判定侵犯註冊商標專用權的正確思路

【出處】《知識產權》2009年第6期 【摘要】通過對司法實踐中一起特殊商標侵權糾紛案的評析，論證了判定商標侵權的檢索思路，即先依據判定一般商標侵權的混淆標準，考量被控方的行為是否構成商標侵權；在涉及馳名商標的跨類別保護時，還可能採用反淡化標準來判斷被控方構成商標侵權與否；當商品跨越國邊境而構成商標平行進口時，應依據國家的商標法律政策和對外貿易政策來判定被控方的行為是否合法。除上述判定商標侵權的標準外，如商標立法未規定某行為構成違法行為，則不能認定該行為構成商標侵權。 【關鍵詞】商標侵權；判定標準；混淆；反淡化 【寫作年份】2009年 【正文】 　　一、問題的提出：判定侵犯註冊商標專用權的標準是什麼？ 　　最近，湖南省長沙市中級人民法院判決了一起特殊商標侵權糾紛案，[1]該案的判決說理過程及裁判結果頗耐人尋味，引起了大家的熱議，具體案情如下： 　　原告米其林集團總公司是一家在法國註冊成立的公司，其以生產汽車輪胎著稱於世。該公司在中國註冊並生產銷售「輪胎人（圖形）+ MICH-ELIN（文字）」商標（下稱米其林商標）的輪胎產品。上述米其林商標核准註冊的有效期限自2002年10月至2012年10月。2008年4月，原告米其林公司發現被告在長沙銷售標註米其林商標的輪胎，遂通過公證的方式進行了取證。我國行政機關對汽車輪胎實行3C強制性認證管理，被告銷售的輪胎沒有3C認證標誌。[2]庭審中查明，被告銷售的米其林輪胎是由原告在日本製造並標註了米其林商標（產品本身上亦標註了產地為日本字樣），被告舉證證明該產品購自廣州市天河區港達輪胎銷售中心。原告米其林公司認為，被告銷售的米其林輪胎是非法進口的產品，被告未經許可在中國市場上銷售這些產品，侵犯了其註冊商標專用權。被告認為，其銷售的米其林輪胎是原告在日本生產的正品，且被告銷售的產品有合法來源，故沒有侵犯原告的米其林註冊商標專用權。 　　長沙中院認為，商標是區分商品不同來源的標誌，具有保證商品質量和表明商品提供者商譽的作用，對上述功能的損害即構成商標侵權。儘管被告銷售的輪胎是原告在日本製造並標註了米其林商標，但該產品沒有中國3C認證標誌，是非法進口的產品，其在質量上存在安全隱患，由此引發的交通事故等否定性評價均會通過米其林商標指向原告，從而導致原告商業信譽受損，故被告的行為侵犯了原告的註冊商標專用權。被告作為汽車輪胎的銷售商，在明知其銷售的輪胎產品不具有3C認證標誌的情況下，仍購進並銷售該產品，其行為不具有合法性，在主觀上有過錯，故不符合法定免除賠償責任的條件，根據《商標法》第五十二條第（二）項、第（五）項、第五十六條的規定，判決被告停止侵犯原告註冊商標專用權的行為，並賠償原告經濟損失5 000元。一審宣判後，原、被告雙方均未提出上訴，一審判決發生法律效力。 　　通過對該案查明的事實和法院裁判的結果，我們可以推出案件的裁判論證邏輯是：被告銷售的米其林輪胎是原告在日本製造並標註了米其林商標，故被告不存在假冒原告註冊商標的行為，但由於被告銷售的米其林輪胎沒有中國3C強制性認證標誌，推定其為非法進口的輪胎產品且存在質量安全隱患，由此導致的交通事故等後果會使原告商譽降低，商標具有保證商品提供者商譽的作用，由於被告該銷售行為未經原告許可，故侵犯了原告的註冊商標專用權。 　　眾所周知，判定侵犯註冊商標專用權的標準一般為混淆標準，在對馳名商標進行跨類保護時還可能採用反淡化標準，而本案顯然並未採用混淆標準和反淡化標準，而是另闢蹊徑採用了所謂「商譽受損」標準，因此，該案的判決不禁讓人產生一個疑問：判定侵犯註冊商標專用權的標準到底是什麼？ 　　二、判斷侵犯註冊商標專用權的思路 　　要分析米其林案判定商標侵權的「商譽受損」標準是否正確，必須得從理論上理順判定商標侵權標準的思路。