範圍。 第四，行政複議機關更易做被告。在多種原因致使擬議中同步推進的《行政複議法》修改工程一再滯後的情況下，利用時隔25年來的《行政訴訟法》首次修改機會，對於複議機關是否做、如何做被告的長期爭議難題做一個斷然解決，徹底改變「維持會」現象，不失為明智的行政法製革新路向。行政複議和行政訴訟是兩項主要的民告官制度，發揮著基本的監督救濟功能。從一般法理和許多國家的實際情況看，這兩項民告官制度先後解決的行政爭議數量有一個大致的比例，大約是5:1直到10:1，也就是有5個或10個行政複議案件才有1個行政訴訟案件，行政爭議產生之後，基本上由複議機關在行政系統內部有效率地先行解決，不服行政複議決定仍起訴到法院的只是少數案件，法院由於行政案件數量壓力小，辦案時可以更有條件、更充分地追求公正。但在我國，實際上這個比例很不理想，在許多年份甚至出現倒掛狀態，行政複議案件數量少於行政訴訟案件數量。出現這種情況的原因很多，「維持會」現象難辭其咎。修改前的《行政訴訟法》25條第2款規定：「經複議的案件，複議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；複議機關改變原具體行政行為的，複議機關是被告。」在既往的行政法制實踐中，行政複議機關公務人員出於「趨利避害」、「多一事不如少一事」的從政心理，為了不當被告、少擔風險，簡單地維持原行政行為的現象比較普遍，導致行政複議制度未能充分發揮作用，這就是為人詬病的「維持會」現象的基本緣由。其實，複議機關是上級行政機關，許可權比較寬、審查比較全、裁量空間大、資源特別多，完全可以做全面的審查、給力的解決，複議申請人對此表示接受，就不會往前走司法程序，複議機關也就不會當行政被告；當然，如果複議機關為了不當被告，也許會毫無原則地完全滿足申請人的一切訴求，這就會損害法治權威和公共利益，也要防治此種弊端。 為從制度上妥善解決「維持會」弊端，促使行政機關更認真地依法開展行政複議，筆者曾帶領中國人民大學課題組在修法建議稿中提出兩種備選方案。方案一：複議機關應與作出原行政行為的行政機關成為共同被告，[5]在試點推行複議委員會的地區，還可將複議委員會引入成為第三人；方案二：法院應依職權將複議機關作為第三人參加訴訟。方案二主要是考慮到一步到位地推行方案一可能難度較大，故提供一個過渡方案。我們所提方案的總體思路是要加強對複議機關的監督，鞭策其認真作出行政複議決定。其他一些研究團隊和實務部門同志也提出了類似意見和建議。例如江蘇省興化市人民法院卞婧嫻法官就曾提出，由於複議機關與被訴行政行為有利害關係，複議機關與案件審理結果有利害關係，複議機關具有參加行政訴訟的權利和義務，因此需要在《行政訴訟法》中增加規定，讓作出維持決定的複議機關作為行政訴訟的共同被告。[6] 與法律原有制度規範相比，制度革新思路的要點是加大對複議機關的責任要求，包括：第一，如果你決定維持，對不起，你得當共同被告；第二，如果你決定改變（包括撤銷、變更），對不起，你得當被告；第三，如果你不作為，別人不選擇你，算你走運，別人選擇你，對不起，那你得當被告。其優點顯而易見：一是有利於鞭策複議機關認真對待行政複議工作，防止複議機關為了避免作被告而一概維持原行政行為；二是便於弄清案件事實，如果是做共同被告，那麼複議機關的責任也強化了，舉證的問題也解決了；三是有利於保護公民合法權益，複議機關為避免敗訴後果，必然促使行政機關在訴訟過程中改變原行政行為；四是法院可以通過複議機關更好地督促原行政機關履行生效裁判。簡言之，上述制度革新思路旨在強化複議機關的審慎和責任意識，促使其依法行使複議權，合理動用行政資源，認真對待複議工作，妥善解決行政爭議。