張明楷：論揭發「他人」犯罪行為

更新時間：2010-04-26 15:29:35

●張明楷(進入專欄)

　　【摘要】正確認定犯罪分子有揭發他人犯罪行為，不能形式地理解刑法第六十八條第一款的規定，而應該從刑法設立立功制度的實質根據來理解與認定，作者從實證的角度對揭發他人犯罪行為進行了深入剖析。

　　【關鍵詞】揭發犯罪；自首；立功

　　刑法第六十八條第一款規定：「犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰。」本文所要討論的問題是，如何理解和認定揭發「他人」犯罪行為？

　　在犯罪人單獨犯罪的情況下，認定其是否揭發他人犯罪行為，不存在任何疑難問題。例如，李某單獨犯搶劫罪，事後被司法機關查獲，李某揭發了王某的故意殺人犯罪行為，無疑屬於立功。但在涉及共同犯罪的場合，犯罪人對自己罪行的如實交代，可能同時意味著揭發了他人犯罪行為。在這種場合，如何認定犯罪人是否揭發了「他人」犯罪行為，還需要研究。例一，甲與A共謀殺人，並共同實施了殺人行為，事後，司法機關僅抓獲了甲，甲如實供述了自己與A共同殺人的事實。甲的坦白是否同時屬於揭發了他人(A)的犯罪行為，因而構成立功？例二，乙為了謀取不正當利益，向國家工作人員B行賄10萬元，B接受了甲的賄賂。事後，乙因為犯挪用公款罪被檢察機關查獲。被逮捕後，乙主動交代了自己向B行賄10萬元的事實。乙對於其行賄罪成立准自首，問題是，乙是否揭發了他人(B)的受賄犯罪行為，進而構成立功？例三，國有公司主管人員丙，出於為公司謀取不正當利益，與其他負責人商議，向國家工作人員C行賄50萬元。丙因貪污罪被捕後，主動交代了國有公司向C行賄50萬元的事實。在單位犯行賄罪的情況下，丙作為直接負責的主管人員，應當承擔刑事責任。那麼，丙主動交代所在國有公司向C行賄的事實，是否也屬於揭發他人(C)的受賄犯罪行為，因而構成立功？例四，丁持有數量較大的毒品，但沒有證據證明丁具有走私、販賣、運輸、製造毒品的故意與行為，司法機關只能認定丁的行為構成非法持有毒品罪。丁向司法機關交代自己所持毒品是從D處購買，因而揭發了D販賣毒品事實的，是否構成立功？例五，戊曾參與聚眾鬥毆（不是首要分子與積极參与者，只是一般參與者），後因盜竊罪被捕。在被捕期間，戊主動交代自己參與過E組織的聚眾鬥毆犯罪，經查證屬實。戊是否就揭發E的聚眾鬥毆罪而構成立功？

　　如果完全形式地理解刑法第六十八條第一款，認為對自己的犯罪事實的供述與對他人犯罪的揭發並不矛盾，因而全面肯定上述各例中的甲、乙、丙、丁、戊構成立功，顯然不當。詳言之，根據形式主義的觀點，甲既供述了自己的殺人犯罪事實，也揭發了A的殺人犯罪行為，乙既供述了自己的行賄事實，也揭發了B的受賄行為，二者並不衝突和矛盾，在成立坦白或自首的同時，也構成立功。但是，這樣形式地理解刑法第六十八條的揭發「他人」犯罪行為，必然造成不公平的現象：在單獨犯罪中，犯罪人如實供述自己的犯罪事實的，只能成立坦白或自首，而在共同犯罪案件中，犯罪人如實供述共同犯罪事實的，不僅成立坦白或自首，而且同時構成立功。這種對共犯人的特別優待不僅缺乏根據，而且導致對犯罪人的處罰不公平。

　　為了解決類似問題，最高人民法院1998年4月6日《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條指出：「根據刑法第六十八條第一款的規定，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實……應當認定為有立功表現。」據此，如果犯罪人檢舉、揭發的是他人與自己共同犯罪的事實，就不屬於立功。根據這一解釋，至少有兩種情形可以得到合理的認定。

