[第46號]【林世元等受賄、玩忽職守案】玩忽職守罪適用法律時效應

▍來源 《刑事審判參考》 總第6集

一、基本案情

被告人林世元，男，38歲，原系中共綦江縣委副書記。因涉嫌犯玩忽職守罪，於1999年1月23日被逮捕。

被告人張基碧，男，50歲，原系重慶市綦江縣城鄉建設管理委員會主任。因涉嫌犯玩忽職守罪，於1999年1月27日被逮捕。

被告人孫立，男，34歲，原系重慶市綦江縣城鄉建設管理委員會副主任。因涉嫌犯玩忽職守罪，於1999年1月月27日被逮捕。

被告人賀際慎，女，56歲，原系重慶市綦江縣人大常委會副主任。因涉嫌犯玩忽職守罪，於1999年3月12日被逮捕。

重慶市人民檢察院第一分院以被告人林世元犯受賄罪、玩忽職守罪，被告人張基碧、孫立、賀際慎犯玩忽職守罪，向重慶市第一中級人民法院提起公訴。

重慶市第一中級人民法院經公開審理查明：

1994年8月，綦江縣人民政府決定在綦河上架設一座人行橋，由綦江縣城鄉建設管理委員會(以下簡稱城建委)負責組織實施。時任城建委主任的被告人林世元邀約重慶市市政勘察設計研究院的段浩(另案處理)設計方案。段找到本單位的退休工程師趙國勛(另案處理)等人設計出兩套方案，經城建委研究，選定中承式鋼管混凝土提籃式人行拱橋(以下簡稱虹橋)方案。同年9月，綦江縣人民政府決定成立縣城重點工程指揮部，下設重點建設工程辦公室(以下簡稱重點辦)，由時任副縣長、分管城建委工作的被告人賀際慎任指揮長，林世元任常務副指揮長兼重點辦主任。虹橋工程被列為縣重點工程，由指揮部和重點辦直接管理。

林世元作為該工程的具體負責人，在虹橋建設初期，違反國家有關建設法規，對虹橋工程建設項目沒有辦理立項、報建手續，不審查設計、施工單位的資質，在未進行招投標的情況下，先後與不具備承包虹橋資質的重慶華慶設計工程公司(下稱華慶公司)和華慶公司富華分公司簽訂了設計、施工總承包合同書。隨後，段浩找到本單位的劉某等人進行勘察測量，並以華慶公司的名義與掛靠重慶市橋樑總公司川東南經理部的李孟澤、費上利(均另案處理)簽訂了虹橋工程施工分包合同書。時任城建委副主任的被告人張基碧明知虹橋工程未進行立項，未辦理報建手續，未審查和選擇設計、施工單位的資質，未進行招投標，未發放施工許可證等，而不予監督。

1994年11月，李孟澤、費上利組織不具備施工員資質和技工資質的施工隊伍進場施工後，林世元安排重點辦工作人員趙曉國到施工現場進行監督。1995年3月，林世元將趙曉國調離虹橋工地後，未再安排其他人負責質量監督工作，致使虹橋工程施工中存在的質量問題得不到及時發現和糾正。1996年2月15日，已升任綦江縣副縣長、分管城建委工作和負責縣城重點工程的林世元，在虹橋工程尚未竣工驗收的情況下，指派時任城建委副主任的張基碧和時任城建委主任助理的孫立與費上利等人辦理虹橋接收手續並隨即將虹橋交付使用。爾後，林世元又授意孫立代表城建委與費上利進行工程結算。賀際慎對虹橋工程未辦理立項、報建手續，未審查設計、施工單位資質，未進行招投標等違規建設問題，嚴重失察；明知虹橋系違規接收、使用及結算，而不管不問。

