收集、提供大量嫖客信息的行為定性

07-29

作者：中國人民大學吳揚傳

來源：人民司法案例版

【裁判要旨】對於在賣淫團伙中負責收集、提供大量嫖客信息的行為人，判斷其構成組織賣淫罪還是協助組織賣淫罪，不僅要看該行為人在「賣淫契約」的成立過程中是否起到實質上的核心作用，而且要從分贓比例、入伙時間等方面分析該行為人在犯罪層級中是否具有核心地位。

案號一審：（2012）海刑初字第2394號

【案情】

被告人：尼寶君。

被告人：孟祥甲。

2010年7月至2011年9月，被告人尼寶君、孟祥甲與他人（據被告人供述，該人別名小軍，在逃）合謀，在北京市海淀區、朝陽區等地組織賣淫活動。二被告人按照分工，組織陳龍、於宏偉（均另案處理）等人在本市海淀區各大飯店等地大量散發招嫖卡片，數次與嫖客約定賣淫時間、地點、價格、對賣淫女的要求等信息，並將該信息提供給賣淫人員的直接管理者小軍，由其派出賣淫人員。二被告人事後從賣淫所得中獲得對半分成。

2011年9月6日，被告人尼寶君被公安機關抓獲；2011年9月7日，被告人孟祥甲被公安機關抓獲歸案。

公訴機關指控尼寶君、孟祥甲的行為構成組織賣淫罪，向法院提起公訴。

被告人尼寶君、孟祥甲對檢察院指控的事實和罪名提出異議。被告人尼寶君及其辯護人辯稱：其係為他人打工，僅從事散發卡片的活動，公訴機關指控被告人犯組織賣淫罪的事實不清，證據不足，建議法庭宣告其無罪。被告人孟祥甲及其辯護人辯稱：雖然發卡片的人系由其找的，但工資並非由其發放，公訴機關指控被告人孟祥甲犯組織賣淫罪的事實不清，證據不足，建議法庭對其宣告無罪。

【審判】

北京市海淀區人民法院經審理認為，被告人尼寶君、孟祥甲無視社會管理秩序，組織他人賣淫，其行為均已構成組織賣淫罪，應予懲處。關於被告人尼寶君、孟祥甲的無罪辯解及其辯護人的無罪辯護意見，根據本案同案犯的供述及證人的證言相互印證表明，被告人尼寶君、孟祥甲與他人合謀實施組織賣淫行為，按照約定的分工和提成方式，通過控制、管理數人發放招嫖卡片獲取大量嫖客信息提供給他人，在賣淫活動中起到關鍵作用。二被告人這種提供大量嫖客信息的行為屬於組織賣淫行為的表現形式之一，完全符合組織賣淫罪的構成要件，故二被告人的無罪辯解及辯護人的無罪辯護意見無事實及法律依據，不予採納。據此，北京市海淀區法院以組織賣淫罪判處被告人尼寶君有期徒刑6年，罰金人民幣6000元；以組織賣淫罪判處被告人孟祥甲有期徒刑6年，罰金人民幣6000元。

一審宣判後，二被告人均未提出上訴。

【評析】

本案的焦點在於對組織賣淫行為的理解，收集、提供大量嫖客信息的行為是否屬於組織賣淫行為？對於本案的定性問題，合議庭存在兩種不同意見。

第一種意見堅持對組織賣淫罪的形式理解，認為本案不構成組織賣淫罪，只能認定為協助組織賣淫罪。「組織」一詞的意思是指為達到一定目的，安排分散的人或事物，使之具有一定的系統性和整體性。組織賣淫是指以招募、僱傭、強迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動的行為。{1}所以，組織賣淫罪的實行行為，應當表現為對賣淫人員從事了管理、控制、安排和調度。組織賣淫罪中的組織對象應當是賣淫人員，她們是賣淫行為的直接實施者。刑法第三百五十八條第三款規定的協助組織賣淫罪是指：「為組織賣淫的人招募、運送人員或者其他協助組織他人賣淫的行為。」根據此法條，對於僅從事發招嫖廣告、接送賣淫女、為賣淫嫖娼通風報信等行為的，應按照協助組織賣淫罪處罰。本案中二被告人雖也有一定的組織行為，但組織對象是發招嫖卡片的人，他們僅僅是招嫖行為的實施者，故不構成組織賣淫罪，應構成協助組織賣淫罪。

第二種意見堅持對組織賣淫罪的實質理解，認為本案構成組織賣淫罪。最高人民法院、最高人民檢察院於1992年印發的《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》）中第2條明確提到，組織賣淫罪的主體「必須是賣淫的組織者，可以是幾個人，也可以是一個人，關鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用。」因此，判斷一個行為是否構成組織賣淫罪，根本上取決於該行為在賣淫行為中起到了何種作用，而不僅僅從形式上來理解法律條文。本案二被告人收集、提供大量嫖客信息的行為事實上對促成賣淫具有十分重要的作用，而且二人長期從事該工作，起到了組織者的作用，應當認定為組織賣淫罪。

