【知識庫】陳瑞華：行政證據、技術偵查材料的刑事證據資格

原標題：論兩種特殊證據的刑事證據資格

【作者】陳瑞華 楊茂宏

【出處】《人民檢察》2014年第7期 【關鍵詞】行政證據 技術偵查材料 證據資格 證據能力

【內容提要】 修改後刑訴法規定，行政機關在行政執法過程中所收集的物證、書證等證據材料和偵查機關通過技術偵查措施收集的材料，都可以在刑事訴訟中作為證據使用。理由在於：這些行政證據材料一般都是不可重新收集的，且其收集方式與偵查機關的收集方式並無實質區別；在偵查特定刑事案件過程中，偵查機關不僅難以獲得實物證據，而且無法獲取有益偵查線索，而技術偵查和特殊偵查措施的使用，可以使偵查人員獲取大量常規偵查措施無法獲取的事實和信息。當然，兩種證據材料作為刑事證據使用，都需要遵循非法證據排除規則，對證據的合法性進行審查。

一般情況下，偵查人員為調查案件事實所收集的證據材料，都可以被作為指控犯罪的證據，並被允許出現在法律程序之中，接受司法人員的審查和檢驗。這些被允許進入司法程序的證據材料，只有在同時具備證據能力和證明力的前提下，才能轉化為定案的根據。但過去長期以來，基於特定的刑事政策，偵查機關收集的兩類材料都被否定了證據資格，更不被允許作為檢察機關指控犯罪的證據。其中一類是行政機關在行政執法過程中所收集的證據材料，另一類則是偵查人員通過技術偵查手段所獲取的證據材料。　　為保證公安機關、檢察機關在偵查案件中獲得足夠多的偵查手段，適度擴大偵查機關獲取的證據範圍，2012年修改後刑訴法放寬了對這兩類特殊證據適用的限制，明確規定，行政機關在行政執法過程中所收集的物證、書證、視聽資料、電子數據，偵查機關通過技術偵查手段所獲取的證據材料，都可以在刑事訴訟中作為證據使用。　　但這種立法發展也衍生出一些新的問題：行政機關在行政執法過程中所收集的實物證據，究竟是具有被准許出現在法庭上的資格，還是可以直接成為法院定案的根據？行政機關所收集的其他證據是否也可以被作為刑事證據使用？不僅如此，偵查機關根據法律的授權所獲取的相關證據材料，究竟是否具有證據能力？假如偵查機關超越了法律的授權，通過非法技術偵查手段獲取了證據材料，法院可否將這些證據材料予以排除？筆者結合刑事證據法的基本原理，對上述兩種特殊證據的證據能力問題進行初步討論，以便揭示出更多的證據運用規律。　　一、行政證據的刑事證據資格　　（一）行政證據直接轉化為刑事證據的理由　　根據修改後刑訴法的規定，對於行政機關在行政執法過程中所收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，公安機關、檢察機關可以作為證據使用。為什麼允許偵查機關可以將部分行政證據作為指控犯罪證據使用呢？這些由行政機關收集的證據本來只能作為行政處罰的依據，為什麼可以被確認了刑事訴訟的證據資格呢？　　我國刑事司法的實踐情況表明，大量刑事案件都是由行政案件轉化而來的，行政處罰程序與刑事訴訟程序經常具有前後相連的關係。例如，侵犯知識產權、製造假冒偽劣商品、逃避繳納稅款、非法經營、逃避海關監管、交通肇事等案件，就處於行政違法與刑事犯罪的交叉地帶，那些嚴重的行政違法案件完全有可能成為犯罪案件。在對上述案件的查處過程中，經常是工商行政管理機關、稅務部門、海關、公安機關等率先啟動行政執法程序，甚至作出了行政處罰決定。但在發現這些案件具備刑事追訴的條件之後，行政執法部門通常會將其移交刑事偵查部門啟動刑事訴訟程序。這顯然說明，行政違法與刑事犯罪之間的交叉和轉換關係，決定了行政執法程序與刑事訴訟程序需要進行有效的銜接。其中，行政機關所收集的行政證據與偵查機關指控犯罪證據之間的轉化，就屬於這種程序銜接的有機組成部分。　　之所以允許偵查機關直接使用行政機關收集的證據材料，主要有兩個原因：一是這些證據一般都是不可重新收集的，如果要求偵查機關放棄行政機關收集的證據，而重新通過偵查方式收集證據，這會導致大量證據的滅失，無助於刑事追訴的成功；二是行政機關對實物證據的收集方式，與偵查機關的收集方式並無實質的區別，只要嚴格遵守行政執法程序，就不會造成侵犯個人權益的後果，因此對這些證據的採納不會縱容行政機關的非法取證行為。