【指導案例】作為情節加重犯適用條件的「情節嚴重」與緩刑適用條件中的「犯罪情節較輕」在適用時是否相矛盾？

▍文 唐毅 張躍

▍來源 《刑事審判參考》 總第99集

▍作者單位 安徽省安慶市中級人民法院

一、基本案情

被告人譚永艮，男，1948年12月20日出生。2013年9月16日因涉嫌犯非法持有槍支罪被取保候審。

安徽省岳西縣人民檢察院以被告人譚永艮犯非法持有槍支罪，向岳西縣人民法院提起公訴。

被告人譚永艮對公訴機關指控的犯罪事實無異議。其辯護人基於以下理由提請法庭對譚永艮減輕處罰並適用緩刑：譚永艮具有自首情節，庭審中具有認罪、悔罪表現；之前無前科劣跡，僅是由於法律意識淡薄才實施犯罪；譚永艮已65周歲，身患多種疾病，是生活在敬老院中的五保老人，對其適用緩刑不致再危害社會。

岳西縣人民法院經公開審理查明：20世紀90年代，被告人譚永艮為看護山場從同村村民王建來處借得土槍1支，一直保管，未辦理持槍證。十餘年前，譚永艮又從同村村民吳傳爐處借來1支土槍保管至案發，也未辦理持槍證。2012年，譚永艮因年邁體弱住進當地敬老院，考慮自己長期不在家居住，2支槍放在家中不安全，於是在2013年4月1日王建來到其家做客時，向王建來提出欲將兩支槍存放至王建來住處，王建來表示同意。當日20時許，二人將槍支帶至王建來住處。次日，岳西縣公安局來榜派出所接群眾舉報稱王建來私藏槍支，立即到王建來處調查，王建來及譚永艮主動交出2支土槍並如實供述了事實經過。經鑒定，譚永艮持有的2支土槍均是以火藥為動力的自製火藥槍，能有效發射，屬於法律規定的槍支。2013年9月13日，譚永艮接來榜派出所電話通知後主動投案。

岳西縣人民法院認為，被告人譚永艮違反槍支管理規定，非法持有以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支2支，其行為構成非法持有槍支罪，且屬情節嚴重。譚永艮借槍是為了看護山場，主觀惡性不大，且未引起其他犯罪後果，在接受公安機關調查時即主動上交2支槍支，並主動投案，如實供述犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款以及《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第二項之規定，岳西縣人民法院以被告人譚永艮犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年。

一審宣判後，被告人譚永艮以原判量刑過重、應當適用緩刑為由向安慶市中級人民法院提起上訴。

安慶市中級人民法院經審理認為，上訴人譚永艮違反槍支管理規定，非法持有以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支2支，其行為構成非法持有槍支罪，且屬情節嚴重。譚永艮借槍是為了看護山場，主觀惡性不深，且未引起其他危害後果；在接受公安機關調查時即主動上交所有槍支，並主動投案，如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰；在庭審中上訴人自願認罪、悔罪，可以酌情從輕處罰。原判定罪準確，且對譚永艮減輕處罰並無不當。二審期間，上訴人譚永艮對其犯罪事實供認不諱，並表示自己年事已高，不會再危害社會；其所居住的敬老院及當地鄉民政辦均表示願意對其進行監管和幫教，當地司法局建議對譚永艮進行社區矯正。綜合譚永艮的具體犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度以及其悔罪態度，可以對其適用緩刑，相關上訴理由成立。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款第二項以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規定，安慶市中級人民法院判決如下：

1．撤銷安徽省岳西縣人民法院（2014）岳刑初字第00011號刑事判決；

2．上訴人譚永艮犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。

二、主要問題

作為情節加重犯適用條件的「情節嚴重」與緩刑適用條件中的「犯罪情節較輕」在適用時是否相矛盾？

三、裁判理由

刑法第一百二十八條第-款規定：「違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。」可見，非法持有槍支案件中的「情節嚴重」屬於情節加重犯。