筆者認為，第二種意見更具有合理性。對組織賣淫罪和協助組織賣淫罪進行準確定罪的根本目的在於貫徹刑法責任主義原則，使罪名能精確反映出被告人的刑事責任大小，並在此基礎上裁量適度的刑罰，實現刑罰的一般預防和特殊預防之目的。要對組織賣淫罪和協助組織賣淫罪進行準確切分，必須從立法者將該兩個罪名予以分立的立法意圖中尋求指導，並把握住行為人是否在組織賣淫活動中起到組織者作用這一根本點。

按照我國刑法，組織賣淫罪的起刑點為5年以上有期徒刑，最高刑為死刑，而協助組織賣淫罪的起刑點為5年以下有期徒刑，最高刑為10年有期徒刑。組織賣淫者和協助組織賣淫者本來都屬於共同犯罪，將協助組織賣淫者按照組織賣淫罪的從犯論處，在我國的刑法理論上沒有任何障礙。然而，刑法之所以將協助組織賣淫罪獨立出來，設立一個專門的罪名，具有多重目的。首先是為了明確區分行為人在組織賣淫過程中的不同作用，按照組織者和協助組織者的刑事責任大小設置不同的罪名，實現處罰的精確；其次是鑒於司法實踐中協助組織賣淫行為的多發性和多樣性，立法者為強調打擊此類違法行為的決心，需用刑法罪名對其刑事當罰性予以確認，防止司法人員輕縱此類犯罪。協助組織賣淫行為單獨成罪，其罪名評價功能顯然會增強，人們從協助組織賣淫罪這個罪名中更容易直接感受到刑法對這種行為的否定性評價。{2}

筆者深切認同這樣一種觀點：「立法者不惜在刑法總則的共犯規定中捅開一道口子，也要把本質上屬於組織賣淫罪從犯的行為單獨設罪，以求將一切與組織賣淫相關聯的行為納入定罪範圍。這些都表明了立法者對風化犯罪所持的最強硬的立場。」{3}即是說，設立協助組織賣淫罪的意圖，更多的在於嚴密法網，強化入罪功能，而不能將該罪名異化為組織賣淫者獲得從輕、減輕處罰的避風港。

《兩高解答》還在第3條中規定：「協助組織他人賣淫的行為，有具體的罪狀和單獨的法定刑，應當確定為獨立的罪名，適用單獨的法定刑處罰，不適用刑法總則第二十四條關於從犯的處罰原則。」該條文雖然從字面上可理解為協助組織賣淫罪應當代替組織賣淫罪從犯的適用，但其隱含的意思是：協助組織賣淫罪實際上就相當於組織賣淫罪的從犯，但是刑法已經將其單獨設立一個罪名，所以不能再稱其為從犯，而應當稱其為協助組織賣淫罪。

至此，組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的界分已經很清楚，即在組織賣淫活動中擔當類似於主犯功能的行為人，《兩高解答》第2條稱之為「起組織者的作用」，應當被認定為組織賣淫罪；而在組織賣淫活動中擔當類似於從犯或者脅從犯功能的行為人，應當被認定為協助組織賣淫罪。基於此，筆者認為，在區分組織賣淫罪和協助組織賣淫罪時，關鍵要斟酌行為人在整個犯罪過程中的刑事責任大小，看其是否擔當了組織者作用。具體而言，可以分解為以下兩個核心因素進行分析：

一、首先是功能因素，即要看行為人在組織賣淫活動中是否發揮了核心作用。

行為人在組織賣淫中的所謂核心作用，就是指對整個賣淫團伙的全部事項或者核心事項負責。如果起到核心作用，應當可以被認定為組織賣淫罪，反之，則構成協助組織賣淫罪，或者不構成犯罪。

所謂全部事項比較容易理解，即是對賣淫團伙中的人（賣淫人員及其他人員）、事（賣淫活動及其他聯絡、保障工作）、物（賣淫定價及非法所得的分配使用）三者具有最後的統籌、決定權。行為人若負責上述全部事項，他必然起核心作用，應當構成組織賣淫罪。

然而，問題的關鍵點在於如何理解核心事項。筆者認為，在通常情況下，只要對上述人、事、物中的一項或者多項起到實質上的組織管理作用，便可認定為在賣淫活動中發揮了核心作用，也應當被認定為組織賣淫罪。至於收集、提供大量嫖客信息是否屬於核心作用則應具體問題具體分析。

