黎暘：操縱證券市場罪的認定——以汪建中案為中心

　　內容提要:《刑法》規定的操縱證券市場罪行為，和《證券法》規定的操縱證券市場行為的外延完全相同，只不過《刑法》進一步要求「情節嚴重」。「情節嚴重」中的「情節」既包含客觀行為的情節，也包括結果內容，但僅限於客觀違法方面的情節。只有將表明法益侵害嚴重的整體評價要素之「情節嚴重」，定性為客觀的超過要素，才能準確認定操縱證券市場罪。

　　關鍵詞:操縱證券市場罪/情節嚴重/整體評價要素/客觀的超過要素

　　一、問題的提出

　　被告人汪建中是北京首放投資顧問有限公司法定代表人，被控於２００７年１月至２００８年５月期間，利用其控制的證券投資諮詢機構向公眾推薦證券的特殊地位和影響，使用本人及他人名義開立多個證券賬戶，採取先行買入相關證券，後利用公司名義在「新浪網」、「搜狐網」、《上海證券報》、《證券時報》等媒體上對外推薦該先行買入的相關證券，人為影響證券交易價格，並於上述信息公開後馬上賣出該持有的證券，非法獲取個人利益。經查明，首放公司公開推薦股票的內容發布後，相關３８隻股票交易量在整體上出現了較為明顯的上漲：個股開盤價、當日均價明顯提高；集合競價成交量、開盤後１小時成交量成倍放大；全天成交量大幅增長；當日換手率明顯上升；參與買入賬戶明顯增多；新增買入賬戶成倍增加。被告人人為影響或意圖影響證券交易價格以牟取巨額私利，擾亂正常的市場交易秩序，侵害公眾投資者的利益的行為違反了《證券法》第７７條第１款第４項「以其他手段操縱證券市場」的規定，構成《證券法》第２０３條所述的「操縱證券市場」行為。按照《證券法》第２０３條的規定，對被告人已採取的行政處罰包括沒收、罰款總額為２．５１億元人民幣，撤銷首放公司的證券投資諮詢業務資格。根據《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪追訴標準的規定》，操縱證券交易價格非法獲利５０萬元以上的情形屬於情節嚴重。人民法院認定汪建中通過５５次操縱證券市場的行為，非法獲利數額高達１．２５億餘元，屬於情節特別嚴重。被告人實施操縱證券市場行為的主觀故意明顯，其通過短線交易模式買賣證券的行為，屬於《刑法》第１８２條操縱證券市場罪所禁止的行為，侵犯了國家對證券交易的管理制度，破壞了證券交易市場的公平、公正、公開的原則，人為地影響證券價格，使該證券價格不能真實反映市場的供求關係，從而對廣大投資者產生誤導，致使盲目跟進，損害了投資者的合法權益，具有嚴重的社會危害性。被告人汪建中犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑７年及罰金約人民幣１．２５億元。[1]

　　被告人對於其通過短線交易模式買賣證券的行為，符合《證券法》第７７條第１款第４項的「以其他手段操縱證券市場」之行為，需承擔行政責任以及接受行政處罰的事實，沒有提出異議。然而，對於檢察機關的刑事指控，被告方提出了兩個方面的辯護理由：第一，被告人的行為屬於《證券法》第７７條第１款第４項的「以其他手段操縱證券市場」之行為，但不屬於《刑法》規定的操縱證券市場罪的行為，所以不符合《刑法》第１８２條規定的操縱證券市場罪的行為要件；第二，「情節嚴重」是操縱證券市場罪的成立條件，而被告人對「情節嚴重」並不具有主觀故意，因此，不構成操縱證券市場罪。

　　被告人提出的兩個辯護理由，便成為認定操縱證券市場罪的兩個重要問題：其一，如何確定《刑法》第１８２條第１款第４項所規定的行為範圍，亦即《證券法》第７７條第１款第４項的「以其他手段操縱證券市場」之行為，是否均屬於《刑法》第１８２條所規定的操縱證券市場的行為？其二，成立操縱證券市場罪以情節嚴重為前提，那麼，是否要求行為人認識到自己的行為情節嚴重？本文就這兩個問題展開討論。

　　二、客觀行為的分析

　　《刑法》第１８２條第１款規定：「有下列情形之一，操縱證券、期貨交易市場，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；（四）以其他方法操縱證券、期貨交易市場的。」不難看出，汪建中的行為是否屬於「以其他方法操縱證券交易市場」，是本案的關鍵問題之一。