[7] 立法機關採納了專家學者們提出的修法建議，在修改後的文本中做出了具有重大意義的兩項新規定：第26條第2款規定：「經複議的案件，複議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和複議機關是共同被告；複議機關改變原行政行為的，複議機關是被告。」第26條第3款（首次修法新增的）規定：「複議機關在法定期限內未作出複議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴複議機關不作為的，複議機關是被告。」旨在更多共識、更加合理、更易操作的這兩款規定，有助於改變「維持會」現象，須要全面認知、深入理解、正確施行。 第五，規範性文件可附帶審查。這是當今世界很多國家和地區的一般做法，可是我國行政複議制度雖已將其擴大，可以附帶審查規章以外的其他規範性文件，但是到行政訴訟環節卻中斷了，也即形成了前後不一致的民告官監督救濟保護口徑。這次修法解決了行政複議和行政訴訟都可審查規範性文件，且將民告官的監督救濟保護口徑一致起來的問題，值得充分肯定。[8] 第六，行訴證據制度更豐富。打官司就是打證據，證據制度是行政訴訟制度的重要內容。首次修法，證據制度發生一些變化，第一項是將電子數據增列為一類獨立的證據類型。過去是7個種類，加了1個，變成8個種類，這第8個是重點。按照何家弘教授等專家的意見，今後打官司最主要的證據類型和爭議焦點就是電子數據證據。證據類型7+1以後，有利於證據制度法治化發展。還有一個看似微小的表述變化被人們忽略了，這就是：過去把證據稱為「定案的根據」，修法後改稱為「認定案件事實的根據」。之所以作這樣修改，是因為並非有了證據就直接決定了判決結果，即便某個證據已被認定，也未必就直接據其定案，而只是將其作為認定案件事實的一個根據，還要考慮到其他的證據，共同組成證據鏈條來構成案件事實，此外還要考慮法律政策調整的問題，考慮案件具體情節的問題，以及其他需要考慮的因素，綜合判斷以上多種因素來做出裁判，決定案件的最終結果。上述證據制度修改具有重要的行政訴訟法治發展意義。 第七，調解類型範圍有擴增。《行政訴訟法》修改前規定的是人民法院審理行政案件不適用調解，只是賠償訴訟可以適用調解。但在首次修法後，增加規定為「行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解」。許多人認為這只是由於2004年修憲增加規定了補償概念等原因，調解結案的類型由一種變為三種而已，審理行政案件不適用調解仍是基本原則。對此，須要加以討論分析。其實，變化並非如此簡單，只要考慮一下各種行政行為中，絕對嚴格的羈束行為其實是很少的，多多少少都有一定的自由裁量性，很多行政行為都有一定的裁量空間（這也是推行裁量基準制度之因），從這個角度來說，具有裁量性的行政行為均可納入調解範圍，等於在此開了一個大口子，許多案件都可進行調解。因此，本條隨後做了一個限定：「調解應當遵循自願、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益」。做了這一限定，制度變化更為穩健，這件事情也與前面提及的解決行政爭議的新增立法目的有關係。 第八，不履行法院裁判責任加大。行政被告敗訴後，拒絕履行裁判文書，拒不承擔法律責任，這是過去常見的現象。出路在哪裡？首次修法後確立了如下五部曲：第一是銀行劃撥，直接強制執行解決問題；第二是按日罰款，而且是處罰個人，更有實際效果；第三是情況公告，因為人都怕出名，公告壓力很大；第四是司法拘留，這一條更給力，假如你作為一個行政機關的首長，竟敢藐視法院權威拒不履行法院裁判文書，會被拘傳到拘留所關押數日，想必會很難受；第五是刑事制裁，情節嚴重已構成犯罪的會被依法追究刑責。首次修法就行政被告拒絕履行裁判文書行為規定了這一系列治理措施，治理強度不可謂不大。