[3] 　　（一）判定一般商標侵權案件採用混淆標準 　　傳統商標法理論認為，商標是指能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開的標記或標記的組合。由於商標真實地指示了商品的來源，代表了一定的質量水平和經營者的商譽，因而對消費者具有吸引力，此即意味著商標最初始的功能是標示商品或服務的來源，即識別（區分）的功能。基於維護商標識別（區分）功能的需要，傳統商標侵權理論是以商標混淆理論為基礎來構建的，目的是保護商品或服務提供者凝聚在商標中的商譽免受不公平利用的損害，以及保護消費者不受誤導。而最初的商標混淆是指直接混淆，即由於在後商標的存在，具有一般謹慎程度的普通消費者乃至社會公眾，極有可能誤認為其所附著的商品或服務來源於在先商標所有人。後來的商標法又發展出了間接混淆制度，即消費者不會對在後商標與在先商標所標識的商品或服務之來源產生混淆，但可能誤認為在後商標與在先商標的經營者之間存在某種經濟上的聯繫，比如存在聯營、贊助或許可等關係。傳統商標法的混淆理論，旨在防止侵權者通過使用他人的商標而將自己的商品偽裝成他人的商品，或使人誤認為其與商標權人存在某種經營上的聯繫，從而欺騙消費者以侵佔商標權人的商譽。[4] 　　根據侵犯商標權的混淆理論，凡未經商標權人許可且不存在「合理使用」等法定免責事由的情況下，在相同或近似商品或服務上，使用與他人相同或相近似的商標，導致消費者產生混淆的行為，即構成侵犯他人的商標專用權。反之，即使在相同或近似商品或服務上，使用與他人相同或相近似的商標，但未導致消費者產生混淆的行為，就不會構成商標侵權。基於此，有關商標方面的國際條約及大多數國家的商標法均規定，對於註冊商標人而言，商標權不僅包括「在核定使用的商品或服務上使用核准註冊的商標」，還有權禁止他人以導致相關公眾混淆的方式使用註冊商標，亦即商標權保護範圍的確定，是以制止混淆為標準來構建的。 　　（二）判定馳名商標保護案件還可能採用反淡化標準5 　　隨著市場經濟的深入發展和注意力經濟的興起，經營者基於推行品牌戰略的考慮，開始廣泛利用商標進行商品的廣告宣傳，商標從原來的識別（區分）商品或服務的功能，又拓寬並具有了品質保證功能和廣告宣傳功能。[6]正是因為商標廣告功能的產生與發展，使得新的商標保護理論—反淡化理論得以產生。[7]人們認識到，對於馳名商標而言，其不僅僅是用來表明商品或服務的出處，更重要的是其還代表了商標品牌的價值和企業的形象。當他人在不同類別的商品或服務上使用了與馳名商標相同或近似的標識時，儘管消費者不會對二者提供的商品或服務之來源產生混淆，但可能會消耗該馳名商標的獨特性，削弱該馳名商標與商標權人或其商品的唯一聯繫性，逐步使該商標喪失消費力和吸引力，即馳名商標的顯著性被淡化，此即為商標淡化理論。商標淡化包括弱化和醜化兩種類型。馳名商標反淡化保護旨在防止利用馳名商標的聲譽而獲得不當利益，保護馳名商標的顯著性不會因為弱化或醜化行為而受到侵蝕。[8] 　　（三）處理商標平行進口問題適用國家的法律政策標準 　　當標註商標的商品跨越國邊境而構成商標平行進口時，判定商標平行進口行為合法與否，傳統商標法的混淆理論和保護馳名商標的反淡化理論已無用武之地，此時，只能依據一國的商標法律政策和貿易政策標準。 　　商標平行進口，是指在國際貿易中，進口商未經本國商標所有人或商標使用權人許可，從境外進口經合法授權生產的標有相同商標的同類商品的行為。商標平行進口行為包括如下構成要件：1．平行進口的商品為正品，不是假冒偽劣商品；2.平行進口的商品是合法購得的，不是通過非法渠道（如走私）獲得的；3．進口商品上標註的商標與本國商標權人的商標來源於同一商標權人；4．