盜竊罪與侵占罪的區別 張明楷

清華大學法學院教授、博士生導師張明楷　　盜竊罪的基本特徵，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。而侵占罪的基本特徵，是將自己佔有的他人財物轉移為自己所有，或者將脫離了佔有的他人財產（遺忘物、埋藏物）轉移為自己所有。因此，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在於判斷作為犯罪對象的財物是否脫離佔有以及由誰佔有。行為人不可能盜竊自己事實上佔有的財物，對自己事實上已經佔有的財物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上佔有的財物而事實上由他人佔有時，仍然可以成為盜竊罪的對象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上佔有了提單所記載的貨物；但當該貨物事實上由乙佔有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪則不僅可能侵佔自己事實上佔有的財物，而且可能侵佔法律上佔有的財物。因為侵占罪的特點是將自己佔有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種佔有具有被處分的可能性，便屬於侵占罪中的代為保管，即佔有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產；提單或有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物。所以，侵占罪既可能侵佔自己事實上佔有的財物，也可能侵佔自己在法律上佔有的財產。司法實踐所遇到的疑難問題，是如何判斷事實上的佔有，即某種財物在事實上是屬於行為人佔有，還是被害人佔有或暫時脫離了佔有。　　盜竊罪的對象必須是他人佔有的財物，對於自己佔有的他人財物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，佔有是指事實上的支配（與非法佔有目的中的佔有不是等同概念），不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。（１）只要是在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬於他人佔有。例如，他人住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬於他人佔有的財物。再如，遊人向公園水池內投擲的硬幣，屬於公園管理者佔有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵佔。又如，甲搬家後尚未退房，讓好友乙為其打掃室內衛生。乙在打掃卧室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，並於４日後到某工商銀行的自動取款機上分３次取出２０００餘元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。後甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續控制著該房屋，既然如此，該房屋內的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲佔有，故乙的行為成立盜竊罪。（２）雖然處於他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬於他人佔有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人佔有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人佔有。以非法佔有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。（３）主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處於何處，都應認定為飼主佔有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（４）即使原佔有者喪失了佔有，但當該財物轉移為建築物的管理者或者第三者佔有時，也應認定為他人佔有的財物。例如，乘客遺忘在計程車內的財物，屬於計程車司機佔有，雖然相對於乘客而言屬於遺忘物，但相對於計程車司機而言，則是其佔有的財物。所以，第三者從計程車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。從主觀上說，佔有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。佔有意思對事實的支配的認定起補充作用。例如，處於不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬於脫離他人佔有的財物。但如果他人不慎從陽台上將錢包掉在該道路上後，一直看守著該錢包時，該錢包仍然由他人佔有。行為人拿走該錢包的，屬於盜竊。在判斷財物由誰佔有、是否遺忘物時，還要通過考察財物的形狀、體積、價值、通常的存放狀態等，得出合理結論。例如，一輛新轎車，一般來說，無論停放在何處，也無論是否鎖門，都不能認定為遺忘物，而應認定為他人佔有的財物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒有上鎖，一般也應認定為他人佔有的財物，不能認定為遺忘物。而馬路上的一個錢包，一般會被認為是遺忘物。但如果錢包所有者就在旁邊注視著錢包，則仍然由所有者佔有。　　對財物佔有的判斷，存在以下幾個疑難問題：　　第一，當數人共同管理某種財物，而且存在上下主從關係時，下位者是否也佔有該財物？這關係到下位者的犯罪行為性質。例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財物，店員是否佔有商店的財物？如持肯定回答，則店員取走該財物的行為不可能構成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財物的行為可能成立盜竊罪。應當認為，在這種情況下，刑法上的佔有通常屬於上位者（店主），而不屬於下位者（店員）。即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也只不過是單純的監視者或者佔有輔助者。因此，下位者基於不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關係，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的佔有，下位者任意處分財物，就不構成盜竊罪，而構成侵占罪或者職務侵占罪。　　第二，行為人受他人委託佔有某種封緘的包裝物時，是否同時佔有封緘物的內容（財物）？如Ｂ將手提箱（箱內有貴重金屬）上鎖後委託Ａ保管時，Ａ是否佔有其中的貴重金屬？區別說認為，手提箱整體由Ａ佔有，但其中的貴重金屬由Ｂ佔有。Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區別說認為，手提箱整體由Ａ佔有，但其中的貴重金屬由Ａ與Ｂ共同佔有。因此，Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區別說認為，手提箱整體與其中的貴重金屬沒有區別，性質相同。其中有人認為均由Ａ佔有；有人認為均由Ｂ佔有。本文贊成區別說。表面上看，區別說有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占罪，但事實上並非如此。因為即使Ａ不法所有手提箱整體，但只要沒有打開手提箱物，Ｂ對手提箱中貴重金屬的佔有仍然沒有受到侵害；如果Ａ不法所有手提箱整體，並打開手提箱進而不法取得其中的貴重金屬，當然應認定為盜竊罪。實際，刑法第二百五十三條第二款的規定，也間接說明封緘物的內容仍然由委託人佔有。　　第三，關於死者的佔有性質，也直接關係到行為的性質。死者的佔有主要有三種情況：（１）行為人以不法所有他人財物的意思殺害他人後，當場取得他人財物；（２）行為人出於其他目的殺害他人後，產生不法所有他人財物的意思，取得死者的財物；（３）無關的第三者從死者身上取得財物。對於第（１）種情況，應認定為搶劫罪。在國外爭論較大的是後兩種情況。死者佔有肯定說認為，後兩種情況成立盜竊罪；死者佔有否定說認為，後兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認為第（２）種情況成立盜竊罪，第（３）種情況成立侵占罪。應當肯定，後兩種情況值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的佔有，也因為其侵佔脫離佔有物罪的對象包括「其他脫離佔有的他人的財物」，能夠以侵佔脫離佔有物罪論處。但在我國，如果將侵占罪中的「遺忘物」作字面意義的解釋，又採取死者佔有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實質意義的解釋，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財物解釋為遺忘物，能否被國民接受，還值得研究。二是肯定死者的佔有，對上述行為認定為盜竊罪。這種解釋容易被國民接受，但是既然財物的佔有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能有支配財物的意思。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對於先前的殺害者，還是相對於無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的佔有也存在疑問。儘管如此，筆者仍然傾向於肯定死者的佔有，將上述後兩種行為認定為盜竊罪。當然，如果無關的第三者在他人死亡相當長時間後，才從死者身上取得財物的，則有認定為侵占罪的可能性。　　最後需要說明的是，某些財物，本來由他人佔有，但行為人可能誤認為遺忘物。這是事實認識錯誤問題，不是財物本身的性質問題。例如，長途客車司機Ｂ將代為他人購買的１０餘部手機裝入一黑色包內，然後將包放在駕駛座位後（第一排乘客座位前）。Ａ上車後坐在第一排時，就發現該包，並以為該包為與自己同排並坐的Ｃ所有。Ｃ下車後，Ａ發現該包仍在車內，便以為Ｃ遺忘了包，於是Ａ提前下車，將包據為己有。實際上，該包屬於Ｂ佔有，而非遺忘物，但Ａ誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人佔有的財物。對此類案件，應根據主客觀相統一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。（本專題到此結束）來源:人民法院報2003-09-05
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