但遺憾的是，由於新法施行前的「司法解釋27條」已人為降低了首次修法對於行政機關帶來的壓力，行政被告負責人進拘留所的案件迄今未見報道過一件，人們眼睜睜看到此項給力的法律制度一開始就被變形虛置廢能，失去了應有的法治權威。 五、《行政訴訟法》修改之後留下的疑難課題 首次修改之後的法律文本和解釋的文本有非常多的不足，這裡略作論列。 第一，沒有設立行政法院缺乏新動力。首次修法，沒能設立行政法院，這與各方面都有關係，大家都有責任。首先，學界的觀點不一致，肯定派和否定派見仁見智、各持己見，使得立法機關無所適從、不好選擇；其次，法院系統內部也是兩種意見搖擺不定，一會兒說最好設，一會兒說不用設，設立行政法院的理論準備也不夠充分，待到馬上就要三審通過修改法案了，再來表態做工作那當然來不及，立法機關也不情願了。在行政訴訟制度運行二十多年早已處於高壓狀態、比較沉悶、缺乏動力、難以前進的情形下，設立行政法院本來是提供製度發展動力的難得契機，可惜坐失首次修法良機了，惟有積極探索積累經驗再待機會。 第二，未充分尊重原告的管轄選擇權。《行政訴訟法》3條規定，人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但這一立法精神和法律原則在司法實踐中難以落到實處，因此，如何防止行政機關干涉行政審判工作這一難題，就成為首次修法的重要考量。《深化改革決定》提出，要探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度；《依法治國決定》繼續強調，要探索設立跨行政區劃的人民法院和人民檢察院，辦理跨地區案件。因此，首次修改後的《行政訴訟法》15條增加規定，對縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件由中級人民法院管轄；第18條增加規定，經最高法院批准、高級法院可以確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件。對縣級以上政府的行政行為管轄制度調整和跨行政區劃（行政區域）管轄制度創新，這是首次修法的重大制度變化，也是經過長期試點得到司法實務界和法學界一致認可的，但是問題在於這個變化中有一個重要問題沒有得到重視解決，那就是立法沒能尊重原告的管轄選擇權利。換言之，立法機關說為防止地方保護和行政機關干涉，要提高一級管轄和跨行政區劃管轄，這本身不錯，可是行政相對人的選擇權呢？本來我就對民告官的行政訴訟制度不是那麼信任，我是抱著試試看的態度提起行政訴訟狀告縣政府，但非要我到市州政府所在地的中級法院起訴，可是我國地域廣袤，你看看新疆、西藏、內蒙、青海，到中院去那就可能是到數百公里甚至上千公里之外去，多麼不便啊！所以我主持的中國人民大學研究團隊一直呼籲在此處應當加上一個但書，也即不管是跨區域管轄還是提高一級由中院管轄，這種管轄調整方案中應當規定，如果相對人選擇到基層法院起訴，應尊重其選擇權利，這也是《依法治國決定》強調要「合理調整行政訴訟案件管轄制度，切實解決行政訴訟立案難、審理難、執行難等突出問題」的政策意涵。可惜此項修法建議未被採納，留下遺憾，合理調整行政訴訟案件管轄制度的政策意涵也因此沒能充分理解落實到位。 第三，坐失良機未納入公益行政訴訟。行政相對人由於種種原因無法或有顧慮不願提起行政訴訟的情況非常普遍，因此探索公益行政訴訟是一個世界性的趨勢和難題。但在我國，過去一直存在認識誤區，認為檢察機關和公益社會組織沒有訴訟利益，因此不能賦予它們訴權；還有一個認識誤區，認為如果賦予檢察機關作為首選的公益行政訴訟主體資格，它既是原告角色又是監督角色，既當運動員又當裁判員，法律監督機關的角色會發生混亂。其實，此類憂慮是不必要的。