進口商的行為未得到本國商標權人的許可。商標平行進口產生的原因主要是不同國家或地區科技發展水平、生產資料成本、勞動力成本等的差異，使得同類商品在不同國家存在著價格差，進口人基於逐利的動機，將商品從低價位的國家進口到高價位的國家進行銷售，從而獲取差價。各國對於商標平行進口是否合法在立法及司法實踐中存有不同觀點，TRIPS協議對此持迴避的態度，其第6條明確規定，「不得利用本協議的任何條款處理知識產權窮竭問題」。[9]因此，一個國家對商標平行進口採取何種政策，既與該國的知識產權保護政策有關，也與該國的對外貿易政策有關。[10] 　　在商標平行進口條件下，商標進口人的該商品進口行為仍有可能被判定為商標侵權，但此時判定被告侵權的標準既不是混淆標準，亦不是馳名商標保護的反淡化標準，而是基於一個國家的商標法律政策及對外貿易政策之考量。比如，當商標平行進口人實施商標平行進口的行為，有可能對國內商標權人的市場利益造成衝擊、損害國家的經濟政策或消費者利益時，基於平衡商標權人、商標平行進口人及社會公共利益的需要，由國家通過商標立法或商標侵權訴訟的個案，依據國家的法律政策，來認定商標平行進口行為構成商標侵權。當然，一個國家基於法律政策及貿易政策的考量，也可以認定平行進口行為不構成商標侵權。一個國家根據本國經濟形勢的變化，可以在此時認定商標平行進口行為構成商標侵權，而在彼時認定商標平行進口行為不構成商標侵權。但有一點可以肯定，認定商標平行進口行為構成商標侵權與否，完全取決於一個國家的法律政策及對外貿易政策。 　　通過前述分析可見，判斷侵犯註冊商標專用權一般可遵循如下思路：一般的商標侵權糾紛案件，混淆是判定侵犯註冊商標專用權的基準；在對馳名商標進行跨類保護時還可能採用反淡化標準；判定商標平行進口行為是否合法，取決於該國的商標法律政策及對外貿易政策，此時，傳統商標混淆與反淡化標準無用武之地。[11] 　　三、從判定侵犯註冊商標專用權的思路看米其林商標侵權糾紛案 　　判定商標侵權標準的思路理順後，接下來我們要按該思路來分析米其林商標侵權糾紛案。 　　（一）從混淆標準看米其林商標侵權糾紛案 　　米其林案中，原告的註冊商標為米其林「文字加圖形」商標，核定使用的商品為輪胎等商品，原告已在中國生產銷售米其林輪胎商品。由此，依據商標法的規定，原告有權禁止他人在相同或相近似商品上，使用與其相同或相近似的商標，以避免消費者對有關商品的來源或商品經營者之間的關係產生混淆。有意思的是，本案中原告指控被告侵權的商品，是原告公司自己在日本生產並貼上了米其林商標，被告不存在銷售假冒原告註冊商標專用權商品的行為，如此一來，判定被告構成商標直接混淆或間接混淆侵權的基準顯然不存在了。 　　值得注意的是，本案中被告銷售的米其林輪胎上標註了產地為日本的字樣，假設購買了該輪胎的相關公眾，在施以普通的注意力後，可能未注意到該產品來源國的標註，如此一來，相關公眾會產生這樣的認知：把原告在日本製造的米其林輪胎與原告在中國製造的米其林輪胎相混淆，這種商品來源國混淆屬於商標法意義上的混淆嗎？答案是否定的。理由是，如果把上述意義上的商品來源國混淆認定為商標法意義上的混淆，則會推導出如下結論，商標平行進口行為肯定屬於商標侵權行為，因為在商標平行進口條件下，相關消費者存在把本國商品與進口到本國的他國商品混淆的可能。如果是這樣，許多國家理論界與司法界長期艱苦探討的商標平行進口行為是否構成商標侵權就顯得多餘了。通過反證可以明確，上述商品來源國意義上的混淆，不是傳統商標法意義上的混淆。 　　綜上，通過判定商標侵權的混淆標準來考量，本案被告的行為不構成商標侵權。 　　