關於緩刑的適用條件，1997年刑法規定：「對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。」刑法修正案（八）對緩刑適用條件進行了如下修改：「對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。」因此，刑法修正案（八）施行後，「犯罪情節較輕」是適用緩刑的一個必要條件。

作為情節加重犯適用條件的「情節嚴重」是否與緩刑適用條件中的「犯罪情節較輕」在適用時相矛盾，實踐中存在不同認識。本案審理過程中，就存在這一爭議，對被告人譚永艮能否適用緩刑，主要形成兩種意見：

一種意見認為，譚永艮非法持有以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支2支，依照《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《槍支彈藥解釋》）第五條第二款第二項之規定，譚永艮非法持有槍支屬於「情節嚴重」。而依照刑法第七十二條第一款之規定，「犯罪情節較輕」是緩刑適用的條件之一。因此，譚永艮不符合緩刑適用條件。

另一種意見認為，雖然依照相關司法解釋的規定，譚永艮非法持有槍支屬於「情節嚴重」，但與刑法第七十二條第一款規定的緩刑適用條件並不矛盾，仍然可以對其適用緩刑。

我們同意後一種意見，具體理由如下：

（一）認定緩刑適用條件中的「犯罪情節較輕」與作為情節加重犯的「情節嚴重」，在評價目的、參照標準和評價內容等方面有所不同

1．二者評價目的和參照標準不同。情節加重犯中的「情節嚴重」是與該罪的基本構成相比較而言的，即以某個犯罪的基本構成特徵作為參照，來認定某個犯罪行為在具備該罪基本構成特徵的基礎上，是否還具有更加嚴重的情節，從而決定對被告人是否適用加重法定刑，本質上屬於量刑層面的問題，一般情況下，與刑罰的執行方式（即應判處實刑還是緩刑）關聯不大。

而作為緩刑適用條件的「犯罪情節較輕」，是一種能夠綜合反映犯罪分子所犯罪行的社會危害程度和主觀惡性大小，並影響到刑罰執行方式的條件，是在確定行為人已構成犯罪並應判處刑罰和確定具體刑種、刑度基礎上，對刑罰執行方式的評價，因此，有別於刑法分則規定的加重量刑情節。

為了避免對犯罪情節重複評價，即在量刑時已經考量犯罪情節的輕重，在決定刑罰執行方式時又二次評價上述量刑情節是否符合緩刑適用條件的「犯罪情節較輕」，我們認為，宜將緩刑適用條件的「犯罪情節較輕」界定為立法的特別提示性規定。因為，「判處拘役、三年以下有期徒刑」是刑法總則第七十二條明確規定的緩刑適用的前置性要件，也可稱為刑種、刑度要件，但符合這一要件的犯罪分子顯然很多，並不是判處該刑罰的犯罪分子都可以適用緩刑，故第七十二條同時列舉了四項條件以明確緩刑的適用範圍，其中第一項條件即「犯罪情節較輕」。換言之，此處的「犯罪情節較輕」意在限制緩刑的適用，將一些雖然判處拘役、三年以下有期徒刑，但經整體評價社會危害性大、主觀惡性深的罪犯排除在適用緩刑之外。