1996年6月19日上午11時許，虹橋突然發生異響。中共綦江縣委、綦江縣政府主要領導召集林世元、賀際慎等人到虹橋現場查看，研究虹橋能否繼續使用。林世元、賀際慎明知虹橋尚未進行質量等級評定和驗收，系違規接收並交付使用，在未經有關技術人員對虹橋作出技術檢查、分析的情況下，均草率表態虹橋可以繼續使用。同月25日，林世元召集張基碧和虹橋工程設計方的趙國勛、施工方的李孟澤等人分析虹橋發生異響原因。趙、李二人認為響聲系虹橋應力重新調整引起，屬正常現象，但建議儘快對虹橋進行荷載試驗和全面檢查、驗收。事後，林世元雖安排孫立負責聯繫對虹橋進行荷載試驗，但在孫立聯繫未果後，未採取有效措施。1996年8月15日，綦江縣開展建築市場整頓活動並成立整頓領導小組。林世元擔任整頓領導小組組長、張基碧擔任整頓領導小組辦公室主任，負責對全縣所有在建工程和1995年1月以來竣工的工程是否符合建設項目審批程序進行查處。虹橋本屬重點查處的工程，但林、張卻未提出任何整頓查處意見，終未能排除虹橋工程安全隱患。

1994年底，被告人林世元應虹橋施工承包人費上利的要求，未通過總承包方華慶公司富華分公司，安排重點辦工作人員李華榮將虹橋工程款直接劃給費上利，直接與費上利進行工程結算。費上利為感謝林世元在虹橋建設過程中劃款、結算等方面給予的關照，並希望在虹橋工程中繼續得到關照及在綦江縣繼續承接其他工程，於1995年8月至1997年8月先後四次為林世元女兒支付入學、赴美夏令營、轉學等費用共計人民幣111675.09元。

1999年1月4日18時50分，虹橋突然發生整體垮塌，造成40人死亡，14人受傷，直接經濟損失628萬餘元。

重慶市第一中級人民法院認為：被告人林世元身為國家機關工作人員，在擔任城建委主任、縣城重點工程指揮部常務副指揮長兼重點辦主任、副縣長等職務期間，不履行或者不正確履行職責，對虹橋工程違規發包、接收、結算；在虹橋工程施工中長期不派員進行質量監督；虹橋發生異響後又草率表態可以繼續使用，不督促落實荷載試驗工作；在建築市場整頓中，對虹橋工程不提出整頓查處意見，放棄對虹橋工程的質量監督管理；其間，又徇私舞弊，在虹橋工程中放任費上利等人降低工程質量，對虹橋垮塌的嚴重後果負有重要的直接責任和主要的領導責任，其行為已構成玩忽職守罪，情節特別嚴重，應依法從重處罰。其利用職務上的便利，在負責虹橋工程建設期間，收受虹橋工程承包人費上利11萬餘元的賄賂，為費謀取利益，直接影響了工程質量，為虹橋垮塌留下巨大隱患，其行為已構成受賄罪。情節特別嚴重，應依法從重處罰。被告人張基碧在擔任城建委副主任、主任期間，違反國家建設法規，在虹橋工程的建設、接收、結算和投入使用過程中，未履行應盡的監督管理職責，對虹橋的垮塌負有重要的直接責任和一定的管理責任，其行為已構成玩忽職守罪。犯罪情節特別嚴重，本應依法從重處罰，鑒於其確有認罪、悔罪表現，可酌情從輕處罰。被告人孫立在擔任城建委主任助理和副主任期間，違反國家建設法規，在虹橋工程施工、接收、結算過程中和發生異響後，不履行和不正確履行監督管理職責，對虹橋垮塌負有重要的直接責任和一定的管理責任，其行為已構成玩忽職守罪。犯罪情節特別嚴重，本應依法從重處罰，鑒於其尚能認罪，可酌情從輕處罰。被告人賀際慎在擔任分管城建委工作的副縣長併兼任縣城重點建設工程指揮部指揮長期間，對虹橋工程的違規建設問題，嚴重失察；虹橋發生異響後，輕率表態可以繼續使用，對虹橋的垮塌負有一定的直接責任和管理責任，其行為已構成玩忽職守罪。犯罪情節特別嚴重，本應依法從重處罰，鑒於其犯罪情節相對較輕，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(一)項和第二款、第五十七條第一款、第六十四條、第三百九十七條第一款和第二款、第六十九條第一款和第二款、第五十二條、第五十三條的規定，於1999年4月3日判決如下：