　　我國《證券市場操縱行為認定指引》第３０條規定：「搶帽子交易操縱」屬於《證券法》第７７條第１款第４項所指的其他操縱證券市場的手段。第３５條對「搶帽子交易操縱」的定義如下：「證券公司、證券諮詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，並對該證券或者其發行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。」被告人汪建中利用北京首放投資顧問有限公司法定代表人的特殊地位，向公眾推薦證券，誘導公眾在不了解事實真相的情況下做出投資決定，導致證券交易價格以及交易量發生非正常波動，被告人籍此期待的市場波動非法取得經濟利益。由此可見，被告人的行為符合《證券市場操縱行為認定指引》規定的「搶帽子交易操縱」的行為方式。

　　問題是，《刑法》第１８２條第１款第４項所規定的「以其他方法操縱證券交易市場」的行為，是否包括「搶帽子交易操縱」？這需要根據同類解釋規則以及行為的實質得出結論。

　　其一，《刑法》第１８２條第１款第１項所規定的是狹義的操縱證券交易價格或者交易量的行為，第２項與第３項規定的是影響證券交易價格或者交易量的行為。在此意義上說，「操縱」與「影響」是兩個程度不同的概念。那麼，第４項規定的「操縱證券交易市場」是否包括影響證券交易價格或者交易量的行為？本文持肯定回答。從《刑法》第１８２條第１款的表述就可以清楚地看出，在《刑法》第１８２條第１款中，項前的「操縱證券交易市場」與第４項的「以其他方法操縱證券交易市場」是指廣義的操縱行為，包括了影響證券交易價格與交易量的行為。一方面，該款所規定的「下列情形」包括了影響交易價格與交易量的行為，既然如此，其項前所稱的據「操縱證券交易市場」當然包括了影響交易價格與交易量的行為。另一方面，第４項「以其他方法操縱證券交易市場」的規定，清楚表明了前三項所規定的都是操縱證券市場的行為。所以，凡是人為影響證券交易價格或者交易量的行為，即使沒有達到狹義的操縱程度，從實質上說都屬於《刑法》第１８２條所規定的操縱證券交易市場的行為。被告人汪建中採取先行買入相關證券，後利用公司名義在媒體上對外推薦該先行買入的相關證券，人為影響了證券交易價格，當然屬於《刑法》第１８２條第１款所規定的廣義的操縱證券市場的行為。

　　其二，《刑法》第１８２條第１款第１項所規定的操縱證券交易價格或者交易量的行為，其方法表現為利用資金等優勢；第２項與第３項規定的是影響證券交易價格或者交易量的行為，則表現為欺騙方法，亦即製造某種證券交易價格上漲或者交易量大的假象，從而使其他人也購買該證券，進而影響證券交易價格或者交易量的。在這種場合，其他人並不知道行為人之間在基於串通而相互進行證券交易，或者自我交易，因而具有欺騙性。這種欺騙性，導致其他人不知情，進而使得行為人處於優勢地位。根據《刑法》第１８２條第１款前三項列舉的行為方法和同類解釋規則，其他利用各種優勢或者採用欺騙性方法影響證券交易市場的行為，都屬於第４項規定的「以其他方法操縱證券交易市場」的行為。在汪建中案中，被告人一方面利用投資諮詢機構的特殊地位和影響，推薦證券，影響投資者；另一方面隱瞞自己先行買入相關證券的事實，既具有欺騙性，也使自己處於優勢地位；並且客觀上影響了證券交易價格與交易量。不難看出，被告人汪建中的行為完全符合第４項的形式與實質要求。概言之，利用「搶帽子交易操縱」手段影響證券交易市場的行為，屬於《刑法》第１８２條第１款第４項規定的「以其他方法操縱證券交易市場」的行為。

　　和大多數西方國家不同，我國將證券犯罪規定在《刑法》中，而沒有直接在《證券法》中規定犯罪與刑罰。但是，《刑法》中關於證券犯罪的規定，與《證券法》所禁止的行為具有對應性。換言之，《刑法》中有關證券犯罪的規定，是相對於《證券法》某些條文而特別設立的刑事責任。例如，《刑法》第１８２條規定的操縱證券市場罪的構成要件與《證券法》第７７條所禁止的操縱證券市場行為的外延完全相同，只是表述略有不同。[2]從這兩個條文的規定，以及《刑法》與《證券法》的關係可以看出，《刑法》所規定的操縱證券市場罪與《證券法》所禁止的操縱證券市場行為的外延完全一致。因此，《刑法》第１８２條第１款第４項所規定的其他操縱證券市場的行為，在與《證券法》第７７條規定的其他操縱證券市場的行為，外延上也完全一致。既然《證券市場操縱行為認定指引》第３５條規定「搶帽子交易操縱」屬於操縱證券市場行為，那麼，該行為同樣屬於《刑法》第１８２條第１款第４項規定的操縱證券市場的行為。