2．二者評價內容不同。根據罪刑法定原則，作為情節加重犯的加重情節，應當由刑法或者司法解釋明確規定，沒有規定的，應當結合其他刑法淵源，根據案件具體情況，從貫徹罪責刑相適應的角度在個案中綜合分析、慎重把握。從我國刑法分則來看，明確加重處罰情節的刑法條款大多採取逐項列舉式規定。如刑法第二百三十六條對「二人以上輪姦」、「在公共場所當眾強姦婦女」等加重情節的規定；又如刑法第二百六十三條對「入戶搶劫」、「在公共交通工具上搶劫」、「持槍搶劫」等情節的規定。司法解釋對加重處罰情節的明確也大多採取列舉式規定。如《槍支彈藥解釋》第五條第二款對刑法第一百二十八條第一款規定的「情節嚴重」列舉了五種情節，包括：（1）非法持有、私藏軍用槍支2支以上的；（2）非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支5支以上的；（3）非法持有、私藏軍用子彈100發以上，氣槍鉛彈5000發以上或者其他非軍用子彈1000發以上的；（4）非法持有、私藏手榴彈3枚以上的；（5）達到該條第一款規定的最低數量標準，並具有造成嚴重後果等其他惡劣情節的。上述條款側重從槍支彈藥性能、數量或者嚴重後果等犯罪客觀方面，對非法持有槍支犯罪是否應當加重處罰逐一作出規定，這符合非法持有槍支罪主要是以非法持有狀態體現其對公共安全潛在危害程度的本質特徵。

評價犯罪分子是否符合緩刑適用條件的「犯罪情節較輕」，要綜合評價犯罪分子的主觀和客觀方面，既要考慮刑法分則或者司法解釋規定的量刑情節，又要在評價犯罪行為本身情節輕重的基礎上，考察個案中是否還存在支撐對其選擇較為輕緩的刑罰執行方式的特殊事實依據和理由。具體要從犯罪構成的四個方面進行把握：

（1）關於犯罪主體方面，即犯罪人的身體、精神狀況及職業情況，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。通常情況下，未成年犯、老年犯及患有間歇性精神病的犯罪人，在罪行本身並不嚴重的情況下，可以考慮認定為犯罪情節較輕。而某些犯罪如果由特殊身份的人實施就具有較大的社會危害性，如利用教師身份實施猥褻兒童犯罪，即使只判處了拘役，也不宜認定為犯罪情節較輕。

（2）關於犯罪主觀方面，包括主觀罪過（故意或過失）、犯罪動機等。過失犯罪的行為人主觀惡性相對較小，相對於故意犯罪可優先考慮認定為犯罪情節較輕。對出於義憤、防衛或者因為緊急避險以及為滿足基本生活需求、撫養小孩、贍養老人等動機實施的犯罪，可以考慮認定為犯罪情節較輕，而對於一些動機卑劣的犯罪則不宜認定為犯罪情節較輕。

（3）關於犯罪客觀方面，包括危害行為、危害結果及犯罪對象等方面。對於未造成嚴重後果、被害人身心受傷害較小或者取得被害人諒解的犯罪可以考慮認定為犯罪情節較輕。而對於犯罪手段殘忍、被害人身心受到嚴重傷害、對老人和兒童等弱勢群體實施的犯罪，則不宜認定為犯罪情節較輕。若犯罪後果未發生，或者已發生但在事後得到完全或者大部分彌補的，也可以認定為犯罪情節較輕，如預備犯、中止犯等。

（4）關於犯罪客體方面，刑法所要保護的法益越重要，對認定是否屬於犯罪情節較輕，越要從嚴把握。例如，搶劫本身屬於嚴重犯罪，具有持槍搶劫、入戶搶劫等加重處罰情節的，即使同時具備其他從輕、減輕情節，整體上通常也不宜評價為犯罪情節較輕。相反，如果基本犯侵犯的法益不那麼嚴重，那麼，即使具備加重情節，在綜合考量其他從輕情節、因素的情況下，也有可能評價為犯罪情節較輕。

值得注意的是，在判斷被告人是否具備緩刑適用條件中的「犯罪情節較輕」時，對上述幾個方面的因素不能孤立來看，也不能脫離社會一般公眾的標準進行評價，這一點有別於量刑時對情節輕重的判斷。對量刑情節的判斷，要嚴格限定在法律和個案事實的框架內，而是否選擇緩刑的刑罰執行方式，還要考慮一般公眾的認知和刑事政策。例如，就具體的貪污受賄犯罪而言，情形、情節千差萬別，既存在情節特別嚴重的個案，也存在情節較輕的個案，在量刑時需要區別對待。但即使從量刑意義上屬情節較輕的貪污受賄犯罪，從社會公眾和刑事政策的角度考量，認定「犯罪情節較輕」也需要從嚴掌握。再如，對於成年人實施姦淫、猥褻幼女犯罪的，根據2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的規定，一般不適用緩刑，這是刑事政策的特殊考量，並不是說所有此類犯罪從量刑意義上都很嚴重並都應當判處三年以上有期徒刑，但顯然，一般不能將其界定為符合緩刑條件的「犯罪情節較輕」。