（二）從馳名商標反淡化標準看米其林商標侵權糾紛案 　　馳名商標在本質上是商標所呈現的一種事實狀態，即該商標在中國境內為相關公眾廣為知曉的事實狀態，同時，依據商標法的規定，運用商標混淆制度已無法制止理性的商標侵權人時，為了防止或救濟已被侵害的商標權益，防止商標的顯著性被稀釋，維護正常的市場競爭秩序，保護消費者的合法權益，而在個案中為實現對商品或服務的跨類別保護而動態地認定該商標為馳名商標。 　　就米其林商標侵權糾紛案來說，因被告銷售的商品為輪胎，這與原告註冊商標核定使用的商品類別相同，在不存在商品跨類別保護的情況下，本案無適用司法認定馳名商標保護的前提。 　　（三）從商標平行進口看米其林商標侵權糾紛案 　　從米其林商標案來說，被告銷售的米其林輪胎沒有我國3C強制性認證標誌，被告也沒有提供證據證明其銷售的米其林輪胎是通過中國海關合法進口的，該案不符合商標平行進口的構成要件，所以該案不屬於商標平行進口問題，判斷被告的行為合法與否，亦不能採用考量商標平行進口合法與否的因素。 　　四、以「商譽受損」標準判定商標侵權的謬誤性 　　（一）米其林案無法認定被告的行為給原告造成了商譽損害 　　商標是區分商品或服務的標記，其彰顯了商品經營者的商業信譽，能對消費者起到認牌購物的作用。從米其林案來看，被告銷售的米其林輪胎是原告在日本生產並貼上了米其林商標標識，原告作為世界著名的輪胎生產商，通過上述輪胎生產及商標標註行為，向輪胎銷售者和消費者做出了承諾，其銷售的米其林輪胎有品質保證。雖然中國和日本生產的輪胎採用不同的質量認證標準，但輪胎作為車輛配件的重要組成部分，直接涉及交通安全和社會公共利益，因此，不言而喻，各國對輪胎產品的認證都會採用較高的標準，僅因為涉案米其林輪胎在日本生產，在中國沒有3C認證標誌，就推斷其可能存在質量安全隱患和其他民事糾紛，並進而推斷會破壞原告的商業信譽，該論證值得商榷。理由如下： 　　如要認定在中國生產的米其林輪胎與在日本生產的米其林輪胎二者存在實質性的質量差異，必須得判斷兩國在車輛輪胎認證方面存在著實質性質量認證差異，也就是說，依據日本輪胎認證標準生產的商品質量劣於根據中國輪胎認證標準生產的商品質量，或通過鑒定認定被告銷售的輪胎質量與中國輪胎3C認證存在實質性質量差異，即通過鑒定得出被告銷售的輪胎質量劣於中國輪胎3C認證標準，否則，僅以沒有3C認證標誌，就判斷被告銷售的米其林輪胎存在質量安全隱患，顯得武斷。事實上，中國每年從國外進口原裝車，該原裝車是按照該外國的質量標準生產的，進口到中國時，只需檢測該車符合中國的安全運行標準即可，不需要按照中國的質量標準來生產。 　　隨著中國改革開放的深入，中國許多海關關口允許外國掛兩地牌（該國和中國）的車輛進出兩國，[12]要求進入中國境內的外國車輛的輪胎專門按中國的3C認證標準生產是不實現的，對於跨越中國國邊境的車輛，只要經過檢測符合中國車輛運行的安全標準即可。 　　（二）以「商譽受損」標準判定商標侵權的謬誤性 　　商標是商品上所標註的符號，商標的根是商品，商標與商品之間的關係是標和本的關係。商標法所保護的是商標與商品之間的功能關係，商標權所保護的客體是商標所承載的商譽。[13]商標法對於商標的保護，並不意味著在著作權法、專利法之外，對相關的圖案、文字和設計提供一種單獨的保護，其強調保護商標所承載的商業信譽。14因此，在認定被告的行為是否構成商標侵權時，還應考慮被告是否存在故意藉助原告註冊商標所體現的商業信譽，來獲取不正當利益的目的。 　　商標法的立法目的在於防止消費者對不同商品或服務的來源或經營者之間的關係產生混淆，故對一般的商標侵權糾紛案件來說，混淆是判定侵犯註冊商標專用權的基準。從該論證可知，判定商標混淆侵權的論證邏輯是：侵權人在相同或近似商品或服務上，使用與商標權人相同或相近似的商標，導致相關公眾對侵權人提供的商品或服務與商標權人提供的商品或服務之來源，或侵權人與商標權人之間的經營關係產生混淆。