　　眾所周知，國外刑法典、單行刑法與附屬刑法，對於犯罪構成要件的規定沒有量的標準。例如，國外刑法對盜竊、詐騙等財產犯罪構成要件的規定沒有數額起點。再如，國外附屬刑法對於經濟犯罪構成要件的規定，沒有情節嚴重的要求。正因為如此，國外的證券法等經濟法律，可以直接規定「違反本法第ＸＸ條的，處ＸＸ刑」。我國嚴格控制犯罪的處罰範圍，對犯罪構成要件的規定一般都有量的標準。所以，就經濟犯罪、行政犯罪而言，《刑法》一般是在分則條文中描述相應經濟法律、行政法律所禁止的行為（許多條文的描述與經濟法律、行政法律完全相同），然後添加數額較大或者與情節嚴重的規定。在這種場合，顯然只是對情節嚴重不同，而不意味著行為的外延不同。我國《刑法》第１８４條關於操縱證券市場罪的規定正是如此。質言之，我國《證券法》第７７條第１款第４項規定的「以其他手段操縱證券市場」的行為，和《刑法》第１８２條第１款第４項規定的「以其他方法操縱證券……市場」之行為，在外延上是完全相同的，只不過前者進一步要求情節嚴重。被告人汪建中５５次通過短線交易模式買賣證券的行為，構成《證券法》第７７條第１款第４項規定的「以其他手段操縱證券市場」的違法行為，當然也構成《刑法》第１８２條規定的操縱證券市場罪之違法行為。

　　三、情節嚴重的認定

　　如上所述，我國《刑法》在操縱證券市場罪的基本要素的基礎上增加了「情節嚴重」這一規定，使司法人員能夠根據經濟發展的不同時期所相對的不同的經濟市場秩序，對「情節嚴重」做出與時並進的合理解釋，使某些行為在這種特定的經濟市場秩序中的違法性能夠達到科處刑罰的程度，從而更能有效地維護我國社會主義經濟市場管理秩序。詳言之，如果《刑法》分則對法定犯的條文規定，對罪狀僅做一般性的基本描述，並不足以使行為的違法性達到科處刑罰的程度，因此，就在這些條文中增加某個要素如「情節嚴重」，才能使客觀構成要件所象徵和表述的違法性達到值得科處刑罰的程度。例如，一般操縱證券市場的行為，違反了《證券法》的規定，具有法益侵害性，但還沒有達到科處刑罰的程度，因此，《刑法》在操縱證券市場罪的條文中，增加了「情節嚴重」的要素。這是因為在實踐中，有許多侵害法益的行為，在一般情況下違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，但又無法預先設定某些要素，可以作為判斷行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者無法在條文中簡短表述一些可以作為判斷行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度的要素。因此，《刑法》條文做了一個整體性的規定，「情節嚴重」就以犯罪論處。[3]

　　《刑法》規定成立操縱證券市場罪以「情節嚴重」為要件，而違反《證券法》的操縱證券市場行為不以「情節嚴重」為前提，因此，決定被告人行為的罪與非罪，即被告人的行為是違反了《證券法》還是違反了《刑法》，取決於被告人的行為是否屬於《刑法》規定的「情節嚴重」。作為對犯罪之整體評價要素的「情節嚴重」，是對法益侵害性嚴重的客觀事實評價。２０１０年５月７日，最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》以例示法的描述模式，規定了成立本罪的「情節嚴重」之八種情形：（一）單獨或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數達到該證券的實際流通股份總量３０％以上，且在該證券連續２０個交易日內聯合或者連續買賣股份數累計達到該證券同期總成交量３０％以上的；（二）單獨或者合謀，持有或者實際控制期貨合約的數量超過期貨交易所業務規則限定的持倉量５０％以上，且在該期貨合約連續２０個交易日內聯合或者連續買賣期貨合約數累計達到該期貨合約同期總成交量３０％以上的；（三）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續２０個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；（四）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續二十個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量２０％以上的；（五）單獨或者合謀，當日連續申報買入或者賣出同一證券、期貨合約並在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種證券總申報量或者該種期貨合約總申報量５０％以上的；（六）上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的；（七）證券公司、證券投資諮詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的；（八）其他情節嚴重的情形。

