田雷 | 批判的盡頭不是批判

07-29

批判的盡頭不是批判

田雷（華東師範大學法學院教授）

本文原載《財經》雜誌，刊載時略有刪減。此為完整版。

批判法學之顛覆和破壞，就在於這種方法不安分守己，不以既存的法律秩序為本，而是要追根溯源，回到法規範生成的歷史現場，揭示規範生成的政治性和偶然性

聽其言，還要觀其行。批判法學在上世紀70年代以造反派的姿態闖入美國法學界，仍呼嘯著在60年代末學生運動中大鬧法學院的餘威。鄧肯·肯尼迪教授是批判法學初創期的靈魂人物，前兩年已從哈佛法學院榮休，但別忘記，現在的善長仁翁，在60年代末就讀於耶魯法學院時卻是挑戰教學秩序的「刺頭」。讓肯尼迪同學風頭一時無二的，並不是他有一個擔任耶魯校長的舅舅，而是讀法學院二年級時的那篇戰鬥檄文，《耶魯法學院是如何失敗的》，批評法學院的課堂「死氣沉沉、令人昏昏欲睡」。也許，早在這裡，肯尼迪做教授後的批判法學院教育的名作《法律教育與社會等級再生產》，就已埋下初心。

一句話，批判法學是生猛的，「批派」也是敢為天下先的，讀他們早期的作品，即使談不上語不驚人死不休，至少不會「有話好好說」。更何況，所謂「批判」，原本就包括如肯尼迪那樣去剖析法律教育，揭露精英法學院的虛妄。現在可好，在他們如日中天的當口，誰曾想卻被戴上了一頂「虛無主義」的帽子——接著上回說，卡林頓院長呼籲要將批判法學者從法學院掃地出門。年輕氣盛如批派當然不會坐以待斃，他們也許不屑於自我辯白，而是發動起以我為主的宣傳攻勢，千言萬語彙成一句話，就是虛無主義這個鍋，誰愛認領誰來，我們批判人士不背。

事實上，到了卡林頓向批派亮劍的時候，批判法學作為左翼的知識運動已經枝蔓出去，從核心的司法過程擴展到了種族關係和性別關係，出現了批判種族、女性主義法學的分號。不僅司法過程是政治的，族群關係也是政治的，甚至連家庭這種在主流法學視野中的私領域，也充斥著政治。當卡林頓用虛無主義來標籤批判法學時，他是指這種異端瓦解了正統法學苦心造詣建構起來的在法律和政治之間的區分。原本，立法是一種政治的過程，是多元利益在博弈之後的妥協，主宰立法過程的是私主體的利益和意志，而一旦法律形成後，法律就是脫離了激情的理性。現在批派來了，言之鑿鑿地主張法律沒有確定性可言，甚至法律規範中內含著肯尼迪所講的在價值上的「根本矛盾」，若是批判法學得勝，那麼法學院的案例教學法，圍繞著法律應當如何解釋這個核心構築的整個體系，也就面臨著空前的危機，這是卡林頓這些人的恨與怕。

所以，批判法學之顛覆和破壞，就在於這種方法不安分守己，不以既存的法律秩序為本，而是要追根溯源，回到法規範生成的歷史現場，揭示規範生成的政治性和偶然性——原來，既沒有什麼會永垂不朽，也沒有什麼是勢所必至。要是用批判法學另一位靈魂人物、同樣任教於哈佛法學院的昂格爾教授的話來說，批判法學就是要去想像另一種可能，不要對任何一種結構性的制度頂禮膜拜，而要時刻保持著民主變革通道的暢通。這樣看，反而批派才是不打折扣的理想主義者，面對著一種被安排的法律秩序，他們無法安之若素。個人的即政治的，左翼法學抱持這種認識論，也就意味著一顆敏感的心，要在職業法律人熟視無睹之處發現那些被壓迫的和被剝奪的。而卡林頓院長嘴裡那些有信仰的人，反而是法學院培養出來的教條派的乖學生，精緻地躲在由一條條法規範所構築起來的價值堡壘中，按部就班地從事法律的工作，因循守舊——這裡沒有任何貶義——就是他們作為職業法律人的態度。換言之，沒有誰是虛無主義者，批派不背這個鍋，教條派也不應擔當這惡名，凡人皆有三觀，卡林頓院長如果有錯，就錯在他把不信自己神的人標籤為虛無的。

或許，批判法學用它的出生為批派們做了最好的正名。1969年，高揚法律自由主義的沃倫法院終結，一個理想主義的勝利年代由此划上句點，也在同年，尼克松入主白宮，重提「法律和秩序」，一個反攻倒算的時代迫在眉睫。在這種歷史關頭，新一代的進步青年不可能教條地對待白紙黑字的法律，回頭看，他們知道社會運動可以改變法律，向前看，他們同樣也能預見到這一點，只不過是一則以喜，一則以憂而已。到了這時，再去堅守法律和政治之間井水不犯河水，不是很傻，也是很天真了。

按肯尼迪的說法，批判法學運動雖然轟轟烈烈，但批派卻一直堅持反組織、反建制的學術路線。一個主張政治無所不在、夢想著用政治改造世界的學派，卻從不以政治的方式聯合起來，始終想著保持學者個體的獨立。也許，只有一種「少年」學派，才有膽略踐行去組織化的學術路線，赤手空拳來到世界，有的只是理想和信念——這是批判法學的初心。也就是上個月，昂格爾教授訪問中國，多場演講中最動人的一刻就是這位70歲的老鬥士還在告誡青年學生，「人應該力爭只死一次」，這說的是人不應渾渾噩噩過活，活著就要鬥爭。一轉眼，批判法學盛極而衰已經30年了，但歸來之後，批派仍是少年。