判定商標混淆侵權之所以採用該論證邏輯的原因是：侵權人之所以實施上述假冒他人商標行為的目的是，欲藉助商標權人已經或將要建立的商業信譽來推銷自己的商品或服務。同樣的道理，判定馳名商標淡化行為構成商標侵權，亦是為了保護商標權人的商譽。如此一來，我們可以把判定商標侵權的混淆或反淡化標準，與保護商標權人的商譽之間的關係概括為：判定商標侵權的混淆或反淡化標準，是商標法所規定的判斷某行為是否構成商標侵權的法定條件，而保護商標權人的商譽，是商標法禁止商標侵權的目地之所在。 　　除了商標法以外，許多民事法律制度設置的目的之一是為了保護經營者的商業信譽，比如，我國《反不正當競爭法》規制假冒行為、商業詆毀行為和虛假宣傳行為的目的，是為了保護經營者的商業信譽；我國《民法通則》規定法人享有名譽權的主要目的之一，亦是為了保護經營者的商譽。儘管上述民事法律制度都有保護經營者商譽的目的，但要判定某行為是否構成反不正當競爭法所禁止的行為，或構成侵犯法人名譽權的行為，判定的標準必須要符合我國《反不正當競爭法》或《民法通則》所規定的法定條件。 　　通過上述論證，筆者以為可以得出如下結論，判定商標侵權必須要依法定的標準來判斷，儘管商標法禁止商標侵權的目的是為了保護經營者的商譽，但保護經營者的商譽是包括商標法在內的許多民事法律制度設置的目的，所以，我們在判定商標侵權時不能反過來推論，即如果被告的行為造成原告商譽受損，則被告侵犯了原告的註冊商標權。就米其林商標侵權糾紛案來看，其就屬於上述反推理的方式來論證被告構成商標侵權，其混淆了判定商標侵權的法定標準與商標法保護商譽目的之間的關係，值得研討。 　　五、從反不正當競爭法的視角看米其林案 　　從行政法（公法）的視角看，米其林案中被告銷售的米其林輪胎無我國3C強制性認證標準，此屬於違反我國行政法強制性規定的行為，被告依法將承擔相應的行政法律責任。 　　從民事的角度看，原告在中國註冊並生產銷售米其林輪胎產品，而被告亦在銷售標有米其林商標的輪胎產品，這說明二者存在同業競爭關係。從被告的行為給消費者帶來的影響來看，因被告銷售的米其林輪胎上標有產地為日本字樣，消費者基於自身利益的考慮，可以做出是購買中國產的米其林輪胎還是日本產的米其林輪胎的決定，從而增加了選擇購買商品的機會，因此，被告的行為很難說給消費者的利益造成了損害。從被告的行為給原告帶來的影響來看，被告作為銷售汽車輪胎的專業銷售商，其知道或應當知道其銷售的米其林輪胎沒有中國3C強制性認證標誌，其將依法被禁止在中國市場上銷售該輪胎，但被告在逐利動機的驅使下仍在銷售該商品，進而非法擠佔了原告的米其林輪胎銷售市場，造成原告遭受經濟損失的不利後果，此屬於不正當競爭行為。從被告的行為給國家經濟秩序帶來的影響來看，其在無我國3C強制性認證標準的情況下銷售米其林輪胎，擾亂了我國正常的市場經濟管理秩序，損害了國家利益。 　　綜上，筆者以為，被告未經許可銷售米其林輪胎的行為，屬於非法擠占原告米其林輪胎銷售市場的行為，這造成了原告競爭利益受損，構成不正當競爭，原告可依據我國《反不正當競爭法》一般條款的規定，[15]來追究被告的不正當競爭侵權責任。 　　六、小結 　　無論對於商標侵權糾紛案件的當事人還是判案法官來說，判斷侵犯註冊商標專用權的思路是：先依據判定侵犯註冊商標專用權的混淆標準，考量被控方是否存在假冒原告的註冊商標，並可能導致相關公眾對商品的來源或經營者之關係產生混淆的行為，以此判定被控方的行為性質；在存在商品或服務跨類別保護的情形下，還可能依據註冊馳名商標保護的反淡化標準，來判定被控方的行為是否構成商標侵權；當商品跨越國邊境而構成商標平行進口時，應依據國家的商標法律政策和對外貿易政策來判定被控方的行為是否合法。