檢察機關的法律監督權威和監督工作成果恐受挑戰威脅，公益社會組織的常年人財物心力投入和社會信任影響可能受損喪失，這些都是非常實在的個體利益（特殊私益）或曰訴訟利益，它們理當獲得訴訟主體資格；同時，從刑事案件中檢察機關既是公訴人角色又是監督者角色並不影響案件合法合理推進的情形看，如果賦予檢察機關公益行政訴訟主體資格，其法律監督者角色未必不能通過內部的功能區隔機製得以合法合理有效實現，因此《依法治國決定》明確提出要探索建立檢察機關提起公益訴訟制度（在《依法治國決定》此處語境下所指包含了公益民事訴訟制度和公益行政訴訟制度）。儘管出現了難得的歷史機遇，但由於存在令人嘆息的猶豫遲疑，終於由重大的認識誤區釀成了重大的立法失策，現在只好繼續試點探索，走上期盼再度出現制度革新機遇的漫長等待期。 第四，沒有強調行政程序違法的責任。行政程序違法是很重要的一類違法行為，我國從只重視實體法問題到開始重視程序法問題，這是了不起的變化。但是，放眼當今的行政法制實務，沒有一個行政機關對於行政程序違法承擔罰責表示擔心，表現為他認為自己有權做的事情，例如做出某項城市治理的地方重大決策，他就會非常任性地行使權力、非常任性地去做，毫不顧忌行政決策失誤的問題發生，為什麼？因為他不怕行政程序違法當被告：首先是只有極小的概率會當行政被告，其次是大不了最終敗訴後再重走一下程序照樣我行我素，該幹嘛還幹嘛。筆者主持的中國人民大學研究團隊曾向立法機關專門提出建議，希望修法草案中把《行政訴訟法》第55條專門增設一款細化強調：「人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為」，此處所謂不得做出基本相同的行政行為，既包括實體問題，也包括程序問題。可惜立法機關有關工作人員認為，此條規定已很清楚，無須細化規定，司法機關如果超越職權作出解釋、違背立法願意，那是他們自行糾正的問題。沒能通過修法主動糾正司法解釋中發生的重大偏差，坐失良機非常遺憾。筆者會在後文結合司法解釋的重要失誤弊端再深入分析一下此問題。 第五，沒有規定準備金和支付令制度。準備金是指裁判執行專項資金，支付令也稱為執行令。人們一般認為，打官司就是打證據，證據強就官司勝，打勝官司自己的權益自然就得到維護，其實並非如此。為什麼？現在行政訴訟案件結束，原告拿到勝訴裁判文書後，還要再走執行程序，如果你不打執行案件根本就不能執行到位，所以行政相對人請律師打行政訴訟案件花了1萬元，如果裁判內容有金錢給付內容，往往最後得委託律師代理一個執行案件再花5千元，而且執行領域易生腐敗，辦案會非常困難，生效裁判文書猶如一張白條。於是，筆者主持的中國人民大學研究團隊一直呼籲建立關於行政案件執行的準備金和支付令制度，也即原告勝訴且裁判內容有金錢給付內容，無須再走執行案件的繁瑣艱難程序，就由審理案件的人民法院開具一張支票和一份支付令，原告帶著生效裁判文書去指定銀行直接劃款領錢即可，這是最為便民、對行政相對人權益保護最給力、有利於防治司法執行腐敗的舉措，可惜首次修法未被採納。反對者的理由是，實行此項制度，萬一有法院工作人員弄虛作假，敢於製作出具有金錢給付內容的虛假判決書，又開具一張支票和一份支付令，從銀行把專項資金冒領跑路了怎麼辦？如果這樣考慮問題，真是因噎廢食，什麼改革也沒法推動了。 第六，司法解釋的問題繼續留下隱患。我國《行政訴訟法》修改方案是2014年11月1日通過，2015年5月1日起施行的，就在還有10天就要施行之際，2015年4月20日最高人民法院審判委員會第1648次會議通過、4月22日公布了專門的新司法解釋，也即《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（本文以下簡稱《解釋》），其中存在一些嚴重失誤。