⑴　　但是，修改後刑訴法為什麼只允許偵查機關使用行政機關收集的實物證據呢？這主要是考慮物證、書證、視聽資料、電子數據的客觀性比較強，它們的證明力不會輕易受到取證主體和取證方式的影響，行政法與刑事訴訟法對這類證據的法律資格的限制沒有明顯的差異。不論是行政執法機關還是偵查機關，只要通過合法的搜查、扣押、提取等取證方法，都可以獲取到合格的實物證據。相反，證人證言、被害人陳述、被告人供述、鑒定意見等都屬於言詞證據，它們的證明力非常容易受到取證主體、取證方式的影響。而行政法與刑事訴訟法對言詞證據的證據能力提出了完全不同的限制條件。與實物證據相比，言詞證據在刑事訴訟中的適用要受到更為嚴格的限制。不僅如此，刑事訴訟法對勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、扣押清單、辨認筆錄、偵查實驗筆錄等證據，在取證主體、取證方式、製作筆錄等方面提出了一系列較為繁雜的程序要求，而相比之下，行政法對這些筆錄的證據要求確實不可同日而語。正因為如此，偵查機關對行政執法機關所收集的證據，只限於使用其中的實物證據，而對其中的言詞證據和筆錄證據，偵查機關還需要重新製作和重新收集，而不能直接加以使用。　　（二）行政證據轉化為刑事證據的法律後果　　行政機關在行政執法過程中所收集的實物證據可以作為刑事證據使用，這究竟具有怎樣的法律後果呢？　　首先，對於行政機關在行政執法中所收集的這些證據，無論是公安機關、國家安全機關還是檢察機關，都可以作為證據使用。這就意味著，公安機關、檢察機關可以將這些實物證據作為指控犯罪的證據，包括將其作為提出公訴意見、批准逮捕和提起公訴的根據。過去，行政機關在行政執法過程中所收集的實物證據，如工商行政管理部門收集的假冒偽劣商品、海關查獲的違規進出口貨品、稅務管理部門收集的涉及稅務違法的書面文件等，只能作為行政證據作出行政處罰的證據材料。而在修改後刑訴法實施以後，這類行政證據假如能夠證明有關的犯罪事實，那麼，公安機關、檢察機關就可以將它們作為指控犯罪的證據，從而將它們直接採納為刑事證據。尤其是在那些行政違法與刑事犯罪發生競合的案件中，行政機關的行政執法一般屬於啟動刑事追訴程序的前奏。行政機關在查處行政違法案件過程中，發現該案行為人的行為還涉嫌觸犯了刑法，就有可能將該案件移交有管轄權的偵查部門。行政機關在移交案件的同時，還應將其所收集的實物證據一併移交給偵查部門，後者可以將這些證據直接作為刑事證據加以使用。⑵　　其次，對於行政機關所收集的這些證據，偵查機關不需要再進行重新收集的過程，而可以將行政機關所獲取的證據直接使用，這些證據與偵查機關自行收集的證據具有同等的證據效力。過去，行政機關在查處某一行政違法案件過程中，發現案件可能涉嫌構成某一犯罪罪名的，只能將案件移交偵查機關，偵查機關一般不直接接受行政機關已經獲取的證據材料。偵查機關經過立案審查，作出立案決定後，還要按照刑事訴訟法的要求收集證據。即便是對於行政機關已經收集的實物證據，偵查機關還要通過重新搜查、扣押、勘驗、檢查、提取等偵查活動，將這些實物證據從行政證據轉化為刑事證據。這種證據轉化活動固然遵循了刑事訴訟法所確立的法定程序，但也費時費力，影響了刑事偵查的效率。在修改後刑訴法實施以後，行政機關將案件一旦移交偵查機關，就可以直接將相關實物證據一併予以移交，偵查機關無須再重新實施各類偵查行為，而是通過簡單的書面登錄，就可以將行政機關收集的實物證據連同它們所製作的相關證據筆錄，一併作為指控犯罪的證據載入案卷之中。換言之，行政機關先前所收集的實物證據連同所製作的證據筆錄，都可以被偵查機關接受，成為偵查案卷的一部分。　　再次，偵查機關對行政機關所收集的證據，可以使用的只限於物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，而不包括證人證言、被害人陳述、被告人供述、鑒定意見等言詞證據，也不包括勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、偵查實驗筆錄等筆錄證據。