【說刑品案】擴張的刑法

按 語：本文節選自德國著名刑法學大家托馬斯·魏根特所著《德國刑法向何處去？》一文，由中國社科院法學研究所助理研究員張志鋼博士翻譯。為閱讀方便，省去注釋。如需原文，請查閱弗洛伊德教授等主編的《Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems - Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag》一書第17-30頁。本文轉載自「悄悄法律人」公號。

導 讀：

在我們所走向的未來世界中，具有決定性影響的嚮導可能是和諧，而不是自由。與個人主義的視角相對，通過大量刑法評價的行為規則所追求的繁榮有序的經濟與內部、外部均健康運行的社會，是刑法所要確保的免受干擾的、安穩的和諧。

一如任何美好的新世界，既可能通往和平的烏托邦，也可能通往紊亂不堪、令人窒息的思想專制下的反烏托邦。

無論如何，刑法已經改變了它自身的形象：它不再像嚴厲的父親，除了僅就個別嚴重悖逆它的行為給予粗暴的懲罰外，放手人們去自行安排生活，而更似一位悉心的母親，一位不斷規勸的陪伴者。

刑法屬於比較穩定的法律領域。在通常情況下，刑法並不會發生劇烈突變——當然它也變動著。而且各種不同的媒介都會影響其變動的方向。……我們相信刑法猶如一條寬闊而緩慢流動的河流的看法——它允許我們自刑法當前的某種趨勢對其未來做出謹慎的推理。

可以預見，在刑法依據理論體系性貫徹式微的同時，分論將會（繼續）擴張。這不僅僅涉及那些（而且也絕非首要途徑）為適應我們生存條件的改變，尤其是（信息）技術的禁止規範。也就是說，因應這一背景所產生的諸如操縱或刪除電子存儲數據（《刑法》第274條第1款第2項、第303條a、第303條b）等新構成要件與偽造或毀棄文書（《刑法》第267條第1款、第274條第1款第4項）之間，並不存在革命性的斷裂。即便是傳統刑法條文對很多人在互聯網，尤其是社交網路中的「第二人生」，也算不上真正的質變。即便今日侮辱與誹謗的言論，並非發生在現實場所而是通過Facebook來傳播，現有的刑法條文同樣適用於在網路上毀壞他人名譽的侵害者。刑法並未在根本上改變其特徵和保護範圍，如果值得保護的新「法益」被定義為：當人們不再在其空閑時間製作輪船模型，而是在網路遊戲中耗費大量精細工作為其所虛構的人物裝備武器，這就促使我們考慮制定專門針對損害或盜竊虛擬對象等的刑罰規範。在此，儘管刑法調整的必要性並非在於新的可感知的領域，但是它對於很多（現實中的）人來說是重要的，因為他們在其中花費了時間和精力，而且很多時候也投入了金錢。

然而，在我看來，刑法的進一步擴張不僅僅體現在上面已經看到的量變，更體現在經濟和金融領域。與此趨勢有關的是，作為理性和謹慎的經濟行為規則之保障的刑法之全面性介入。故意或輕率的洗錢的處罰（《刑法》第261條第1、2、4款），背信罪的構成要件擴張（《刑法》第266條）至風險性的商業活動，制定新的有關可能操縱股票交易的構成要件(《證券交易法》第38條)，企業（也包括過失）在未經銀行監管部門有效容許下的特定金融活動的犯罪化（《金融法》第54條），以及通過刑法強化使用興奮劑的禁令等，只是立法者活動的些許例子。在通過規則塑造的經濟生活中，任何危險，即便是公眾信賴的危險，也以刑罰進行威懾（《藥品法》第95條第1款第2a 至6a項）。