客觀而論，賣淫是一種非法買賣性服務的雙方行為，本質上是一種契約。締約雙方的意思溝通與合意，表現為與嫖客接觸——雙方談論賣淫時間、地點、價格、方式和其他要求——談妥這一具體過程，它類似於契約簽訂中的要約和承諾。該階段一旦完成，賣淫契約宣告成立，後繼的實施賣淫、給付嫖資等行為都是賣淫契約的履行階段。因此，對於賣淫團伙而言，賣淫契約的成立與賣淫契約的履行都具有重要地位。尤其對於沒有固定賣淫地點的賣淫團伙而言，賣淫契約的成立階段甚至更為重要，因為其無固定賣淫場所，嫖客除非知曉聯繫方式，否則根本無法主動前來嫖娼，所以招嫖行為對於賣淫的促成起著基礎作用；而且賣淫地點不固定，更為隱蔽，一旦賣淫契約成立，性交易的發生過程很難被公安機關發覺。所以說，無論是從犯罪學角度，還是從偵查學角度來看，無固定賣淫地點的賣淫團伙中的賣淫契約成立階段都具有核心作用。在該類團伙中，組織多人收集、約定、提供大量賣淫信息，完全可以認定為一種組織賣淫行為。

本案的二被告人組織專人負責發招嫖廣告，嫖客根據廣告上的電話聯繫二被告人，二被告人直接與嫖客約定好賣淫時間、地點、價格及對賣淫女的要求，此時賣淫契約業已成立，之後被告人再將嫖客信息提供給掌控賣淫女的小軍。由此可見，二被告人不僅實施了發放招嫖廣告的管理行為，還負責與嫖客約定具體賣淫細節，實施了賣淫的核心事項，應當構成組織賣淫罪。但是，如果二被告人僅僅發招嫖廣告，並不負責接招嫖電話，或者雖然接招嫖電話，但不負責與嫖客確定賣淫細節，也就是說並未實質性地參與到賣淫契約的訂立階段，則仍無法將其認定為組織賣淫罪。

二、其次是人際因素，即行為人在賣淫團伙中是否具有核心地位。

通過上文對核心作用的分析，基本上能解決大部分案件的定性問題，然而，不排除司法實踐中存在核心作用難以認定的場合。此時，我們還可以對行為人在賣淫團伙中的地位進行分析，看其是否具有核心地位，並結合其在犯罪中所起的作用大小，來綜合認定其是組織賣淫，還是協助組織賣淫。

任何具有相當規模的賣淫團伙，其內部都在一定程度上存在層級關係。組織賣淫罪一般只適用於其中的一定層級，而不是全部適用，除非該團伙人數少，且無明顯分工。所以，要判斷某一行為人是否是組織賣淫者，需看他是否處於或者接近該團伙的核心層，而不取決於該人是否直接管理、控制賣淫者，直接管理、控制賣淫者的也可能僅是被僱傭的一般打手。

在有些案件中，將賣淫團伙的核心人物一次性全部定位並非易事，因此我們只能採取逐個排除的方式進行篩選。根據已有證據，我們首先要定位賣淫團伙中最容易被確定的核心人物，他們應當是組織賣淫者。只要該名或者幾名核心人物確定，如果其團伙內的某行為人與該核心人物之間是平等協作關係，則該行為人也可以被認定為組織賣淫者。如果某行為人與核心人物之間是隸屬關係，即聽命於核心人物，則還要看該行為人的具體分工和權責大小。如比較接近核心層，則仍可以認定為組織賣淫者；如不接近核心層，則應當被認定為協助組織賣淫者。

本案的同案犯小軍，其必定是賣淫團伙的核心人物，其負責直接掌控和派遣賣淫人員，並負責集中收取賣淫人員帶回的嫖資，然後進行統一發放，他應當被認定為組織賣淫者。而本案的二被告人與直接管理賣淫女的同案犯小軍之間是按照事先合謀進行的分工協作，且約定的分成方式為五五分成，分成之高，並非簡單的協助賣淫者所能獲得。即是說，被告人與小軍之間並非上下級的層屬關係，而是平等的分工協作關係。所以本案中被告人也應當被認定為組織賣淫者，應構成組織賣淫罪。

對於在組織賣淫罪和協助組織賣淫罪內部是否還存在主犯、從犯區分的問題，目前理論界還有一定爭議。筆者認為，主從犯的區分是相對而言，雖然組織賣淫罪的行為人在整個賣淫活動中應當起著主犯的作用，但是並不排除組織賣淫罪內部還可以按照主從犯的劃分規則進行刑事責任大小的區分，否則無法貫徹罪責刑相適應原則。但是本案中，由於二被告人罪責相當，所以沒有再區分主從犯。