具體而言，行政機關在向偵查機關移交案件時，所提交的證據只限於物證、書證、視聽資料、電子數據，也就是只限於移交傳統的四類實物證據。行政機關在行政執法過程中所收集的其他證據，包括言詞證據和筆錄證據在內，都不能直接轉化為刑事證據。偵查機關對這些證據不能直接載入案卷，更不能作為偵查終結、批准逮捕或者提起公訴的依據。例如，對於環境保護部門對某一環境污染案件所做的鑒定意見，偵查機關在案件移交偵查之後，不能作為認定被告人有罪的依據，而只能另行委託有鑒定資格的司法鑒定人，進行重新鑒定，出具新的鑒定意見。又如，公安機關治安行政部門對有關人員所做的談話筆錄或詢問筆錄，在案件被移交偵查部門之後，一律不得隨案移交。偵查部門要調查相關事實，只能重新訊問嫌疑人，或者重新詢問證人，從而製作新的訊問筆錄和詢問筆錄。　　最後，偵查機關對這些行政證據僅僅作為指控犯罪的證據，但這些證據要轉化為法院定案的根據，還需要經受證據能力和證明力方面的審查。偵查機關已經接受了行政機關移交的實物證據，也只是承認了這些證據的證據資格而已。這既不意味著偵查機關承認了這些證據的證據能力，也不意味著這些證據必然可以被作為定案的根據。換言之，行政機關所收集的這些實物證據一旦被偵查機關予以接受，並被載入案卷，就與偵查機關自行收集的其他證據一樣，都要經受證據能力和證明力方面的審查。例如，對於工商管理部門在行政執法案件中查獲的假冒偽劣商品，偵查機關可以採納為物證、書證或視聽資料。但這些物證、書證、視聽資料仍然有可能是違法獲取的，也仍然有可能是虛假或者偽造的，其證據能力和證明力仍然要經受全面審查。一旦在證據能力或證明力方面出現問題，法院照樣可以將這些實物證據予以排除，不作為定案的依據。　　二、技術偵查材料的刑事證據資格　　修改後刑訴法對公安機關、檢察機關採取技術偵查措施確立了授權性規則。根據這一規則，公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施；檢察機關在立案後，對於重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格批准手續，可以採取技術偵查措施。據此，公安機關、檢察機關針對特定的刑事案件，可以採取包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照、秘密錄像、秘密獲取物證、郵件檢查等專門偵查手段。與此同時，在偵查過程中，公安機關還可以採取兩種特殊偵查措施：一是隱匿身份的偵查措施，也就是通常所說的利用特情、耳目、線人等進行的偵查活動；二是控制下交付措施，也就是對於給付毒品等違禁品或者財物的犯罪案件，偵查機關在發現非法或可疑違禁品後，在對該物品進行秘密監控的情況下，允許該違禁品繼續流轉，從而查獲嫌疑人和查明案件事實的偵查活動。　　在授權偵查機關依法採取上述技術偵查和特殊偵查措施的同時，刑事訴訟法還允許公安機關、檢察機關在刑事訴訟中將由此所獲取的證據材料作為證據使用。根據這一授權性規則，公安機關、檢察機關對於通過合法的技術偵查或特殊偵查手段所獲取的材料，如物證、書證、視聽資料、電子數據、證人證言等證據材料，都可以作為證據使用，可以將其作為提出起訴意見、批准逮捕、提起公訴的根據。但是，這些通過技術偵查和特殊偵查措施所獲取的證據材料，要轉化為法院定案的根據，還必須經受證據能力和證明力方面的審查。換言之，刑事訴訟法所承認的僅僅是這些證據材料的刑事訴訟證據資格，而不必然是法院定案的根據。　　之所以在法律上確認技術偵查所獲材料的證據資格，這主要是因為在偵查特定刑事案件過程中，偵查機關普遍在調查取證上面臨著困難，它們不僅難以獲得實物證據，而且無法獲取有益的偵查線索。