須首先說明的是,這些大多數較新的規則會對經濟產生怎樣的影響,特別是它們是否會導致經濟活動癱瘓,或者是否會在事實上造成是以道德標準而不是以個人所追求的利益來引導有關行為人的行為。不過當前已可以確定，在經濟刑法領域立法活動的特定基本原則已經弱化：「法益」邊界不明且高度抽象，因而終止了其確定刑法界限；構成要件所描述的經常僅僅是抽象的——危險行為；放棄對他人造成侵害或危險的故意的要求，過失的行為對於可罰性已經充分；法人作為經濟活動的載體，已經成為刑法上負責性的焦點。首先是刑罰的威懾功能以及刑罰執行的轉變；她不再（僅僅）用來威懾個別的責任人侵害社會共同生活基本規則，而是確保與強化行為規則的貫徹，就自身來說具有不同的利益，但總體而言應該服務於被看作目標導向的經濟生活的利益。刑法使自己進入法律工具的武器庫中——從稅法、經濟行政法到違反秩序以及不受容許的行為法——刑法總體上應是公民行為之規範認同的保障。然而，這就使刑法失去自身的特性。與其它法律領域相比，凸顯刑法制裁性的，不再是它所包含著的「道德上的非價判斷」，充其量不過是監禁罰與財產罰的提高或嚴厲化而已。這樣的刑法一如任何通脹——而這與經濟刑法領域制裁活動的嚴厲或輕微無關。不過我認為這些疑慮，不會阻礙這些領域的進一步擴張——犯罪化將會作為優化違反秩序之行為方式的拿手工具，而且可以肯定的是，歐盟將會強化而不是遏制擴張經濟刑法和金融刑法的趨勢。

刑法規制擴張的第二個領域是「道德違反」領域，也即那些儘管並沒有在物質上給個人造成損害，但侵害了對誠實的、謹慎的和「文明」的行為之期待。屬於這類侵害的構成要件，如擾亂宗教活動和葬禮（《刑法》第167條、第168）、讚揚納粹主義和否認納粹罪行（第130條第3款、第4款）、讚揚或粉飾暴力（《刑法》第131條）或者動物保護（《動物保護法》第17條）。即便是一些有損於環境自然狀態的行為（如《刑法》第324條、第329條），不具有直接的損害（健康）後果，也被算作是對社會行為期待的侵害。最後是那些在「道德違反」的脈絡下，基於父權主義的考量為防止公民自我侵害而禁止的行為方式，如屢次吸食毒品、在道路交通中欠缺自我保護的安全預防措施等行為。

如果並非要求對所有違反刑法上的此類禁令的行為都應嚴格地受到追訴和制裁，在某種程度上我們可以將之視為「象徵性」的；制定這些禁令，是為了明確傳達社會（或者社會政策輿論導向）對這些行為方式在道德層面的否定。就刑法這一分支而言，犯罪化是政治正確的，無論如何它都是官方話語的貫徹，而且從長遠的角度來看，也可由此期待公民的內在想法發生轉變。公民應遵守這樣的行為規則，並非因為這些行為會造成他人的侵害，而是因為這些行為——一如立法者在一定程度上所相信的——之於公民來講是好的。 如弗里施所正確指出的，對「冒犯性」行為方式犯罪化的趨勢，打破了啟蒙運動哲學所建立的歐洲數百年來的傳統。這是有悖於「危害原則」的。因為對僅僅違反道德的行為處以刑罰，與該原則存在著本質上的對立。不過，「危害」究竟存在於或可以存在於何處——對於該問題的回答，卻異常靈活多變。我們終究是能夠找到某種利益的：保護他人的感情免受侵害、防止國家的衛生保健體系因可避免的侵害或疾病而超負荷運轉、或者在危急時刻無所不在的值得保護的「公共和平」。 不過，懲罰上述行為的真正驅動力，不是源於對具體利益的保護，而是為了實現教化的初衷和促進和諧。

刑法的再道德化與女性對公共輿論、立法和司法實踐影響的增強相伴而行，這恐怕不是偶然的。在歐洲範圍內，女性在立法機構、法院、律師業乃至在媒體領域所獲取的支持，相較於數十年前都得到了顯著增強，而且這一趨勢也絕不可能中斷。在該趨勢下能夠預想到的後果之一就是，無論是在實體刑法還是在刑事訴訟中，都會站在犯罪被害人的立場上重視那些會不斷增長的利益——女性常常是被害人而不是加害人，因此她們更容易將自己與還害人等同起來。

我們再來考察那些被害人主要是或通常是女性的構成要件的制定或擴張。能夠想到的是逼婚（《刑法》第237條）、尾隨（《刑法》第238條）、以性剝奪為目的的人口交易（《刑法》第232條）以及製作高度私隱的照片（《刑法》第201條a）。值得注意的是性交易領域中所關注焦點的轉換：在使得「自由」性交易活動中性交易法合法化的同時，不僅將（大多是由男性實施的）介紹賣淫的行為（《刑法》第180條，第181條a），而且也將接受未成年賣淫者性服務（《刑法》第182條第2款）的行為置於刑罰之下。最後是對兒童和青少年刑法保護的擴張，比如在性行為的保護領域中納入了對色情產品的利用（《刑法》第180、184條c），儘管人們更多地將這些關注與女性的責任關聯起來，但就行為人方面而言，完全佔據主導地位的是男性。