　　第一，上述例一中的甲如實供述自己與A共同殺人的事實的，不屬於立功。因為如果甲不如實供述自己與A共同故意殺人的事實，非但不能構成立功，而且也不成立坦白與自首。對於這一結論，刑法理論與司法實踐也不會存在異議，不必贅述。

　　第二，上述例五中的戊主動交代自己參與了E組織的聚眾鬥毆犯罪的，屬於立功。因為E雖然參與了聚眾鬥毆，但是，刑法只處罰聚眾鬥毆的首要分子與積极參加者，而戊是一般參加者，不成立聚眾鬥毆罪。既然如此，戊就並不與E構成聚眾鬥毆罪的共犯。由於戊的行為不成立聚眾鬥毆罪，戊在因盜竊被捕後主動交代自己參與了E組織的聚眾鬥毆犯罪，當然就不屬於揭發同案犯的共同犯罪事實，因而屬於立功。需要指出的是，有人認為，聚眾犯罪都是共同犯罪，在刑法只處罰首要分子的情況下，首要分子是主犯，其餘的參加者是從犯或脅從犯，但立法者根據打擊少數、爭取教育改造多數的刑事政策，只規定處罰首要分子。[1]根據這種觀點，例五中的戊並不構成立功，因為戊仍然是聚眾鬥毆的共同犯罪人。但本文不贊成這種觀點。法律是否對某種行為規定了刑罰後果（法定刑），是從法律上識別該行為是否犯罪的標誌；如果法律沒有對某種行為規定刑罰後果，即使該行為被法律明文禁止，也不屬於犯罪。所謂「沒有刑罰就沒有犯罪」。[2]既然刑法沒有對聚眾鬥毆的一般參加者規定法定刑，就表明一般參加行為不是犯罪行為，一般參加者也不可能是從犯與脅從犯。因此，否認戊的行為成立聚眾鬥毆罪，便可以肯定戊對E的聚眾鬥毆罪行的揭發構成立功。

　　但是，《解釋》只是提供了一種形式的標準，事實上也沒有為上述例二、例三、例四提供處理根據。因為「共同犯罪」一詞具有不同含義（如「共同犯罪」一詞有時包括必要共犯，有時不包括必要共犯），在不同意義上對《解釋》中的「共同犯罪」進行文理解釋，必然得出不同結論。如在例二中，倘若認為乙與B是賄賂罪的共同犯罪，則乙不構成立功；如若認為乙與B不是賄賂罪的共同犯罪，就會根據《解釋》得出乙構成立功的結論。顯然，僅以《解釋》為根據進行形式的判斷，不明確刑法設立立功制度的實質根據，必然有損刑法的公平正義性。

　　第一，如果對任意共犯採取強硬的完全犯罪共同說，認為行賄罪與受賄罪並不屬於共同犯罪、單位行賄罪與受賄罪不屬於共同犯罪，那麼，上述例二、例三中的乙、丙就不僅成立坦白或自首，而且構成立功。但這種結論值得懷疑。因為乙、丙只是如實交代了自己的行賄與自己作為主管人員的單位行賄事實。倘若將這種行為同時認定為立功，必然與單獨犯罪人的立功不協調。