1.被告人林世元犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產5萬元，追繳犯罪所得贓款11.167509萬元及違法所得23490萬元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑十年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產5萬元，追繳犯罪所得贓款11.167509萬元及違法所得23490元；

2.被告人張基碧犯玩忽職守罪，判處有期徒刑六年；

3.被告人孫立犯玩忽職守罪，判處有期徒刑五年；

4.被告人賀際慎犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年。一審宣判後，被告人孫立服判；被告人林世元、張基碧、賀際慎不服，向重慶市高級人民法院提出上訴。林世元及其辯護人提出：原審判決認定林犯玩忽職守罪成立，但認定其有「徇私舞弊」情節不當，不應適用刑法第三百九十七條第二款；費上利為林的女兒支付的入學、赴美夏令營、轉學費用系墊付款，絕大部分已經歸還，未歸還的32000元亦屬墊付款，其行為不構成受賄罪。張基碧及其辯護人提出，原審判決認定張犯玩忽職守罪成立，但量刑過重。賀際慎上訴稱，原審判決對其判處實刑，量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人提出，一審認定賀犯玩忽職守罪不當。

重慶市高級人民法院經審理認為：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人林世元、張基碧、賀際慎的上訴理由及他們的辯護人的辯護意見均不能成立。但一審判決認定林世元違法所得23490元證據不足，應予撤銷；林世元受賄11萬餘元，犯罪情節特別嚴重，論罪應當判處死刑，但鑒於其在二審期間，檢舉揭發原中共綦江縣縣委書記張開科受賄31萬餘元的犯罪線索，經查證屬實，構成重大立功，依法可予以從輕處罰，對其判處死刑，可不立即執行。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項、《中華人民共和國刑法>第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(一)項、第三百九十七條、第一百三十七條、第六十八條、第四十八條第一款、第五十七條第一款、第六十九條、第五十三條、第六十四條的規定，於1999年12月12日判決如下：

1.維持重慶市第一中級人民法院刑事判決第二項、第三項、第四項，即被告人張基碧、孫立、賀際慎犯玩忽職守罪，分別判處有期徒刑六年、五年、三年；

2.上訴人林世元犯受賄罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，沒收財產5萬元，追繳犯罪所得贓款11.67509萬元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑十年，決定執行死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，沒收財產5萬元，追繳犯罪所得贓款11.67509萬元。

二、主要問題

1.被告人林世元的玩忽職守行為是否具有徇私舞弊情節?

2.被告人犯有數罪，具有從輕或者減輕處罰情節的，如何適用數罪併罰從輕、減輕處罰?

3.宣告緩刑應具備那些條件?

4.玩忽職守行為跨越新舊刑法實施階段應如何適用法律?

三、裁判理由

(一)被告人林世元犯玩忽職守罪，具有徇私舞弊的加重處罰情節玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守罪是過失犯罪，只要國家機關工作人員在工作中不負責任，不履行或者不正確履行自己應盡的職責，並因此造成公共財產、國家和人民利益重大損失的，就構成犯罪。其中，是否「致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」是區分罪與非罪的界限。而國家機關工作人員徇私舞弊，犯玩忽職守罪的，依照刑法第三百九十七條第二款的規定，應加重處罰。這裡的「徇私舞弊」，是指國家機關工作人員在公務活動中基於私情，為了謀取私利，而故意弄虛作假或者故意不履行自己應盡的職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案中，被告人林世元作為虹橋工程的主要負責人，本應依法履行對虹橋工程的監督管理職責，但卻出於私情，將虹橋工程發包給不具備資格的單位設計、施工；在收受費上利的賄賂後，為了私利，明知虹橋工程尚未驗收，卻指使張基碧、孫立對虹橋工程違規接收，指派孫立直接與費上利結算工程款；同時，在綦江縣開展整頓建築市場秩序的活動中，對明知應列入整頓對象的虹橋工程繼續不予查處。林世元這種故意不履行、不正確履行職責，放任費上利等人降低工程質量的行為，徇私舞弊情節十分明顯，完全符合刑法第三百九十七條第二款的規定。林世元及其辯護人關於林沒有「徇私舞弊」情節的上訴理由和瓣護意見，不能成立。