另一方面，可能是19世紀的自由主義理想將抽象的行為自由作為最高價值，代表了典型的男權主義價值秩序——這更多出現在經濟衰退時期。來自斯圖亞特·密爾自由主義的信條，也即除非有損第三人的利益，不得削減任何人的自由，可能就不再符合21世紀的價值預設。我們從自我決斷、個人主義、自由主義以及自我實現的（典型的男性）理想轉向越來越強調建立在人際間的願望、期待、需求以及敏感性基礎上的社會性、同情心以及寬容心——其影響方式體現為人們所表達的意見與願望。這自然不會對社群主義色彩的價值提出反對意見。不過，對此價值高度重視的人，就極有可能傾向於為確保對正確的社會行為規則——這同樣包括刑法工具——的遵守，而過於限制個人自由。

我們可以對「道德化」刑法擴張的原因做出不同推測。一種具有說服力的觀點是，處在「風險社會」中的社會成員，願意通過限制個人自由來應對生活中各種各樣的不安全性與危險，以從中求得穩定和保護。這是因為，很多50年前尚且存在的牢固支撐點已然失去了：自然環境的存續受到威脅；即便植物、動物以及人類基因結構也受操控——伴隨著未知後果——的影響；大自然的協同性也因為遷徙以及來自外部的各種各樣影響而減弱；家庭、教會和（宗教）社團等制度的衰落，或者這些制度之於人們生活的重要性喪失，反過來顯著削弱了其對非正式社會的控制。最後，在多元文化的社會中，存在很多不同的是非觀，或無論如何也常有彼此無法包容的社會行為。這種普遍的不安全性與不穩定性的感覺，經過傳染就會在特定範圍產生會遭受侵害的憂慮，尤其是時常產生過度的犯罪恐懼。受到廣泛討論且經媒體渲染的恐怖主義活動，因積極分子的匿名性和動機的多樣性，對於個人的安全而言就成為一種持續性的、不間斷的因而也就幾乎無法避免威脅的象徵性符號。

人們在難以理解的失序世界中處在感覺受到威脅和混亂的氣氛下，當限制自由時，承諾（或至少有希望）恢復已經失去的所希望的個體之人身安全,很多人也願意放棄自身的部分行為自由。在這一意義下，刑法通過其明確的規則和嚴格的貫徹機制就具有十分重要的象徵性意義：這就很像很多人在波瀾起伏的洋面上的救生船中面臨著很多不確定性一樣，對那些觀點、動機和行為方式異樣且易理解的因而也被看作十分危險之人，（通過監禁）也預示著在物理上消除這種不確定性。刑法為了有力地——也即通過制定新的犯罪構成要件與增強刑罰威懾——同被感知（而且常常只是錯誤的假定）的危險的增加鬥爭，公共輿論強化了立法者和法院「做點什麼」的壓力。人們看到了利維坦友好的、可以製造安全性的面孔，卻忽略了它還有專制之危險。與這種以個人的行為、言論與思想自由為代價提高安全性趨勢相關聯的，是遠東地區未被削弱的社會傳統。在這些社會中，道德的社群導向從未停歇，而這導致個人發展與個人自主性的空間非常狹小。

刑法的擴張無法製造所預期的安全與自由，而且也不能克服社會的不和諧與經濟的不平等，專業人士不會對此有什麼奇怪。然而，制定或擴張刑罰條文在政策層面頗具誘惑性：它表明人們認識到了這些問題（諸如對自然資源的掠奪造成的環境破壞，新技術侵害私人領域的可能性），需認真對待並做點什麼來應對——這需要相對較少的財政支出。由此所產生的政策就是，避免去探究問題的真正原因——探究原因會很費勁，可能花費多，這對選舉者也就不具有吸引力。所以可以預計處罰的範圍在接下來的數十年會進一步擴張。

