礦產能源併購項目法律盡職調查操作實務

礦產能源併購項目法律盡職調查操作實務

在併購的語境下，法律盡職調查主要確認三個共性問題：第一是目標公司主體合法；第二是目標公司及資產合法、真實，法律瑕疵得以披露；第三，交易程序合法，主要包括交易各方內部的授權及行政機關的批准（如需）。除上述併購交易共性問題外，礦產能源併購交易法律盡職調查的個性問題在於需確認礦業權流轉的合法及風險可控性，礦產能源企業（尤其是煤礦）流轉過程往往很複雜且有很多不為人知的內幕，包括但不限於代持、對價存疑、涉及集體等第三方利益、欠繳資源價款等稅費、越界及野蠻開採帶來的處罰等等。這些都會為通過礦權實現價值帶來不可預知的障礙。筆者曾有幸參與了北控集團某下屬企業能源併購項目，在整理、消化及總結上述交易過程的基礎上，本文將對礦產能源併購交易的個性問題做粗略探討，僅供參考。

礦業併購法律盡職調查是指併購方或目標公司中至少一方為礦業企業在進行涉礦項目併購時，併購方為了降低併購風險委託律師按照一定的標準和要求對目標公司進行調查，並對相關法律問題進行評估的一種律師服務工作。

礦山企業併購法律盡職調查的特點主要為：第一，礦業併購法律盡職調查的的主體一般為礦業併購方面的專業律師。第二，礦業併購法律盡職調查的核心是礦業權的流轉問題。第三，礦業併購法律盡職調查的對象更複雜。

一、礦產資源權屬屬於國家所有

根據我國《憲法》規定，礦產資源屬於國家所有，由國務院行使國家對礦產資源的所有權。礦產資源的合理開發利用，勘查、開採礦產資源的，必須申請並經批准取得探礦權和採礦權，辦理相關登記；

二、礦產資源轉讓規定

礦產資源只能有限制的轉讓。具體分析如下：

（一）、探礦權、採礦權轉讓的限制根據《中華人民共和國礦產資源法》第六條之規定：除按下列規定可以轉讓外，探礦權、採礦權不得轉讓：

（1）探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的採礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入後，經依法批准，可以將探礦權轉讓他人。

（2）已取得採礦權的礦山企業，因企業合併、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更採礦權主體的，經依法批准可以將採礦權轉讓他人採礦。

（二）、法律禁止非法倒賣探礦權、採礦權牟利。

對未經審批管理機關批准，擅自轉讓探礦權、採礦權的，由登記管理機關責令改正，沒收違法所得，處10萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原發證機關吊銷勘查許可證、採礦許可證。

三、礦產資源轉讓的審批機關

探礦權、採礦權轉讓的審批主體根據國務院制定的《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第四條之規定：國務院地質礦產主管部門和省、自治區、直轄市人民政府地質礦產主管部門是探礦權、採礦權轉讓的審批管理機關。即是至少省級的國土資源廳。

（1） 國務院地質礦產主管部門負責由其審批發證的探礦權、採礦權轉讓的審批。

另外，根據《國土資源部關於開展煤炭礦業權審批管理改革試點的通知》（國土資發〔 2010〕143號）決定在黑龍江、貴州、陝西 3省國土資源廳進行煤炭礦業權審批管理改革試點。該通知下發前，在國土資源部登記發證的該三省煤炭探礦權、採礦權項目，由該項目所在地試點省廳辦理延續、保留、變更、轉讓、註銷審批登記。煤炭探礦權採礦權保留、變更、轉讓審批，省廳審查同意後，將審查意見表及項目基本情況報告報部備案並經同意後，頒發勘查許可證、採礦許可證。

（2）省、自治區、直轄市人民政府地質礦產主管部門負責上述部分以外的探礦權、採礦權轉讓的審批。

四、探礦權、採礦權轉讓的條件

（一）出讓方的條件。根據《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第五條、第六條之規定可知：

1、、轉讓探礦權，應當具備下列條件：

（1）自頒發勘查許可證之日起滿 2年，或者在勘查作業區內發現可供進一步勘查或者開採的礦產資源；

（2）完成規定的最低勘查投入；第一個勘查年度投入，每平方公里 2000元，第二個勘查年度投入每平方公里 5000元；第三個勘查年度投入每平方公里 10000元；

（3）探礦權屬無爭議；

（4）按照國家有關規定已經繳納探礦權使用費、探礦權價款；

（5）國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。

2、轉讓採礦權，應當具備下列條件：

（1）礦山企業投入採礦生產滿 1年；

（2）採礦權屬無爭議；

（3）按照國家有關規定已經繳納採礦權使用費、採礦權價款、礦產資源補償費和資源稅；

（4）國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。國有礦山企業在申請轉讓採礦權前，應當徵得礦山企業主管部門的同意。

五、受讓方的條件。

根據《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第七條之規定可知，探礦權或者採礦權轉讓的受讓人，應當符合《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》或者《礦產資源開採登記管理辦法》規定的有關探礦權申請人或者採礦權申請人的條件。具體規定如下：

1、如果受讓人為外商投資企業，其受讓礦產種類必須符合《外商投資產業指導目錄》（2007年修訂）的相關規定。

2、探礦權受讓人的條件，根據《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》第六條、第七條之規定，探礦權申請人申請探礦權時，應當向登記管理機關提交下列資料：