無論是國家安全機關負責偵查的危害國家安全案件、公安機關負責偵查的恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪等案件，還是檢察機關負責偵查的重大貪污賄賂案件，都具有以下有別於普通刑事案件的特點：一是一般沒有犯罪現場，偵查機關難以獲取物證、書證等實物證據，也難以製作相應的勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、搜查筆錄等筆錄證據；二是一般沒有明確的被害人，偵查人員難以從被害人方面獲取證據信息；三是過於依賴於言詞證據，特別是被告人供述和證人證言，而這些言詞證據通常都會因被訊（詢）問者個體化的因素以及偵查人員的訊（詢）問方式而在穩定性和真實性方面出現差異；四是一些有組織犯罪具有系統化、職業化的特點，使得犯罪成員之間形成較為嚴密的組織體系，經常會導致偵查人員在獲取進一步的事實信息方面困難重重。⑶　　正是因為上述刑事案件在偵查方面面臨這些困難，偵查機關僅僅依靠傳統的調查取證方式將難以獲得必要的證據和線索。技術偵查以及特殊偵查措施的使用，可以使偵查人員獲取大量依靠常規偵查措施所無法獲取的事實和信息。例如，通過採取電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照等技術偵查措施，偵查人員就可以在犯罪實施過程中展開一定程度上的「同步偵查」，這顯然是過去在犯罪發生後才進行的「事後偵查」所不可比擬的。又如，通過採用特情、線人、耳目等人員打人犯罪組織的內部，偵查人員不僅可以獲取大量的情報線索，還可以及時掌握犯罪人的動態和犯罪行為的下一步走向，為有效地查獲犯罪嫌疑人、及時查明犯罪事實創造條件。再如，通過採取控制下交付等特殊偵查措施，偵查人員可以全面了解犯罪行為的進展，及時掌握偵查抓捕的時機，並可以偵破更多的犯罪案件，抓獲更多的犯罪人。⑷　　考慮到技術偵查以及特殊偵查措施具有上述有別於常規偵查的優勢，我國刑事訴訟法才最終確立了兩種授權性規則：一是授予公安機關、檢察機關對法定案件採取技術偵查措施的權力；二是確認偵查機關通過技術偵查措施所獲取的材料在刑事訴訟中具有證據資格。　　三、特殊證據的刑事證據能力　　無論是對行政執法機關收集的行政證據，還是對偵查機關通過技術偵查措施收集的證據材料，修改後刑訴法都只是確認了它們的證據資格。這種證據資格的授予，意味著偵查機關可以將它們採納為提出起訴意見的根據，檢察機關也可以將它們作為批准逮捕和提起公訴的證據。但是，取得這種證據資格的證據材料，並不必然具有證據能力，也不必然可以成為法院定案的根據。如同其他證據一樣，上述兩類特殊證據要轉化為法院定案的根據，都必須經受證據能力和證明力的審查；而在證據能力和證明力上出現問題的證據，都不能轉化為法院定案的根據。其中，對這兩種特殊證據的證據能力問題，刑事訴訟法有必要確立一些特殊的規則。　　（一）行政證據的證據能力　　在證據能力方面，行政執法機關所收集的實物證據，儘管在取證主體和取證手段方面不被提出更為嚴格的要求，但是，它們照樣要接受合法性審查。例如，行政執法人員採取了一些明顯與刑事訴訟法要求不相符的取證行為，如刑訊逼供、暴力、威脅等手段，由此所獲取的行政證據照樣應被否定其證據能力。又如，對於這些行政證據，公訴方一律應當庭進行舉證、質證和辯論，未經控辯雙方的質證，這些行政證據是不能轉化為定案根據的。再如，對於這些行政證據的來源、收集、提取、保管過程，公訴方有義務對於證據保管鏈條進行證明，以便向法院證明它們的真實性和同一性。　　（二）技術偵查材料的刑事證據能力　　對於偵查機關採取技術偵查措施所獲取的證據材料，法院應對其合法性進行全面審查，發現偵查人員違法採取技術偵查措施所獲取的證據材料，法院可以將其排除於法庭之外。例如，對於偵查機關違法擴大技術偵查措施的適用範圍、未經法定審批程序而擅自實施技術偵查措施、違背技術偵查措施的適用對象和期限進行偵查行為、在通過隱匿身份的手段調查取證中誘使他人犯罪或者採取違反法定禁止性規則所實施的偵查活動，法院完全可以通過排除非法證據的方式，來否定這類非法取證所獲證據的證據能力。　　