《解釋》總共27條，前面25條是實體內容，其中第6到10條（總共5條，佔了實體內容的1/5）是專門為複議機關解套的。根據《行政訴訟法》的規定，行政複議機關本來就有做被告的一些情形，但2014年11月1日通過《行政訴訟法》修改法案後，根據新法的規定，複議機關做被告的可能大大增加，所以他們非常緊張和擔心，地方政府法制辦主任們特別緊張，於是努力爭取增加和培訓人員，增加辦案經費和細化辦案制度，積極完善行政複議制度，一時間似乎坐在火山口感到壓力山大。待到《解釋》一公布，全國各地的行政複議機關人人都鬆了一口氣，做被告的壓力和難度似乎沒有立法原意那麼大了，又可繼續過原先的日子。這隻要看看那5條規定的內容就可以明白了，具體什麼內容此不論列，明顯這是為行政複議機關減壓鬆綁。至於為什麼會這樣做，我想背後可能有複雜原因。 最嚴重的問題可能出在《解釋》的最後一條，內容是：「以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。」這句話乍看起來政治正確、非常可人，可是，如果按照法律邏輯學推理，那麼原解釋與本解釋一致的，當然也就可以原解釋為準，這意味著此前所有的有關司法解釋統統放行。這是因為，是否一致由誰審查判斷？有誰願意去審查判斷捅出漏洞？其實就是發布者自己解釋、自己審查、自己判斷。而且在當下社會轉型發展期，各個機關、所有幹部都忙得一塌糊塗的情況下，誰有興趣、精力和動力去觸碰此前二十多年陸續推出的大大小小近千條有關行政審判工作的司法解釋（有些立法文件性質的司法解釋一個文本就近百條）？儘管有一些司法解釋可能存在合法性、合理性、成本性、有效性、時代性等方面問題，但也只好讓它們基本上都繼續有效吧！這一招蠻夠厲害！ 這裡舉例分析一條司法解釋，來看看統統放行的違法不當風險弊端。自2000年3月10日起施行的《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱「98條」）54條第2款規定：「人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。」那麼，《行政訴訟法》55條規定的什麼？它規定了「人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。」人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為並責令被告重新作出行政行為時，法律規範並未明說是因為實體違法還是程序違法或者兼具實體和程序違法被撤銷並責令重作，但立法原意是否不包括程序違法，這是非常重大的制度規範，須有立法機關做出解釋或補充立法加以細化規定，顯然不能由司法機關解釋界定。無論從法理還是實踐來看，以違反法定程序為由判決撤銷的被訴行政行為，其程序違法一定不是輕微的瑕疵，否則只需補正即可，怎麼可能須要撤銷並責令重作？它一定是相當嚴重的程序違法才會被撤銷。如果出現這種情況還允許其以同一的事實和理由作出與被訴、被撤銷的原行政行為基本相同的行政行為，那還有司法審查的嚴肅性嗎？那就易於出現極為荒謬、極不經濟、傷害法治的循環訴訟吧？為何立法上會做這樣的制度設計？此條司法解釋為何嚴重違反立法原意？行政程序違法究竟算不算違法、問題是否嚴重？為何現在許多行政機關毫不顧忌行政程序違法的質疑？為何有了行政權力就容易任性行使？下面這個實例有助於大家分析認識這個問題。 這就是發生在深圳的汽車限購行政決策爭議事件。2014年12月29日深圳啟動了機動車限購措施，在當天下午開始限購之前的幾個小時，執法隊伍已經集中待命，執法人員的手機也被限用，當地的交通行政管理機關負責人還在公開否定說，本市並無機動車限購的方案和決定（甚至在早先的日子裡還為此抓了兩個人進拘留所，以其造謠污衊本市要實行機動車限購措施為由對其實施治安拘留）。