（1）申請登記書和申請的區塊範圍圖；

（2）勘查單位的資格證書複印件；

（3）勘查工作計劃、勘查合同或者委託勘查的證明文件；

（4）勘查實施方案及附件；

（5）勘查項目資金來源證明；

（6）國務院地質礦產主管部門規定提交的其他資料。申請勘查石油、天然氣的，還應當提交國務院批准設立石油公司或者同意進行石油、天然氣勘查的批准文件以及勘查單位法人資格證明。

3、申請石油、天然氣滾動勘探開發的受讓人條件，其應當向登記管理機關提交下列資料，經批准，辦理登記手續，領取滾動勘探開發的採礦許可證：

（1）申請登記書和滾動勘探開發礦區範圍圖；

（2）國務院計劃主管部門批准的項目建議書；

（3）需要進行滾動勘探開發的論證材料；

（4）經國務院礦產儲量審批機構批准進行石油、天然氣滾動勘探開發的儲量報告；

（5）滾動勘探開發利用方案。

4、採礦權受讓人的條件，根據《礦產資源開採登記管理辦法》第五條之規定，採礦權申請人申請辦理採礦許可證時，應當向登記管理機關提交下列資料：能源與環保

（1）申請登記書和礦區範圍圖；

（2）採礦權申請人資質條件的證明；

（3）礦產資源開發利用方案；

（4）依法設立礦山企業的批准文件；

（5）開採礦產資源的環境影響評價報告；

（6）國務院地質礦產主管部門規定提交的其他資料。申請開採國家規劃礦區或者對國民經濟具有重要價值的礦區內的礦產資源和國家實行保護性開採的特定礦種的，還應當提交國務院有關主管部門的批准文件。

5、申請開採石油、天然氣的受讓人，還應當提交國務院批准設立石油公司或者同意進行石油、天然氣開採的批准文件以及採礦企業法人資格證明。另外，轉讓國家出資勘查所形成的探礦權、採礦權的，必須進行評估。探礦權、採礦權轉讓的評估工作，由國務院地質礦產主管部門會同國務院國有資產管理部門認定的評估機構進行；評估結果由國務院地質礦產主管部門確認。

六、併購交易中法律盡職調查的共性內容

併購交易中，對於收購方而言，最大的風險來源於收購方對出讓方和目標公司的信息不對稱，而這種信息不對稱可能造成的嚴重後果是——債務黑洞的陷阱、擔保黑洞的陷阱、人員成本負擔的陷阱、資產缺陷的陷阱、違法違規的歷史等。因此，律師在法律盡職調查中對目標公司的相關資料進行審查和評價，其共性內容通常包括審查目標公司的設立情況、存續狀態以及應承擔或可能承擔的責任、目標公司是否具有相應的主體資格、本次併購是否得到了相關的批准和授權、目標公司股權結構和股東出資是否合法、目標公司的各項財產權利是否有瑕疵、目標公司合同的審查、目標公司的債權債務、目標公司有無正在進行的訴訟及仲裁等等。

七、礦產能源併購中法律盡職調查的個性要點

除上述併購交易共性問題外，能源礦業併購交易的個性問題在於需確認礦業權流轉的合法及風險可控性，涉及到勘查許可證、採礦許可證或者有關燃氣的許可證、經營執照等證照的審查、安全生產、環保等問題。

（一）勘查許可證或採礦許可證的相關情況

礦業權包括探礦權和採礦權，前者是指在依法取得的勘查許可證規定的範圍內，勘查礦產資源的權利；後者是指在依法取得採礦許可證規定的範圍內，開採礦產資源和獲得所開採礦產品的權利；在做創業併購的盡調時，對於勘查許可證、採礦證等礦業權證的審查是確定礦業權流轉的首要途徑。

1、盡調律師需主要調查礦業權證是取得的方式，是通過招標、拍賣、掛牌、申請在先、協議等出讓方式還是轉讓方式取得的，如果是拍賣或掛牌取得的，成交價格是否與礦業權出讓年限直接掛鉤；目標公司的礦業權證是否滿足《探礦權採礦權轉讓管理辦法》的出讓條件（根據《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第五條、第六條之規定，

(1)、轉讓探礦權，應當具備下列條件：

A自頒發勘查許可證之日起滿年，或者在勘查作業區內發現可供進一步勘查或者開採的礦產資源；

B完成規定的最低勘查投入；第一個勘查年度投入，每平方公里 2000元，第二個勘查年度投入每平方公里 5000元；第三個勘查年度投入每平方公里 10000元；

C探礦權屬無爭議；

D按照國家有關規定已經繳納探礦權使用費、探礦權價款；

F國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。

(2)、轉讓採礦權，應當具備下列條件：

A礦山企業投入採礦生產滿1年；

B採礦權屬無爭議；

C按照國家有關規定已經繳納採礦權使用費、採礦權價款、礦產資源補償費和資源稅；

C國務院地質礦產主管部門規定的其他條件。國有礦山企業在申請轉讓採礦權前，應當徵得礦山企業主管部門的同意）。注意：若本次交易為股權收購，則不涉及礦業權證出讓限制的問題。