(二)被告人林世元具有重大立功表現，可依法予以從輕處罰對於像被告人林世元這樣犯有數罪，但具有法定從輕或者減輕處罰情節的，如何從輕或者減輕處罰?法律對此沒有明確規定，實踐中一般有兩種作法：一是對數罪中各罪分別定罪量刑，按照數罪併罰原則首先確定決定執行的刑罰，再考慮立功情節，對決定執行的刑罰予以從輕或者減輕處罰；另一種方法是對數罪分別量刑時，先考慮立功情節，對個罪依法從輕或者減輕處罰，然後再按照數罪併罰的原則，決定執行的刑罰。我們認為，從立法原則看，第二種作法更符合刑法第六十二條、第六十三條的規定，實踐中亦便於操作。因為從輕處罰，是指在法定刑幅度內選擇判處比沒有該情節時相對較輕的刑種或較短的刑期；減輕處罰，是指在法定刑以下處以刑罰。如果按第一種作法，人民法院對數罪決定執行刑罰後，再考慮從輕或者減輕處罰，那麼，這種從輕或者減輕處罰，是根據被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度從輕或者減輕，則無法確定，也無法審查對每一個罪的量刑是否適當。因此，第一種作法是不可取的，實際上也無法操作。適用第二種作法，我們認為，可參考數罪併罰原則，如數罪中有判處無期徒刑、死刑的，可只對無期徒刑、死刑依法予以從輕或者減輕處罰，這樣也就達到了對被告人予以從輕或者減輕處罰的目的；如數罪均為有期徒刑以下刑罰的，可只對主要的一、二個罪予以從輕或者減輕處罰，這同樣可以明顯縮短總和刑期。在決定執行的刑罰時，達到從輕或者減輕處罰的目的就可以了，不須一定對所有數罪均分別予以從輕或者減輕處罰。另外，一般情況下，如果決定對被告人予以減輕處罰，在對數罪中的個罪分別量刑時，應只能減輕，而不能對有的罪予以減輕，有的則予以從輕。據此，本案被告人林世元犯有受賄罪和玩忽職守罪，一審法院對林世元以受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收財產5萬元；以玩忽職守罪，判處有期徒刑十年。二審期間，被告人林世元檢舉揭發原中共綦江縣委書記張開科受賄31萬餘元的犯罪線索，經查證屬實，依照刑法第六十八條第一款的規定，其行為構成重大立功，可以減輕或者免除處罰。但由於其所犯罪行極其嚴重，故二審法院對其所犯受賄罪只予以從輕處罰，改判死刑緩期二年執行；對其所犯玩忽職守罪則既未予減輕處罰，也未予從輕處罰。

(三)被告人賀際慎不具備宣告緩刑的條件

刑法第七十二條第一款、第七十四條規定了適用緩刑的兩個條件：一是宣告緩刑的對象必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；二是犯罪分子確有悔罪表現，適用緩刑後不致再危害社會；三是非累犯。上述三個條件同時具備，才能宣告緩刑。從刑法設立緩刑制度的目的來看，是希望通過將犯罪分子放在社會上進行教育改造，更好地實現刑罰的特殊預防和一般預防功能。如果犯罪分子所犯罪行較重，或者雖然罪行較輕，但多次實施犯罪，或者雖然罪行較輕，但犯罪分子不能正確認識自己犯罪行為的性質，沒有真誠的悔罪表現，則說明犯罪分子仍有再次實施犯罪的危險性，因此，不宜適用緩刑。被告人賀際慎身為國家機關工作人員，在擔任綦江縣分管城建委工作的副縣長兼縣城重點建設工程指揮部指揮長期間，不履行應盡職責，對虹橋工程未立項，未審查設計、施工單位資格，違規接收、使用等問題嚴重失察；虹橋發生異響後，輕率表態可以繼續使用，事後亦未採取任何有效措施，對虹橋垮塌的嚴重後果負有一定的直接責任和領導責任，其行為已構成玩忽職守罪。且犯罪情節特別嚴重，依法應予懲處。一審法院根據其犯罪的具體情節，判處其有三年期徒刑，量刑適當。由於被告人賀際慎在一審庭審中拒不認罪，二審期間雖對自己犯罪行為的性質有所認識，但無真誠悔罪表現，因此，不具備宣告緩刑的條件。其上訴理由和辯護人的辯護意見不能成立。