　　由此可見，「情節嚴重」不但包含了客觀行為的情節，而且包括結果內容，但僅限於客觀違法方面的情節。誠然，在刑法理論上，一般認為「情節嚴重」還包括動機卑鄙等主觀方面的情節嚴重，[4]但是，犯罪的實體是違法與責任，違法與責任不是相加關係，而是階層關係或者限制關係。「由於行為人只應對能夠歸責於他的違法行為及其結果承擔責任，所以，應當得出以下兩個結論：其一，如果行為本身的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，那麼，即便其主觀上再值得譴責，也不應當認定為犯罪……其二，責任是對違法行為及其結果的責任，它必須與違法行為及其結果相關聯，並無在內容上獨立於違法性之外的責任。例如，單純的動機卑鄙，無論如何都是不能作為定罪根據的。對情節嚴重當然也只能如此理解。亦即，因為只有當行為人對客觀的侵害法益的嚴重情節具有非難可能性時，才能將該嚴重情節歸責於他。既然如此，就不存在一種單純的主觀方面的情節嚴重，因而情節嚴重的情形。質言之，作為構成要件要素的情節嚴重中的情節，是表明客觀的法益侵害的情節。」[5]退一步說，即使在其他相關犯罪中，情節嚴重包括主觀惡性等情節，但按照上述立案追訴標準的規定，在操縱證券市場罪中，情節嚴重僅限於客觀行為、結果等表明客觀違法的情節嚴重。

　　縱觀被告人汪建中５５次操縱證券市場的行為，在其公開推薦股票的內容發布後，相關３８隻股票交易量在整體上出現了較為明顯的上漲：個股開盤價、當日均價明顯提高；集合競價成交量、開盤後１小時成交量成倍放大；全天成交量大幅增長；當日換手率明顯上升；參與買入賬戶明顯增多；新增買入賬戶成倍增加。可見，被告人的操縱行為在客觀上已造成了影響證券交易價格以及交易量之結果，屬於情節嚴重。

　　根據責任主義原則，被告人只有在對客觀的違法事實具有非難可能性時，才需要對該客觀的違法事實承擔責任。操縱證券市場罪屬於故意犯罪。在本案中，可以肯定的是，被告人對操縱證券市場的基本行為與結果具有故意。然而，要認定被告人對操縱證券市場罪的「情節嚴重」之客觀要素，具有相應的故意，亦即，認定被告人認識到自己操縱證券市場的行為情節嚴重，是相當困難的。問題是，如果不能證明被告人認識到自己操縱證券市場的行為情節嚴重，能否認定為操縱證券市場罪？本文持肯定回答，亦即，操縱證券市場罪中的情節嚴重，雖然是表明違法性的客觀要素，但屬於客觀的超過要素，不需要行為人對之有認識，只需要有認識的可能性。沒有疑問的是，司法機關可以根據被告人是北京首放投資顧問有限公司法定代表人，具備豐富的證券市場專業知識這些特定事實，得出被告人對自己公開推薦證券的行為會造成操縱證券市場罪中「情節嚴重」的結果，具備了認識的可能性這一結論。所以，需要討論的是，操縱證券市場罪中的「情節嚴重」是否為客觀的超過要素？

　　犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，如果行為符合犯罪構成就成立犯罪，因此，行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一依據。換言之，符合犯罪的客觀構成要件，就表明行為具備了違法性，如果存在與之相對應的故意內容，就成立故意犯罪。然而，針對某些犯罪，為了適當限制處罰範圍，《刑法》分則在條款中對某個或某些客觀因素做出了強調或增加。因此，構成這些犯罪，其客觀構成要件除了需要具備一般客觀要素，還需要具備所強調或增加的客觀要素。即以增加違法程度來達到控制處罰範圍的目的。但是，這些強調或增加的客觀要素，並無與之相對應的故意內容，但如果認定為過失犯罪也不合適。[6]要解決我國《刑法》分則這一客觀存在之問題，如果依靠刑事政策或在犯罪構成體系之外尋找處罰根據，不但會不適當地擴大《刑法》的處罰範圍，而且也會從本質上違背責任原則，從而違背罪刑相適應原則。因此，《刑法》分則有關構成犯罪的問題，都應該在犯罪構成體系內尋求法理依據。客觀的超過要素之概念，就是以維護責任原則為前提；以罪刑相適應原則為基礎，在犯罪構成體系內尋求法理依據，對《刑法》分則中這一特定問題給予合理解釋。