2、目標公司的礦業權證是否在有效期限內；

3、勘查許可證載明的勘查階段，探礦權的延續次數及延續階段，以及是否存在勘查區塊面積在下一次申請延續時被縮減的可能；

4、礦業權證項下的礦業權是否屬於國家出資勘查形成的，如是，轉讓人在獲取礦業權時，是否按照評估備案的結果繳納了礦業權價款；

5、礦業權是否通過了上一年度的年度檢查；

6、礦業權是否被政府納入整合計劃、範圍，礦業權證是否存在在交易完成後無法得到延續的可能；

7、礦權人是否已交納探礦權或採礦權價款；是否已交納礦權使用費、礦產資源補償費、資源稅

8、是否存在可能對礦業權的轉讓及受讓人受讓礦業權後產生不利影響的其他情況。

（二）目標企業礦業權是否存在權利負擔或限制的調查

依照我國相關的法律、法規，礦業權人可以出租、抵押礦業權，可以和他人合作勘查或開採。此類規定可能會使投資人在取得礦業權後權利上受到限制。律師需要調查礦業權上是否設定了租賃權。如果有，則需查明租賃合同約定的租賃期限和條件；礦業權是否設定了抵押權。如果有，則需查明該抵押權是否依法辦理了相關手續，同時需查明抵押擔保的債權期限和範圍；查明礦業權是否存在合作開採的情況。如果有，則需查明合作合同及該合同中載明的合作期限、條件及合作各方的權利義務；查明礦業權是否涉及訴訟或存在司法查封、凍結的情況等。

（三）對目標礦區資源的調查

此內容主要調查查明礦產資源的一部分和潛在礦產資源的總和；調查礦產的儲量、品位、回收率和有害雜質等。從企業生產、經營的角度來說，對目標礦區資源的調查無疑是併購能否繼續進行的最關鍵的因素。雖然礦產項目都會獲得國土部門的儲量備案證明，不過由於勘察單位的能力、融資人出具報告的目的、專家審查的嚴密程度等各有不同，有些報告的準確性是難以保障的，因此還是建議對報告進行二次鑒定。一方面可以委託礦藏所在地的評審中心對勘察報告進行重估；另一方面，也可以委託專業諮詢機構對礦藏周邊的同類礦進行核查比較，並請專家依據地質結構、成礦原因進行綜合判斷；除此之外，對於重大項目，也可以聘請地勘部門進行二次核查。

（四）對能源礦業企業安全生產情況的調查

對於企業安全生產情況，需對新建企業以及已有礦山並且運營的企業區別對待，即對於新建企業需要進行如下審查：礦權項目是否具備安全報告，並獲得安監部門批複；是否進行安全預評價，並獲得安監部門批複；是否進行安全驗收評價；安全設施是否經安全生產監督管理部門驗收合格等。

對於已運營多年的企業，需審查礦權項目是否每三年進行一次安全現狀評價等。

除此之外，無論是新建企業還是已運營企業都應重點關注的內容為：

1、企業生產是否辦理《安全生產許可證》，《安全生產許可證》是否在有效期內，《安全生產許可證》是否存在被扣押、吊銷等情形，企業是否被依法責令限期安全整改。

2、尾礦庫建設、運行、閉庫和閉庫後再利用的安全技術要求是否符合《尾礦庫安全技術規程》；是否按照《非煤礦礦山企業安全生產許可證實施辦法》的有關規定，為其尾礦庫申請領取安全生產許可證；從事尾礦庫放礦、築壩、排洪和排滲設施操作的專職作業人員是否取得特種作業人員操作資格證書。

3、礦山企業負責人是否取得安全生產資格證書、特殊工種工作人員是否持證上崗。

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否辦理《民用爆炸物品使用許可證》等相關證照。

除上述情況外，各省區還出台有具體的安全生產規定。盡職調查律師還要結合各地具體情況，審查目標公司是否具備安全生產條件等。特別提示，對於高瓦斯、地質結構不穩定、近三年以來礦區擴大範圍內發生過安全事故的，收購方應該慎之又慎。

（五）環保問題

對環保的調查，包括目標公司的經營產品、經營場地與環保的關係，當初公司設立時《環境影響評價報告書（表）》是否通過環保審查、環保設施竣工後是否通過環保驗收、現在目標公司有無違反環保規定；對廢氣和廢水的排放、廢物的存儲的處置是否合法、有毒危險物質對場地和地下水的污染狀況有無受到整改制裁通知。此外，礦產地質環境保護與治理恢復方案是否獲得批准、關於環保的投資是否到位等。

（六）目標公司為燃氣運營企業的特殊情況

當目標公司（包括其分、子公司及事業部）是燃氣運營企業時，還需對運輸通道和運輸能力等進行著重審慎調查。目標公司需提供有關液化石油氣、管道燃氣的許可證、執照的複印件，應包括但不限於以下各項：城市燃氣資質證書；燃氣經營許可證；准予建設行政許可證決定書或准予延續建設行政許可決定書（燃氣企業審批）；氣瓶充裝許可證；氣瓶充裝單位註冊登記證：供氣許可證；特種設備使用登記證—槽車、壓力容器、壓力管道；道路危險貨物運輸許可證；道路運輸經營許可證；瓶裝氣體和氣瓶銷售安全註冊證等。

除上述盡職調查的個性內容，若被收購的企業為國有企業還需滿足國有資產轉讓的規則要求，如需進場交易、資產評估的需嚴格按照法律要求進場、評估。資產評估事務所必須有證券評估資質和礦業權評估資質，最好找北京北方亞事資產評估事務所電話18911835315，若被收購的企業為非國有企業，律師需加強對實際控制人歷史、履歷、偏好、家族相關企業等方面的盡調。從中獲取其資金來源（累積）、風險偏好、產業鏈分配、多元化經營影響等對主業的影響因素。

八、法律盡職調查的目的和意義

在礦業併購過程中，買方和賣方對目標公司的信息掌握程度是不對稱的。從併購方的角度來講，盡職調查就是降低併購風險。盡職調查的目的是使併購方儘可能地發現目標企業的全部信息，充分了解目標企業的基本情況，包括法律地位、資金、資信、人員等。一旦通過盡職調查明確了存在哪些風險和法律問題，併購方就可能存在的風險點進行必要的準備，設立並執行有效防避措施。