　　再如（例六），乙以殺人的故意、F持傷害的故意，共同對X實施暴力，導致X死亡。(1)根據完全犯罪共同說中的一種觀點，乙並不與F構成共同犯罪。如果按照《解釋》作形式的認定，那麼，乙、F各自交代本人與對方共同對X實施暴力致人死亡的事實的，均屬於揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，構成立功。但這種結論難以得到認同。因為乙、F的交代並沒有超過坦白與自首中的「如實供述自己的罪行」的範圍，不應當認定為立功。(2)根據部分犯罪共同說的觀點，乙與F在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪。如果按照《解釋》，F交代本人與乙共同對X實施暴力致人死亡的事實的，屬於揭發同案犯共同犯罪（故意傷害罪）以外的其他犯罪（故意殺人罪），構成立功。這顯然也不能被人採納，因為F只是如實供述了自己的罪行。而乙交代本人與F共同對X實施暴力致人死亡的事實的，既可能被認定為立功（乙揭發了F不同於自己故意殺人的故意傷害罪），也可能不被認定為立功。顯然，這既不公平，也造成混亂現象。(3)根據行為共同說的觀點，乙與F構成共同犯罪，均對死亡結果承擔刑事責任，只是罪名與量刑不同而已。如果按照《解釋》，乙與F的交代都不構成立功。但是，我國刑法並沒有採取行為共同說。[3]以上表明，僅從揭舉人與被揭舉人是否屬於共同犯罪來認定是否構成立功，存在諸多缺陷。

　　第二，如果認為必要共犯（包括對向犯與多眾犯）都屬於共同犯罪，認為例四中的丁與D、例五中的戊與E都屬於共同犯罪，從而否認丁、戊的行為構成立功，也是值得商榷的。

　　一般來說，對向犯分為三種類型：第一是對參與者同等處罰的情形（如重婚罪）；第二是對參與者差別處罰的情形（如行賄罪與受賄罪）；第三是對當然預想到了參與行為欠缺處罰規定的情形（如販賣淫穢物品牟利罪中的購買行為）。（註：參見［日］西田典之：《必要的共犯》，阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷），法學書院1992年版，第261頁。嚴格地說，刑法只處罰對向犯的一方時，不能謂之對向「犯」。但將這種情形稱為對向犯，具有刑法學意義（參見［日］大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年版，第260頁）。）

　　(1)就雙方都構成重婚罪的對向犯而言。根據《解釋》規定，不管是重婚者還是相婚者，如實供述重婚事實的，均不屬於揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，即不屬於揭發他人犯罪行為，因而不構成立功。這一結論可以接受。但是，稍微變換案例就存在疑問。例七，庚為了販賣毒品，而向G購買了50克毒品。在此案中，庚與G也可謂對向犯，並且觸犯的罪名相同。如果庚向司法機關交代：「我從一個人那裡購買了50克毒品，然後全部賣給了Y。」就應當認定他如實供述了自己的罪行。問題在於，如果庚向司法機關說明了自己從G處購買了毒品，從而使司法機關查獲了G販賣毒品的犯罪事實，庚是否構成立功？根據《解釋》，庚並沒有揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，因而不屬於立功。但如後所述，這一結論並不符合立功制度的本質。

　　(2)就雙方觸犯不同罪名（如行賄罪與受賄罪）的對向犯而言。如果認為行賄與受賄構成共同犯罪，那麼，例二、例三中的乙與丙，就不屬於揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行為，因而不構成立功。這一結論也具有合理性。可是，一旦變換案例就存在問題。例八，辛從H處購買了10張偽造的增值稅專用發票。辛與H可謂對向犯，但觸犯的罪名不同（辛的行為成立購買偽造的增值稅專用發票罪，H的行為成立出售偽造的增值稅專用發票罪）。如果辛持10張偽造的增值稅專票向司法機關投案後交代：「我從一個人那裡購買了10張偽造的增值稅專用發票。」司法機關查明辛持有的增值稅發票確系偽造，即使未能查明出售者，也應認定辛的行為構成自首。問題在於，如果辛向司法機關說明了自己從H處購買了10張偽造的增值稅專用發票，從而使司法機關查獲了H出售偽造的增值稅專用發票的犯罪事實，辛是否構成立功？根據《解釋》，辛並沒有揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，因而不屬於立功。但這一結論是否妥當，也並非沒有疑問。