通過上述比較可以看出，認定緩刑適用條件的「犯罪情節較輕」所考慮的因素通常比認定情節加重犯所考慮的因素更為廣泛，不能認為情節加重犯就必然是一種具有嚴重社會危害性的犯罪行為，就必然不符合緩刑適用條件。特別是在非法持有槍支犯罪中，認定非法持有槍支犯罪是否「情節嚴重」，對照司法解釋的列舉式規定，標準十分清晰，對於應當判處實刑的案件來說，如何量刑不存在爭議。但如果要判斷對行為人應當判處實刑還是緩刑，只考慮司法解釋列舉的槍支性能和數量這些客觀情節，顯然會失之片面。行為人基於何種原因持有槍支，持有槍支時間長短，槍支流入社會或者被用於非法目的的可能性大小，以及是否具有未成年人、老年人、累犯等特殊身份等，均不同程度上影響到對該非法持有槍支犯罪行為社會危害性的判斷。因此，雖然通常來說，具備加重情節的非法持有槍支犯罪，相對於只符合基本構成要件的犯罪，對公共安全的潛在危害更加嚴重，在是否適用緩刑時要更加慎重把握，但不排除在一些特殊個案中，存在其他可以被考慮為「犯罪情節較輕」的因素。如果經綜合權衡，對被告人宣告緩刑要比判處實刑更有利於實現刑罰的目的和取得更好的法律、社會效果，也可以認定被告人符合刑法第七十二條第一款規定的緩刑適用條件。這樣處理，對一些確實存在特殊情況的個案，可以避免出現如果嚴格依照司法解釋列舉的加重處罰情節對被告人升格法定刑，可能導致刑罰過於嚴苛而偏離罪責程度的極端情形發生。

（二）本案被告人符合緩刑適用條件

本案中，被告人譚永艮非法持有以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支2支，依照《槍支彈藥解釋》的規定，無疑屬於非法持有槍支「情節嚴重」，依照刑法第一百二十八條第一款的規定．應當在三年以上七年以下加重法定刑幅度內量刑；同時，譚永艮又具有如下法定、酌定從寬處罰情節：（1）譚永艮在公安機關調查時主動上交槍支，後經公安機關通知主動到案，如實供述罪行，構成自首，依法可從輕、減輕處罰。（2）譚永艮是為了看護山場而先後從同村村民處借來2支土槍，保管時間已分別持續二十多年和十多年，槍支來源清楚、用途也很明確，其擔心自己去敬老院生活後槍支放在家中不安全，將其轉交給村民王建來保管，且其中一支「土槍」本來也屬於王建來所有，由此反映出該槍支不會流入社會，客觀危害相對較小。（3）從犯罪主體來看，譚永艮非法持有土槍主要是因為法制意識淡漠，且審判時年事已高，身患多種疾病，長年生活在敬老院中，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

綜合考慮本案加重處罰量刑情節、法定和酌定從寬處罰情節，二審法院對被告人譚永艮減輕處罰，判處有期徒刑一年，同時根據本案特殊情況，認定譚永艮屬於犯罪情節較輕；另鑒於譚永艮認罪、悔罪，沒有再犯罪危險，所居住的敬老院及當地鄉民政辦均表示願意對其進行監管和幫教，當地司法局建議對其進行社區矯正，符合緩刑適用條件，故對其依法改判並宣告緩刑是正確的。

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