從被併購方的角度講，盡職調查也是一種風險防範。被併購方需要調查擬購買其股份或資產的買家是否有誠意，是否具有真正的實力以及能否達成被收購的目的等。

正確使用盡職調查可以促進交易對方的盡責披露，可以補充盡責披露的遺漏，可以使併購方掌握更多的關於目標企業的內部深層次的信息。因此，併購方應當根據交易的性質、目標公司的情況、交易對方披露的情況等，有針對性地進行調查。由此可知，法律盡職調查無論對於賣方還是對於買方均是必要的，可防患於未然。

九、礦業法律盡職調查的原則

1、獨立性原則

在我國，法律盡職調查工作通常由律師完成。律師儘管受當事人委託進行法律盡職調查，但是，律師並不從屬於委託人，其地位是獨立的，律師進行核查和驗證時，應保持執業的獨立性，既不受委託人意志的完全控制，也不受其他中介機構的干預。律師在不損害委託人合法權益的前提下，獨立決定辦理法律事務的內容、方法和程序。當然，律師辦理法律盡職調查時應注意取得委託人、相關行政部門的配合。

2、區別對待原則

（1）目標公司的經營規模不同，律師盡職調查的側重點也不同

處於創業期的企業經營規模比較小，關注其核心競爭力（創業團隊、知識產權）；成熟期企業——盡職調查要求更全面。

（2）目標公司的主營業務不同，律師盡職調查的側重點也不同

對於高科技企業重點關注其知識產權情況；對於礦業企業重點關注其礦業權、安全生產及環保情況；對於金礦開採企業關注其是否取得開採黃金礦產批准書、採礦權的期限等；對於煤炭開採企業關注其安全生產設施。

（3）目標公司背景不同，律師盡職調查側重不同

根據《公司法》設立的礦業公司還要關注其公司治理機構是否完善；對於改制企業還要關注改制的合規性、相關利益主體的利益問題解決情況；對於經濟性質為集體所有制的礦業企業，還要關注集體企業主管部門的態度，集體企業負責人是否取得處分集體資產的授權、該項交易是否得到主管部門的批准等。

3、重要性原則

從事盡職調查的律師要明確在進行盡職調查的過程中什麼層次的資料和消息是重要的，特別是在礦業併購法律盡職調查中涉及的相關文件很多，調查內容更全面具體，因此進行礦業併購法律盡職調查必須明確重點、不漏重點、關注細節、統籌安排。確定文件的重要性程度，一般有兩個標準：一是該文件資料是否關係礦業企業的存續，例如是否享有採礦許可證、企業營業執照是否通過年檢、企業的土地使用權是否合法等，礦業企業的安全生產許可證、排污許可證、民用爆炸品許可證等重要證件一般在採礦許可證合法存續的情況下才有意義；二是併購項目委託人特彆強調的目標公司的某項資產或權利，對於委託人關注的資產，律師在盡職調查中都要特別注意進行核查。

4、保密性原則

進行礦業併購法律盡職調查時，律師會接觸到目標公司的一些商業秘密和非公開文件，應該自覺維護律師的職業道德和行業形象，不得非法披露這些文件，也不得惡意的利用這些信息為自己或特定人謀取不當利益。

十、礦業法律盡職調查的主要內容

（一）目標公司的主體資格

主要調查其成立情況、註冊登記情況、股東情況、註冊資本繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或註銷等情況。

（二）目標公司的成立合同、公司章程

關注該合同與章程中是否有防禦收購的條款、內容或規定；是否存在禁止更換董事或輪任董事的限制，確定可否在併購後獲得對董事會的控制權；是否存在高薪補償被辭退的高級管理人員及股權權利計劃，以正確分析目標公司被併購的難易程度，以及併購費用是否會增大或增大到什麼程度。

（三）目標公司的董事會決議、股東大會決議、紀要等

在兼并的情況下，依照公司法的規定，是一定要有相應的董事會和股東大會決議的，這個程序必不可少。律師就要注意審查有關的董事會與股東大會決議是否依法作出，有無達到法定的或章程中規定的同意票數，投票權是否有效等，以確保程序上無瑕疵。

（四）勘查許可證或採礦許可證的相關情況

1、礦業權證是通過何種方式（是通過招標、拍賣、掛牌、申請在先、協議等出讓方式還是轉讓方式）取得的，是否真實、合法、有效；如果是拍賣或掛牌取得的，成交價格是否與礦業權出讓年限直接掛鉤；探礦權證上載明的勘查單位是否具備所需的勘查資質。

2、礦業權證是否在有效期限內。

3、勘查許可證載明的勘查階段，探礦權的延續次數及延續階段，以及是否存在勘查區塊面積在下一次申請延續時被縮減的可能。

4、礦業權證項下的礦業權是否屬於國家出資勘查形成的；如是，轉讓人在獲取礦業權時，是否按照評估備案的結果繳納了礦業權價款。

5、礦業權是否通過了上一年度的年度檢查。

6、礦業權是否被政府納入整合計劃、範圍，礦業權證是否存在在交易完成後無法得到延續的可能。

7、礦業權是否存在權利負擔或限制的情況，是否存在涉訴情況

礦業權上是否設定了租賃權、抵押權； 礦業權是否存在合作開採的情況； 礦業權是否涉及訴訟或存在司法查封、凍結的情況。

8、可能對礦業權的轉讓及受讓人受讓礦業權後產生不利影響的情況

礦業權是否存在爭議； 礦業權人是否依法繳納了探礦權使用費、採礦權使用費、資源稅、礦產資源補償費，及礦產資源有償使用費和礦山環境治理恢復保證金；探礦權人領取勘查許可證是否已滿兩年（協議出讓的是否滿五年），不滿兩年的，在勘查作業區內是否發現可供進一步勘查或者開採的礦產資源；探礦權人是否完成了法定的最低勘查投入。