　　根據張明楷教授的觀點，判斷客觀的超過要素的方法和標準主要有五個方面：第一，客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的要件，但《刑法》所規定的行為本身就是違法的，具有一定程度的社會危害性，《刑法》只是為了控制處罰範圍，才要求具有該客觀要素，即該客觀要素必須具有限制處罰範圍的性質。第二，該客觀要素在犯罪構成中不是唯一的客觀要件要素，而是諸多客觀要件要素之一。如果該客觀要素在犯罪構成中是唯一的客觀要件要素，就不是客觀的超過要素。第三，如果將某種犯罪的危害結果確定為客觀的超過要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯輕於對危害結果具有故意心理的犯罪。第四，將該客觀要素確定為客觀的超過要素時，不影響行為人主觀故意的完整內容。第五，該犯罪事實上只要求對客觀的超過要素具有認識的可能性，但又不能肯定該犯罪是過失犯罪，或肯定該犯罪為過失犯罪並不符合過失的觀念。[7]

　　聯繫汪建中案，主張操縱證券市場罪的「情節嚴重」是客觀的超過要素的理由如下：

　　第一，根據我國《刑法》第１８２條規定：「操縱證券、期貨交易市場，情節嚴重的，處……」。被告人５５次通過短線交易模式買賣證券的故意行為，符合《刑法》第１８２條規定的操縱證券市場罪的故意行為。因此，被告人所實施的行為本身就是違法行為，具有一定程度的社會危害性。《刑法》為了控制處罰範圍，在操縱證券市場罪中增加了「情節嚴重」這一規定。可見，「情節嚴重」符合客觀的超過要素之具有一定程度的社會危害性和具有限制處罰範圍的性質之判斷標準。

　　第二，「情節嚴重」在操縱證券市場罪中不是唯一的客觀構成要件要素，只是對行為的整體評價要素。換言之，「情節嚴重」是以行為人實施了操縱證券市場的行為以及發生相應的危害結果為前提的。情節嚴重與否，並不影響行為是否屬於操縱證券市場行為的認定。

　　第三，被告人不僅對自己５５次短線交易模式買賣證券的行為具有認識，而且對擾亂正常市場交易秩序（影響證券交易價格、交易量）與侵害公眾投資者利益的結果，具有希望或者放任，所以，被告人的故意內容已經具備了《刑法》第１４條所要求的認識因素與意志因素。換言之，將操縱證券市場罪中的情節嚴重作為客觀的超過要素，對被告人主觀故意的完整內容，不造成任何影響。

　　第四，如前所述，鑒於被告人身為北京首放投資顧問有限公司法定代表人，具有向公眾推薦證券的特殊地位，對投資者的投資傾向具有相當大的影響力等客觀事實，可以認定，被告人對自己人為影響或意圖影響證券交易價格的行為，會導致「情節嚴重」結果，具備了認識的可能性。因此，將操縱證券市場罪中的「情節嚴重」確定為客觀的超過要素，不會違反責任主義原則。

　　第五，操縱證券市場罪是故意犯罪，但是，如果要求行為人對「情節嚴重」有認識，必然不當縮小本罪的處罰範圍；反之，如果認識對「情節嚴重」不需要有認識，進而將本罪認定為過失犯罪，則會不當縮小處罰範圍。為了避免這兩種不當現象，可取的辦法便是將「情節嚴重」這一要素作為客觀的超過要素。

　　第六，作為區分罪與非罪標準之一的「情節嚴重」，是由司法機關判斷的，而不是由行為人判斷的，特別是「嚴重」與否的判斷，不可能由行為人得出結論，否則，在以「情節嚴重「為前提的犯罪中，只要行為人認為自己的行為情節不嚴重，就不成立犯罪，這顯然行不通。

　　總之，操縱證券市場罪的「情節嚴重」是客觀的超過要素。因此，只要本案客觀上達到了情節嚴重的要求，即使被告人汪建中沒有認識到其行為的情節嚴重，也不影響對其故意的判斷，進而不影響其行為成立操縱證券市場罪。

　　注釋:

　　[1]（２０１０）北京市二中刑初字第１９５２號判決書。

　　[2]《證券法》第７７條第１款規定：「禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券量；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券交易市場。」

　　[3]張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社２０１０年版，第２３９頁。

　　[4]陳興良：《規範刑法學》（上冊），中國人民大學出版社２００８年版，第１９２、１９７頁。

　　[5]張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社２０１０年版，第２４２－２４３頁。

　　[6]張明楷：《「客觀的超過要素」概念之提倡》，載《法學研究》１９９９年第３期。

　　[7]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大出版社２０１１年版，第４８９頁。

　　《法學雜誌》２０１２年第４期