但當天下午該市就突然宣布《通告》實行限購措施，立即關閉所有4S店和網錄系統，理由是深圳的機動車太多了，現有道路已經無力容納，不得已採取這種神秘閃電限購措施，可在近期減少10萬輛汽車增加量。可是，男大當婚、女大當嫁，十月懷胎一朝分娩，市民有購車的消費需求，政府機關禁止限制得住嗎？實際上由於某些變通放寬個別企業補充購車登記等原因，所謂近期減少10萬輛汽車增加量的限購目標並未實現。 更關鍵的在於，廣東省人大、政府和深圳市人大、政府早已推出了重大決策徵求群眾意見的辦法，可是深圳市政府和有關職能部門並未遵行，造成了負面的社會影響，也嚴重損害了市民群眾的選擇權益和政府機關的法治形象。當時，廣東省、深圳市的許多專家學者提出審查建議，但一律不被受理，只有一位遠在南京從事交通法研究的東南大學副教授顧大松先生於2015年1月6日向廣東省政府法制辦寄信建議審查《通告》的合法性，可能是外來和尚好念經，顧教授的審查申請被受理了，他被告知已正式啟動對深圳限購政策的審查；但僅僅4天之後，不知背後發生了什麼，就形勢急轉直下，廣東省政府法制辦再次復函顧教授確認深圳限購令的合法性，並在復函中提出了4條意見，大意是深圳市政府有權作此汽車限購的行政決策，但復函迴避了該決策程序的合法性、合理性和有效性追問，令顧教授哭笑不得、感慨萬端。該省政府法制辦的一些同志也特感鬱悶，因為兩個月前黨的十八屆四中全會剛剛通過的《依法治國決定》講得很清楚，政府機關即便有權在手也不能任性使用！[9]即便實體法上你有這個權力，在程序法上的要求呢？一個個大中小城市究竟要建成什麼樣子，城市重點發展方向如何選擇，市民選擇何種生活方式和管理模式，難道只是書記、市長的事情，可由個別人的意志決定，而與數十萬、數百萬、數千萬市民群眾毫無關係，他們無權選擇自己家園模樣——居住城市生活命運共同體建設路向嗎？你沒有遵守行政決策程序的要求，你引起了極大的社會民意反彈，你為什麼可以不害怕呢？就是因為，本來立法原意是你不能這樣做，但大家看到這個司法解釋說你可以這樣做，這麼一條司法解釋就把原本關進程序法律籠子里的行政機關給解脫釋放出來了！作為終審法院的最高法院貌似變身為最終立法機關、最高立法機關，把最高權力機關的法律規範給閹割了、變相拋棄了！如果這樣做也不受任何糾正，那以後誰會害怕程序違法責任追究呢？ 為此，我做過一個簡單的實證調查。記得1999年前後，在北京大學法學院龔祥瑞教授和姜明安教授領銜開展大規模調查研究之後出版了一本實證研究報告，書中提到行政程序違法的行政案件很多，以超過10%的速度上升，但是到了2000年的司法解釋「98條」出台後就急劇下降（或因有前述「98條」第54條第2款的規定），到現在已很少有以行政程序違法審查為主訴求的行政案件了。為了弄清楚這方面的現實情況，我在2013年委託一位當法官的學生協助調查，結果令人吃驚：北京某區約400個行政案件中，僅有一個勉強算是程序違法作為主訴求的案件。一年365天，幾乎天天受理案件，也只是偶爾一天碰巧受理了一個以行政程序違法作為主訴求的案件，想一想這是什麼情景！? 一個原告要提起行政訴訟案件，他要承受非常特殊的被打壓跑路風險和巨大的心理壓力。既然行政機關違法處罰我10萬元，我以程序違法為由提起訴訟要冒很大風險，我還要花錢請律師，儘管我提起民告官的行政訴訟是要依法維護自己的合法權益，但我的案件也具有公益功能，應當承認我的貢獻、給我一點回報啊！筆者在此要提到的是一個重要的認識問題，也即如何認識公益和私益及其相互關係的問題。什麼叫公益訴訟？什麼叫私益訴訟？在行政訴訟領域，似乎不像刑事訴訟領域那麼清晰。