礦業權人在獲得探礦權時的勘查程度以及目前的勘查程度；探礦權系再次轉讓的，探礦權人是否能夠提交比上一次轉讓更高勘查程度的勘查報告；探礦權延期後是否存在面積縮減的因素或可能性。

9、礦業權人是否依法辦理了勘查、採礦用地的用地審批手續；礦業權人與土地所有人簽署的土地使用合同是否合法、有效；礦業權人是否按照土地使用合同的約定支付了土地使用費；是否存在土地使用合同被土地所有人依法終止或解除的風險。對礦山企業生產佔用草原、林地的，是否依法辦理相關佔用手續。是否編製並嚴格履行土地復墾方案、水土保持方案等。

10、與開採特定礦種相關的其他證照和地質資料、勘查報告及資源/儲量相關的情況等。

（五）安全生產情況

1、企業生產是否辦理《安全生產許可證》，《安全生產許可證》是否在有效期內，《安全生產許可證》是否存在被扣押、吊銷等情形，企業是否被依法責令限期安全整改。

2、尾礦庫建設、運行、閉庫和閉庫後再利用的安全技術要求是否符合《尾礦庫安全技術規程》；是否按照《非煤礦礦山企業安全生產許可證實施辦法》的有關規定，為其尾礦庫申請領取安全生產許可證；從事尾礦庫放礦、築壩、排洪和排滲設施操作的專職作業人員是否取得特種作業人員操作資格證書。

3、礦山企業負責人是否取得安全生產資格證書、特殊工種工作人員是否持證上崗。

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否辦理《民用爆炸物品使用許可證》等相關證照。

除上述情況外，各省區還出台有具體的安全生產規定。盡職調查律師還要結合各地具體情況，審查目標公司是否具備安全生產條件等。

（六）環保情況

對環保的調查，包括目標公司的經營產品、經營場地與環保的關係，當初公司設立時《環境影響評價報告書（表）》是否通過環保審查、環保設施竣工後是否通過環保驗收、現在目標公司有無違反環保規定；對廢氣和廢水的排放、廢物的存儲的處置是否合法、有毒危險物質對場地和地下水的污染狀況有無受到整改制裁通知。此外，礦山地質環境保護與治理恢復方案是否獲得批准、關於環保的投資是否到位等。

（七） 目標公司的資產

本項所述資產是指目標公司的土地及房產、設備等有形資產。

1、土地與房產的權屬證書是否齊全

重點調查土地房產的用途如何、能不能轉讓、使用權或所有權期限多久、權利是否完整受限、有無瑕疵、有無可能影響該權利的事件，取得該權利時的對價是否已付清，有關權利的證書是否已取得，有無出租或抵押，出租或抵押的條件如何等等。

2、有關機械設備，需要注意以下幾項

第一是其來源；第二是其轉讓限制；第三是有關轉讓手續的辦理。

律師對此審查的意義在於事先發現或理順目標公司的產權關係，事先發現問題並提出解決問題的辦法，確保併購方取得的目標公司的財產關係清楚明白，權利完整無瑕疵，無法律障礙。

（八） 知識產權

在一些目標公司中，以知識產權形式存在的無形資產較其有形資產可能更有價值。對於所有知識產權的審查是保證併購方在收購之後能繼續從中受益，同時還應當注意是否存在有關侵權訴訟，以準確評析可能存在影響權利的風險。

（九）重大合同

1、大多數公司都有若干對其發展至關重要的關鍵合同，此類合同如果規定在一方公司控制權發生變化時可以允許終止合同，那麼對於收購方應慎重考慮收購安排。類似的情形還可以發生在企業過於依賴於某位個人的專業技術知識或經驗的時候。

2、收購方還應當確定目標公司在近期作出的合同承諾，有沒有與收購方自己的業務計劃不相一致的。

3、另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔保合同、代理合同、特許權使用合同等，看是否有在目標公司控制權發生變化時，就得提前履行支付義務，或終止使用權或相關權利等的規定。

（十）目標公司的債權債務情況

目標公司的債務可分已知的債務與潛在的債務。潛在的債務主要包括或有負債，稅收與環保責任都屬於或有負債中的內容。

1、 對稅收調查而言，應注重調查已納稅情況、有無欠繳款、有關目標公司方面的稅收國家是否有調整性、是否有優惠性規定等，以避免併購方將因承擔補稅和罰款而增大併購成本。

2、目標公司的負債，無疑會增大併購方的責任，而或有負債與當時已有爭議，不久的將來肯定會提起訴訟的情況更會為併購方的責任帶來不確定性。這些責任雖然不能躲避，但可以在調查後作為法碼從應付賣方的款項中作相應扣除或由賣方提供相應的擔保以減輕併購方的風險。

（十一）重大訴訟或仲裁

律師當然需要了解，是否有訴訟或仲裁程序影響到目標公司，包括實際進行的、即將開始的或者有可能產生的程序。在涉及巨額索賠要求，諸如環境污染、產品責任或僱主責任等方面的索賠的情況下，併購是否還應繼續進行，就需要認真斟酌。