(四)被告人在刑法修訂前玩忽職守，危害結果發生在刑法修訂實施以後，應適用結果發生時的法律「無行為即無犯罪」，適用犯罪行為時法追究行為人的刑事責任，是刑法適用的基本原則。要求行為人不實施將來法律禁止的行為是不可能的，適用行為人行為時還不存在的法律追究行為人的刑事責任是不合理的。因此，當代各國的立法機關普遍採用「從舊兼從輕」的刑法適用原則，我國刑法也不例外。對於刑法修訂前實施，危害結果發生在修訂後的刑法實施以後的玩忽職守行為，應當適用修訂前的刑法，還是適用修訂後的刑法，理論界的認識不一致。有人認為，應當適用行為時的法律，即修訂前的刑法；也有人認為，應當適用結果發生時的法律，即修訂後的刑法。我們認為，適用犯罪行為時法的觀點是正確的，但如果據此認為本案因此就應適用修訂前的刑法，則是錯誤的。

其一，玩忽職守罪是不作為犯罪，適用結果發生時的法律追究行為人的刑事責任，符合適用行為時法的法律適用原則。

玩忽職守罪是不作為犯，在客觀上表現為國家機關工作人員不履行或者不正確履行其應盡的職責，在犯罪成立之前即危害結果發生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處於持續狀態。因此，適用結果發生時的法律追究行為人的刑事責任與適用行為時法是一致的。

其二，玩忽職守罪是過失犯罪，應當適用結果發生時即犯罪成立時的法律。

從我國刑法的規定來看，有的犯罪，只要行為人實施了刑法分則規定的危害行為，犯罪就成立；而有的犯罪，不僅要求行為人實施了刑法分則規定的危害行為，而且必須有法定的危害結果，犯罪才能成立。後者在刑法理論上被稱為結果犯。所有的過失犯罪都是結果犯，但這種結果犯不同於故意犯罪中的結果犯。故意犯罪中的結果犯是以危害結果的發生與否作為犯罪既遂與未遂的標誌，而過失犯罪是以危害結果的發生與否作為犯罪是否成立的標誌，沒有法定危害結果的，不構成犯罪。因此，在適用法律問題上，對待結果犯，應注意區分故意犯罪與過失犯罪。對於故意犯罪中的結果犯，適用行為時法是沒有疑義的，而對於過失犯罪，則並非完全如此。因為在有些情況下，行為人在實施行為時，犯罪還沒有成立，也就不涉及法律適用問題。玩忽職守罪是過失犯罪，以發生刑法所規定的危害結果一一「致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」作為犯罪構成的必要條件。在客觀上，構成該罪不僅要求行為人在開始履行法定職責時就實施了玩忽職守行為，即不履行或者不正確履行職責，還要求最終發生了給公共財產、國家和人民利益造成重大損失的危害後果，並且玩忽職守行為與危害後果之間具有直接的、必然的因果關係。因此，並非所有的玩忽職守行為都構成犯罪，例如，在危害結果發生之前，行為人發現了工作失誤，及時糾正，採取必要的補救措施，或者其他人採取了有效措施，防止了危害結果的發生，或者沒有發生危害結果，都不構成犯罪。本案中被告人林世元等人不僅在虹橋的施工過程中不履行、不正確履行應盡的監督管理職責，致使虹橋工程質量低劣，而且此後一直對已形成嚴重隱患的虹橋工程，不採取任何有效補救措施，繼續玩忽職守，終至在修訂後的刑法實施以後，發生了嚴重危害結果。因此，對於本案的玩忽職守罪，應當適用犯罪成立時即結果發生時的法律，亦即應當適用修訂後的刑法追究被告人林世元、張基碧、孫立、賀際慎的刑事責任。