一般的行政訴訟是私益訴訟，是為了捍衛自己的合法權益，可是行政訴訟也有公益功能：如果我不提起訴訟發動司法程序，按照憲法制度安排承擔審判監督職能的司法機關即便再想對行政機關進行司法審查也都不可能，因為啟動不了司法審查程序，司法機關不能就行政案件主動立案。如前所述，我是一家企業，行政機關罰我10萬元，還吊銷營業執照，又怕麻煩故不接受我的申請開聽證會，於是我冒了極大風險起訴那個行政機關，最後的結果如無任何回報，你仍然罰我10萬元，那我何苦花那樣大的訴訟成本同你打官司？也因此，筆者一直呼籲在行政訴訟實踐中行政被告、審判機關和社會各方都要善待原告！ 根據既往的調查研究，涉嫌違法侵權的行政執法爭議發生後，行政相對人一般都委曲求全忍氣吞聲算了，很少提起行政複議，更少提起行政訴訟，提起行政訴訟後也很難勝訴（被告敗訴率一般在10%以下），因此一般的行政執法行為的潛在敗訴率不到1/1000，可能僅1/10000，那我作為一個行政機關、公務人員、行政首長，平時又何必在乎程序違法問題呢？因為遵循行政程序辦事可能會降低行政效率、多付行政成本，一旦碰巧遇上那1/10000的小概率事件且行政敗訴後再重走一遍行政程序即可！而且幾乎沒有任何行政內部問責呢！因此現在行政程序違法作為主訴求的行政案件僅占行政案件的1%左右，而且那些行政程序違法案件可能主要還是出於整體訴訟策略（拖延時間）才提起的，以行政程序違法作為主訴求的行政案件演變成現在這種狀況，確實出人預料。現在的行政機關行使行政權力為何那麼任性，全然不考慮行政程序違法問題，這是否重要原因之一？ 筆者出於上述分析考慮，就帶領研究團隊提出修法建議，希望首次修法能夠就《行政訴訟法》55條作出更精細的規範，明確表述出程序違法是題中應有之義。遺憾的是此項修法建議未被採納。立法機關的同志說，原先法律規範的原意已很清楚，顯然實體要求和程序要求都包括在內了，用不著增加一款再做細化規定或再做解釋。可是問題在於，《行政訴訟法》的規定被司法解釋閹割、變相廢棄了，立法機關又沒有審查監督撤銷，而且通過27條的《解釋》加以一攬子繼續延用，這個問題非常大、非常嚴重，可惜尚未引起各方足夠重視。 筆者多次呼籲這樣一個社會共識：私益訴訟其實有公益功能，與此同理，公益訴訟也有私益追求。為什麼可以建立公益行政訴訟呢？這裡暫不討論檢察機關的公益行政訴訟主體資格問題，就以社會組織的公益行政訴訟主體資格來分析。一個NGO（非政府組織）、NPO（非營利組織），為什麼要給他公益行政訴訟的主體資格？這是因為，行政機關的本次違法侵權行為（例如環境違法侵權事件中的環保行政不作為）雖然沒有直接傷害到這個NGO、NPO，是傷害的某些企業、某些民眾，但是這個NGO、NPO平時做了大量的宣傳教育培訓扶助工作，每年投入5萬元，10年投入了50萬元，以提醒、幫助、引導大家注意保護環境、美化家園等等，現在那些企業、公民受了損害卻不敢告致害行政機關，或因分散受損的利益很小也不願去告致害行政機關，也沒有機制聯合大家一塊兒去告致害行政機關，當然也可能不敢、不願、不便去狀告那個受到行政機關袒護的破環生態環境的企業，在這種情況下，這個NGO、NPO挺身而出支持訴訟和提起公益訴訟，難道只能認定其完全是為公益？過去10年投入而可能都會泡湯的那50萬元，難道不是我的私益，難道不應獲得法律保障么？如果這一次不出面通過訴訟手段糾正這個行政違法侵權行為，那今後還有誰願意理解、支持、配合我的環保動員行動呢？別人不是都會不再相信我的話、不再接受我的引導了么？這不就等於我過去所有的努力、10年陸續投入的50萬元全都前功盡棄了？所以，看似提起公益訴訟，其實也在維護自己的合法權利而具有訴益，這正是公益訴訟與私益訴訟之間的辨證關係。因此，善待原告，這應當成為我國行政訴訟法治的一項重要原則。
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