（十二）必要的批准文件

凡涉及到國有股權、集體股權轉讓的併購，都需要事先審查一下目標公司有無批准轉讓的批文，該批文的真實合法有效性。

此外，盡職調查的範圍還應包括目標公司有無實際控制人、隱名股東、掛名股東；公司所在地政府的招商引資政策、投資環境、地理環境、治安狀況、村民風俗習慣等。

綜上所述，法律盡職調查在併購流程中具有舉足輕重的作用，它對於發現和防範併購風險，幫助當事人作出科學、合理、準確的併購決策起著不可或缺的重要作用。隨著我國找礦新機制的建立和礦產資源整合的完成，我國礦產資源業發展必將迎來一個新的發展時期，為此展開的法律服務將更加專業、全面、規範，這就要求礦業律師要以更加高尚的職業操守和更加高超的專業技能為整個礦業的發展保駕護航，為礦業投資防範風險。

十一、如何提高海外礦業併購成功率?

　——訪隆鑫資源總經理陳朝輝

這些年來，國內企業到海外進行礦業併購的路途崎嶇坎坷，尤其是一些上市公司的海外併購屢遭敗績，引起了大家的關注。

那麼，究竟是什麼原因造成中國企業海外礦業併購如此之高的失敗率，北京隆鑫資源總經理陳朝輝在接受採訪時談了自己的見解。

問:您如何理解2014年這個礦業併購的時間節點?

答:2014年是國際併購關鍵的一年。我們觀察到，從今年年初開始，國際併購行動已經躍躍欲試，這對於礦業來說也不例外。從1998年亞洲金融風暴，到2008年金融危機，我們目前又在迎接全球性債務危機，與上兩次危機一樣，現在融資環境困難，資產估值較低，但不同的是現在礦產品價格短期抬升無望，眼下資產估值較低，依照傳統理論，這是抄底的絕好時機，故而併購行動已經先於市場的覺醒而出現騷動，所以有志者應藉此歷史機遇有所作為。

另外，從投資心理上理解，項目方正在鑽黑洞，不知道未來的路在何方，眼前一片漆黑，消費萎靡、市場壓縮、成本攀升等問題層出不窮。投資方因此具有較強的談判能力，容易達到自己預期的商務目的。

問:您是如何理解國內及國際兩個礦業市場的?

答:在高度信息化、國際化的今天，國內和國外市場事實上是一個市場。但就其區別而論，國內市場技術資料「水分大」，產業不夠成熟，投資者因核實資料信息不嚴格而受挫的案例不勝枚舉。但對於中國民營企業來說，國內礦業文化及法制環境較為熟悉，語言等沒有障礙，可以利用自身優勢，強強聯合，找准切入點，建立發展基礎。國際市場較為成熟，資料可信度高，團隊素養高，但是有些地方文化及法治環境和國內不同，成本環境迥異，所以國際化視野、國際化團隊是進行國際併購的前提。

問:就國際市場而言，您主要關注哪些投資機會?如何把握機會?

答:就國際市場而言，以多倫多交易所(TSX)及澳大利亞交易所(ASX)為主。以多倫多交易所為例，其有近1700家礦業上市公司，資本量佔全球礦業上市公司約一半，但是它的特質是公司規模分兩級，要麼是10億美金左右或以上的礦業巨頭，要麼就是幾千萬加元甚至幾百萬加元的勘探公司。

國際併購我們要秉持學習的態度，那麼就應該格外關注較大型礦業公司。大公司特質是它的團隊有大公司眼界，業務較為多元化，即不會像小礦業公司那樣，主要是以勘探為主的團隊構造。大型公司一般運營項目較多，區域、礦種等多元化分布，公司股權關係較為分散，公司治理有序，真正實現了國際化運營。

但問題是這類公司我們介入的機會較少，也很難控股，即便控股了，西方資本市場對此也不認可，這樣一來，會造成股價下跌。去年山東黃金投資澳洲某金礦就是個例子。

所以我們需要思考的問題是國際化的真正含義是什麼?國際化無疑要遵守國際規則及商業原則，在此前提下，我覺得對於是否應該堅持控股要打個大大的問號。

問:一個老話題，2007年以來中國礦業國際併購成少敗多，您如何看?

答:這個問題其實不難回答，投資本來就存在風險，也可以說很多情況下是成少敗多。但是我並不是在容忍失敗，而是在強調專業化運作的重要性。為什麼世界上有些投資機構屹立百年不倒，並且一直是鶴立雞群，比如說巴菲特的哈撒韋，再如KKR等。這就說明了，在諸多投資者中，只有專業的投資者能真正掌握投資真諦。而這真諦就是我們不能單純反思統計學方面的問題，而要全面權衡各方面利弊。

問:作為民營企業投資礦業，國內市場及國際市場孰先孰後?

答:這也是個老問題，我認為首先應該理解透徹國內市場及國際市場的異同，定位各自的切入點，然後根據市場變化及機會的凸顯去把握。也就是說哪邊機會來了就投資哪邊。做不到這點就意味著你並沒有國際化意識，還是習慣於把自己局限在某個單一市場里。

問:您認為海外礦業投資的主要關注點及核心風險是什麼?

答:海外礦業投資最為核心的問題就是成本競爭力，特別是經濟危機的環境下，只有成本有優勢的項目才能存活，這不僅僅是多賺少賺的問題，而是事關生死的問題。所以由此就派生了諸多理論，如大與富的問題，在大與富之間我們優先選擇富礦。

問:那您認為核心風險點是什麼?