然而，這種假裝刑法可以真正解決社會問題，且能夠預防危險的、不道德的、具有公共危害性的行為的做法是危險的。在公共領域果真如此，鼓吹者所激發出來的是不現實的期待，最終也只能讓人失望。同時，這也會造成這樣的危險，即不僅造成刑法適用的通脹，也使刑法失去其界限。刑法的獨特性在於對犯罪行為進行（公正的）道德上的再檢驗，這一點一旦被放棄了，也就失去其法治國的基本特徵，從而造成刑罰與警察法和秘密法的混淆，甚至成為沒有輪廓的「安全法的故鄉」，這些法律一旦根據箴言「同樣如此」 而恣意擴張並且嚴厲化，那麼回到黃金時代的安全與社會和平這些我們所期待的脫離現實的結果，就無法實現。

顯而易見，安全刑法和道德刑法是以追求全面且有效地對抗一般性違法行為為目標。一旦它感到所追求的實現全方位免受威脅的保護目標面臨挫敗之虞，它最終就不會再繼續接受傳統基本原則的約束。但是，這並不能改變我們用拉丁語表達這些基本原則的習慣，這是一個悠久的歷史傳統。

首先，刑法中「片段性」特徵的思想，就很難理解那些認同走向全方位保護之現代刑法的支持者。這種思維圖式可以追溯到卡爾·賓丁（Karl Binding）。他認為，全方位的刑法保護不是優點而是缺點。他問道，為什麼「在日常生活中被確定為偶然事件，卻被立法者認為是可罰的呢」？貫徹這種思想的好處在於，並非所有應受譴責的事情都需要刑事處罰來威脅。這種思維的出發點源於公民的自由與國家可能施加刑罰的鎮壓權之間的潛在衝突。當刑法被理解成是「我們所有人」之保護工具時，就已經丟失其片段性特徵的邏輯。在這樣的體系下，刑法必須包括觀念中的所有的事實，這中間就包括違反公眾合法行為期待的行為；法律中的漏洞就會違反同等對待原則，因而這是不合法的優點，尤其是對於那些社會中狡詐的害人蟲。

在「現代」刑法體系中，即便是罪刑法定以及不得溯及既往等原則，也都會陷入進退失據的境地。這些原則濫觴於17世紀，目的是為了防止國家機關潛在的無邊界的權力活動以刑法之名干涉公民的自由。她為國家刑罰權的有效性和功能性劃定邊界，而且文藝復興時期的自由主義將國家的自我限制視為優點：為了維護公民自由，國家權力的實施受刑法典文義約束，也有意義地受不得溯及既往的限制。假如國家的刑事立法者不是以自我為中心的、完全不受約束的君主，而是「我們」這些尋求保護和安全感的公民，又會怎樣呢？刑法基於合法性原則而有意造成的（部分）失靈，是否仍舊是優勢？或者不再是一種應受到指摘的「處罰漏洞」？為什麼刑法禁令不能通過類推，從而適用於立法者未能預見的類似事實？即便這些填補了漏洞，是否就可以提高文明社會，也即「我們所有人」所追求的安全感嗎？我完全相信，即使到了2050年法科學生和法官仍舊知曉並會引用罪刑法定這一基本原則。然而，他們也很有可能將罪刑法定原則視為是社會所期待的公正刑罰的異形和阻礙，結果就是他們對該原則的解釋要明顯比我們現在更嚴格。

如果我的預測是對的，我們就可以預料到刑法在不同領域的擴張，但與之並行的，並不必然就是規則在質量上的優化與系統性的貫徹。同時，傳統上保護公民免受國家刑罰權之干涉的障礙，可能就會陷入被抨擊的境地。刑事政策在很大程度上不再是國家，而是超國家的，這種態勢尤其受到歐盟的控制——基於篇幅在此無法進一步展開——歐盟刑法迄今的所有經驗都是肯定而不是否定上述預測。

在我們所走向的世界中，具有決定性影響的嚮導可能是和諧，而不是自由。與個人主義的視角相對，通過大量刑法評價的行為規則所追求的繁榮有序的經濟與內部、外部均健康運行的社會，是刑法所要確保的免受干擾的、安穩的和諧。一如任何美好的新世界，既可能通往和平的烏托邦，也可能通往紊亂不堪、令人窒息的思想專制下的反烏托邦。無論如何，刑法已經改變了它自身的形象：它不再像嚴厲的父親，除了僅就個別嚴重悖逆它的行為給予粗暴的懲罰外，放手人們去自行安排生活，而更似一位悉心的母親，一位不斷規勸的陪伴者。

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