上述判定商標侵權的思路可以概括為：混淆標準→反淡化標準→平行進口時的政策標準。米其林案的「商譽受損」標準違反了商標法判定商標侵權的法定標準，值得研討。米其林案的原告本可嘗試採用反不正當競爭法來維護自己的合法權益。 【作者簡介】 祝建軍，單位為華東政法大學。 【注釋】 [1]具體案情參見湖南省長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0073號民事判決書，可通過中國知識產權裁判文書網查找。對本案的評析僅代表作者本人的觀點。 [2]我國國家監督檢驗檢疫總局和國家認證認可監督管理委員會於2001年12月3日共同對外發布了《強制性產品認證管理規定》（即3C認證），對收入目錄的19類132種產品實行「統一目錄、統一標準與評定程序和統一收費」的強制性認證管理。涉案汽車輪胎屬於應當進行3C認證的目錄產品。 [3]本文所論述的侵犯註冊商標專用權是指商標直接侵權，不包括間接侵犯註冊商標專用權的情形。 [4]鄧宏光：「我國商標反淡化的理想與現實」，載《電子知識產權》2007年第5期。 [5]我國對判定註冊馳名商標的侵權標準是採用混淆標準還是反淡化標準，在理論界和司法實踐中一直存有爭議。參見李明德：「中日馳名商標的法律保護」，載《環球法律評論》2007年第5期，該文的作者認為我國《商標法》第13條第2款規定了註冊馳名商標的反淡化保護標準。王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2007年9月第1版，第535頁，該書的作者認為我國《商標法》第13條第2款規定的是註冊馳名商標的混淆保護。但根據最高人民法院剛剛頒布的《關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定，該司法解釋實際上已引入了西方國家關於馳名商標保護的反淡化標準。 [6]劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2000年版，第232頁。 [7]杜穎：「商標淡化理論及其應用」，載《法學研究》2007年第6期。 [8]彭學龍著：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年5月第1版，第278 - 283頁。 [9]謝新竹：「商標產品平行進口問題淺析」，載《人民法院報》2002年1月6日第3版（理論與實踐版）。 [10]嚴桂珍著：《平行進口法律規制研究》，法律出版社2009年5月第1版，前言第1頁。 [11]許多學者從商標權保護的地域性規則和商標權用盡的國際或國內標準來論證商標平行進口合法與否。筆者以為，判定商標平行進口合法與否取決於一個國家的法律政策和對外貿易政策，商標權保護的地域性和商標權用盡國際、國內標準是商標平行進口難以判斷合法與否的原因。 [12]比如，我國內蒙古的滿洲裏海關關口，俄羅斯掛中俄兩地車牌的車輛就可以進出兩國邊境。中國香港地區的車輛掛粵港兩地車牌可以進出深圳、香港海關。 [13]楊葉璇：「商標權的客體是商標所承載的商譽—兼談對未註冊馳名商標的保護」，載《中華商標》2007年第2期，第7頁。 [14]李明德：「中日馳名商標保護比較研究」，載《環球法律評論》2007年第5期，第79頁。 [15]我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定，「經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德」。此屬於我國反不正當競爭法的一般條款。
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