答:海外礦業投資核心風險點因項目而異，但普遍存在的風險是資源稟賦風險，即資源儲量的可靠性、生產成本及可選性，基礎設施和礦群關係等。另外，權證也存在很大的風險，公司治理有時候也會成為投資成敗的主要矛盾。

問:您覺得礦業金融化出路是什麼?

答:這是個大話題，簡而言之，這應該是個方向，招商銀行和貝恩集團每年都在做中國私人財富調查，前兩年我看過，中國私人財富數字驚人。

另外，目前中國投資出路不多，以A股資本市場為例，目前礦業有些領域二級市場比一級市場還便宜，那傳統的PRE-IPO私募投資如何操作?如何退出?我也有所聽聞，他們正在尋求一級半市場退出，但這絕對不是長遠之計。

所以礦業金融化在某些方面正在迎合目前的資本市場。國家倡導混合經營，2007年時候就鼓勵「走出去」，所以民營領袖企業應該團結其它民營企業，集合民營資本，進行資本化、金融化運作，提高資金效率，大膽介入資源行業，作為踐行「中國夢」的一部分。

問:在全球這樣一個大經濟形式影響下，您認為現在中國民營企業準備好了嗎?

答:中國民營企業太寬泛，不好回答，但是我認為中國民營領袖企業具備這個能力了。

還有我想說的是活到老學到老，應有的心態應該是不斷學習的心態，準備就是實踐的一部分。有時候閉門造車搞不了事情，應該帶著問題走起來。

要有專業的團隊，清晰的思路。主要思考自己能差到什麼地步，再思考能好到什麼地步，有了這個底線，再反思自身的承受能力，如果可行就可以放手實踐一把，而這一把會為你下一步指明方向。

十二、海外礦業併購關鍵點評析之澳大利亞

澳大利亞富有「坐在礦山上的國家」之美譽，礦產資源出口佔到整個澳州商品出口的40%左右，其中，中國在澳大利亞礦產資源出口中約佔一半，由此可見，中澳礦產資源合作十分緊密。而自2005年中國礦企大批走向海外開始，澳大利亞也以其優質的礦產資源、透明的法治環境、健康的資本市場等優勢，成為最受中國礦企青睞的國家之一。

中國國營和民營礦企紛紛進軍澳洲。從西邊近乎戈壁的西澳到東部陽光明媚的昆士蘭，幾乎處處可見中資礦企的蹤影。本文主要以澳大利亞為落腳點，從投前、投中、投後三個階段，重點評析海外礦業併購的關鍵點。

投前階段分析

礦業併購的投前階段一般包括項目的篩選、評估、交易架構確定、對價、盡職調查等事項，項目篩選、評估、對價最後都依賴於盡職調查的結果，因此盡職調查以及交易架構確定，尤其是這過程中持股比例的選擇最為關鍵。

——盡職調查的重要性。盡職調查的本質在於投前階段對風險進行預先排查，它絕不是一個形式化的過場，盡職調查的質量往往直接決定了投資決策的準確性。

首先，無論國內外，交易雙方總是存在著信息不對稱的問題，賣方為了獲得更高的出售價格，會傾向於去包裝自己的資產，從而出現很多隱性的風險。

其次，相對國內，海外礦業投資的風險更為陌生和複雜。海外國家有著不為中國投資者所熟悉的經濟、政治、人文環境，如澳大利亞等發達國家，政治環境透明，隱形成本低，礦山項目質量好，但其對於礦山的安全、環保以及社區維護、勞工福利保障的要求都要高得多，資本支出和運營成本與國內相比更不能相提並論。2008年，中鋼花93億人民幣收購澳州中西部公司鐵礦，收購三年後放棄開發，究其主因，還是因為投前更重視資源本身，而輕視了港口和鐵路等基礎設施的建設風險。

「木桶原理」告訴我們，木桶的盛水量取決於最短的那塊木板。礦業項目的價值判斷亦同理。這就要求盡職調查的覆蓋面要廣，需要從投後運營的角度全面模擬。項目資源品位及採選技術本身有無問題，管理團隊的運營能力是否過關，財務是否真實合規並且負債情況良好，礦業權屬、環保、安全、基建、原住民關係等又是如何，礦產品行情預測以及外匯趨勢判斷等都要考慮在內。影響礦山價值的因素很多，這自然導致投資者對於盡職調查團隊的要求也非常高，不僅需要他們有過硬的專業能力和豐富的經驗，還要熟悉當地的環境和規則，並且有豐富的信息渠道。投前調查的費用固然不低，但為防範由於考慮不全而帶來投後巨額損失的風險，這是一筆絕對值得的投入。

——控股或參股的選擇。中國礦企無論國企還是民企都偏愛控股，這其中有諸多原因，比如控股後更容易取得併購貸款、不涉及外部利益團體、決策簡單、控制力強、方便在集團層面財務並表等。但控股的弊端也很明顯，首當其衝的是目標國審批的問題，而且還存在海外市場對於中資控股的股票的價值認可問題、投後運營不熟練問題等。

其實在中國大批進軍澳大利亞礦業之前的20年，日本一直是澳州最大的投資者。與中國相反，日本企業偏好以參股的方式進入。日本企業在海外的礦業投資，80%以上是與國際金融機構、歐美跨國企業及資源國當地公司參股合作，很少自己控股經營。他們多以5%~10%的股權進入，來獲得項目產品的優先購買權，這樣既分散了風險，又獲得了資源，還規避了海外國家的政策障礙，走出了一條「弱勢成功」之道。當然，參股模式也存有問題，比如對項目沒有足夠的控制力、財務投資很難拿到併購貸款、流動性不強難以退出以及對於管理層依賴度大等。