對於偵查機關通過技術偵查措施所獲取的任何證據材料，無論是視聽資料、電子數據，還是物證、書證、證人證言，都應將其納入法庭調查程序之中。未經當庭舉證、質證和辯論程序，任何技術偵查材料都不能被轉為定案的根據。⑸當然，為避免危及有關人員的人身安全或產生其他嚴重後果，法院在組織對這類證據的舉證、質證程序時，應當採取不暴露有關人員身份和技術方法等保護措施。必要時，法院可以安排在法庭之外對證據材料進行調查核實。但是，公訴方和辯護方應有參與這種調查核實證據的機會。　　無論是行政機關在行政執法過程中所收集的實物證據，還是偵查機關通過技術偵查措施所獲取的證據材料，都應接受當庭舉證、質證和辯論，否則，一律不得作為法院定案的根據。這是證據合法原則的基本要求。唯有如此，法庭在調查這類證據過程中才能保證被告人及其辯護人獲得有效質證的機會，同時，有助於被告人及其辯護人從相反的角度對該證據的真實性、相關性和合法性提出質疑和挑戰，避免那些未經質證的證據轉化為定案的根據。　　（三）特殊證據的排除規則　　對於違法所獲取的證據材料，應當確立非法證據排除規則，對行政證據和技術偵查材料也不例外。原則上，對於行政執法人員嚴重侵犯個人權益或者違反法律定的禁止性規定所獲取的實物證據，法院應當無條件地予以排除。與此同時，對於偵查人員通過嚴重違法手段所獲取的技術偵查材料，法院也應適用強制性的排除規則。　　但是，對於行政執法人員或技術偵查人員在調查取證過程中出現的一些程序瑕疵，法院卻沒有必要動輒採取絕對排除的措施，而可以適用可補正的排除規則。⑹具體而言，行政執法人員在查獲實物證據過程中，假如存在沒有記載調查取證的時間、地點和過程，或者沒有調查人員、被調查人等的簽名或者蓋章的，或者有關事項的記載存在相互矛盾或在合法性上存在合理懷疑的，法院都可以責令公訴方進行合理的解釋和說明。公訴方有必要傳召當初負責調查取證的行政執法人員出庭作證，以便就調查取證的過程以及相關的書面記錄作出說明。對於經過解釋和說明，能夠消除法官對調查取證過程合法性的質疑的，法院應當採納這類有爭議的實物證據。　　同樣的道理，法院在對技術偵查人員所獲取的證據材料進行審查判斷時，遇有出現程序瑕疵的情況，也應給予公訴方進行程序補救的機會。公訴方可以自行向技術偵查人員進行庭外調查，必要時可以傳召偵查人員出庭作證。為避免國家秘密的泄露，技術偵查人員可以拒絕講述採取技術偵查的手段、過程以及相關人員的身份，法庭也可以採取只聽取技術偵查人員聲音但不暴露其容貌的遮蔽措施。但是，對於技術偵查人員所收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據的真偽，以及有關取證手段的合法性問題，偵查人員有義務回答控辯雙方的發問，法庭也可以向其核實有關偵查過程的合法性問題。　　在法庭對特殊證據材料存在合理疑問的情況下，行政執法人員和技術偵查人員經法庭通知出庭而拒絕出庭作證的，法庭享有保留將有關行政證據和技術偵查材料加以排除的權力。　　【注釋與參考文獻】　　⑴參見陳瑞華著：《刑事證據法學》（第二版），北京大學出版社2014年版，第407頁。　　⑵參見江必新主編：《〈最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第47頁。　　⑶參見程雷：《論檢察機關的技術偵查權》，載《政法論叢》2011年第5期。　　⑷參見馬方、張紅良：《技術偵查措施立法問題解析》，載《人民檢察》2012年第16期。　　⑸關於未經質證不得認證原則，參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第62頁。　　⑹參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。出處:《人民檢察》2014年第7期

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