其實，不管是控股還是參股，都不能絕對，而要根據企業自身的需求因地制宜，靈活選擇。到底是只想要礦產品，還是單純想要投資收益，或者出於戰略角度打造產業的需要，不同的需求可以有不同的交易架構設計。企業應充分考慮自身現狀、需求和併購難度，多樣化設計和比較投資方案，審慎選擇出最適合自己的投資方式。

投中階段分析

礦業併購的投中階段主要是指交易的執行階段，比如最終報價競標、中國及目標國的一系列審批、資金準備及出境等程序。這裡僅對澳大利亞FIRB(外國投資委員會)及「競標過程中出現相關競爭方」這兩個相對普遍的問題進行探討。

——FIRB的批准。根據澳大利亞1975年《外國收購及接管法》，如果某一收購方是外國收購方，那麼在很多情況下收購必須經過由FIRB指示行事的澳大利亞財政部長批准。2010年5月，中國有色與澳大利亞萊納稀土礦簽訂51%股權交易協議，並一同向FIRB提交交易申請，卻得到了只允許交易50%以下股份的回復。僅因為控股權的爭議，最後中國有色與此次稀土併購機會失之交臂。此類案例在中國對澳收購活動中不勝枚舉。在澳大利亞，控股權收購比非控制權的收購更敏感;大型收購比小型收購更敏感。FIRB也曾公開表示，其最關心的問題是：投資者的運營是否獨立於相關外國政府之外。顯然，對於這個問題，我們國企比民企要敏感得多，中鋁注資力拓失敗，五礦收購OZ百般受阻，便是明證。

澳洲財政對外資進入澳大利亞的標準近幾年有寬鬆化的趨勢，目前最新審批標準則是：低於2.48億澳元、持股比例在15%以下的民營企業投資澳大利亞不必通過FIRB的審批。但對國有企業投資澳礦企，無論投資額多少都要接受FIRB審批。不過美國和紐西蘭卻是例外，這兩個國家的民營資金進入澳大利亞的審查門檻為10億澳元。

目前中澳正處於「自由貿易協定」的第20輪談判中，據悉，讓中國享受美國、紐西蘭同等待遇，將審批額度提升至10億，以及國企在澳投資免FIRB審批等事項都在商議的範圍內，並有望達成。而一旦實現，相信中國對澳的礦業投資的交易時間會因為FIRB審批難度的降低而大大減小，增加許多交易便利。

——競爭方的出現。在交易對價過程中，出現強有力的競爭方，這一現象在中資對外併購中屢見不鮮。如2008年，中金嶺南與印尼國有公司A合作收購澳洲HER公司100%股權，每股收購價位2.5澳元。但半路出現一家B公司參與競價，一路哄抬報價，最後中金嶺南報價高至2.8澳元，對方又相繼加到2.85澳元,最後中金嶺南果斷放棄，鎩羽而歸，只因2.8澳元已是其最後的底線。後有色金屬市場斷崖下跌，中金嶺南僥倖躲過一劫。

而2012年天齊鋰業聽到美國洛克伍德公司全面收購澳洲泰利森的消息時，其反應則不盡相同。泰利森是全球最大的鋰輝石供應商，一旦其被收購，就會加劇全球鋰礦寡頭壟斷局面，天齊作為中下游產業將處處受制約。面對這種局面，天齊當機立斷，果斷出擊，成功攔截對手，半年內迅速完成「蛇吞象」的成功一役。

企業自然要以嚴格保密交易信息為首要任務，以避免股價波動或者競爭者的出現，但一旦出現競爭者，也不能頭腦發熱，亂了陣腳，而必須保持清醒，既要如天齊般爭取速度，又要如中金嶺南般堅守底線，從而真正做到進退有度，決策有方。

投後階段分析

礦業併購的投後階段主要取決於投資的方式。如果是參股，那麼投後階段會注重於公司基本面的關注，選擇繼續在增發或其它機會中介入，或是在合適的時點退出。如果是控股，那麼投後階段會複雜得多，礦山生產運營、進一步投資計劃、融資計劃，都要涉及。而這其中，以礦山生產運營最為複雜和關鍵，而這又取決於是否擁有一個優秀的生產運營管理團隊。對於中資企業，其對澳礦業投資，是沿用本地管理團隊還是國內自己的管理團隊，這應該慎重考慮。

從成本控制和企業內部人才培養的角度，用國內優秀的管理團隊自然是首選，但僅是熟練的英語水平就已經將大量優秀的國內礦山運營人才隔絕門外，而且即使是英語過關、能力優秀的國內運營團隊在國外也很容易「水土不服」。畢竟國內國外的運行規則截然不同，許可證照辦理、安全、環保的監管、礦山的生產運作、所採用的機械設備都有著巨大的差異。因此，中資對外礦業併購的第一步是選擇一個強有力的本地運營管理團隊。比如2012年紫金收購澳大利亞諾頓金田金礦，並未直接從總部派遣高管，而是繼續聘任海外人士進行管理和運營。

當然，在任用當地團隊的同時，輔以少部分國內的管理人員進行學習，真正孵化出屬於我們自己的國際化礦山管理人才，也是中國礦業國際化的必然需求。

結語

海外礦業併購是礦業國際化的必經之路，據不完全統計，中國對外併購約80%為資源行業併購。只有通過國際化，才能在全球範圍進行資源配置，否則必固步自封，停步不前。而邁步礦業國際化，首要任務就是立足投前、投中、投後三個階段，理清國際化思路，甄別國際化風險，迎接國際化挑戰，走出符合企業本身特色的國際化之路。