　　(3)就刑法只處罰一方的對向犯而言，首先需要討論的問題是，能否直接根據刑法總則的規定將購買淫穢物品的人作為販賣淫穢物品牟利罪的共犯處理？國外刑法理論對此存在激烈爭論。第一種觀點認為，立法者在規定對向犯時，當然預料到了對方的行為，既然立法者不設立規定處罰對方的行為，就表明立法者認為對方的行為不具有可罰性；如果將對方按照教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法精神。第二種觀點認為，即使對方的參與行為是可罰的教唆與幫助，但只要屬於對正犯的定型的參與形式，就不具有可罰性；如果超過了定型的參與形式，則應以教唆犯或者幫助犯論處。第三種觀點認為，如果對方積極地實施參與行為，就能以教唆犯或者幫助犯論處，如主動要求賣主出售淫穢物品給自己的，就可以按販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯論處。第四種觀點認為，立法上不處罰對方的行為，實質上是因為對方的行為不具有共犯者的違法性或者不具有責任；因此，如果具有違法性並具有責任，則成立教唆犯或者幫助犯。[4]本文認為，刑法規定販賣淫穢物品牟利罪時，當然預想到了購買者的行為，既然刑法不對購買行為設置法定刑，就表明刑法不處罰購買行為，即購買行為不構成犯罪，故不能將購買者認定為從犯或者幫助犯。（註：當然，如果購買者甲唆使原本沒有販賣淫穢物品意圖的人乙販賣淫穢物品給自己，則可能成立教唆犯。但這不是因為甲購買淫穢物品構成犯罪，而是因為甲教唆他人販賣淫穢物品而成立犯罪。）在這種情況下，根據《解釋》可以得出合理結論，即購買者揭發販賣者的行為屬於立功。可是，如果認為購買者也是共犯，只是刑法不處罰而已，則購買者並沒有揭發同案犯共同犯罪以外的犯罪事實，故不構成立功。但這種觀點的合理性值得懷疑。

　　多眾犯是指以多數人實施向著同一目標的行為為要件的犯罪。在我國刑法中包括聚眾共同犯罪與集團共同犯罪。就聚眾共同犯罪而言，刑法有的條文規定了首要分子、積极參加者及其他參加者的法定刑；有的條文只規定了首要分子與積极參加者的法定刑。在後一種情況下，不能根據總則規定處罰其他參與行為。因為多眾犯涉及的人較多，立法者規定只處罰幾種參與行為，正是為了限定處罰範圍；如果另外根據總則規定處罰其他參與行為，則違反了立法精神。因此，前述例五中的戊不成立聚眾鬥毆罪，其對聚眾鬥毆的交代屬於立功。這一結論與《解釋》相吻合，也能夠被人們接受。但是，如果認為戊的行為依然成立聚眾鬥毆罪，只是刑法不處罰而已，那麼，根據《解釋》規定，戊的行為便不構成立功。如前所述，這種結論難以被人接受。

　　不難看出，以是否共同犯罪來區分犯罪人是否揭發了「他人」犯罪行為，並不能妥當解決所有問題。

　　第三，如果為了根據《解釋》認定乙、丙、丁、戊是否屬於立功，進而將注意力集中於討論行賄與受賄是否共同犯罪、購買毒品與販賣毒品是否共同犯罪、一般性參與聚眾鬥毆的人與聚眾鬥毆的首要分子是否共同犯罪，必然會因為共同犯罪概念具有不同含義難以得出合理結論。例如，倘若一概肯定認為行賄與受賄構成共同犯罪，那麼，不僅意味著只要一方（國家工作人員）構成受賄罪，另一方必然構成行賄罪（或者只要一方構成行賄罪，另一方必然構成受賄），而且意味著行賄人也要對受賄人造成的法益侵害結果承擔刑事責任（因為認定共同犯罪的目的，就是要貫徹部分實行全部責任的原則）。可是，在我國，一方構成受賄時，另一方並不必然構成受賄罪；（註：參見刑法第三百八十九條第二款。此外，還可能因為其他原因而只有一方成立犯罪的情形。）反之，一方構成行賄罪的，另一方也並不必然構成受賄罪。再者，即使行賄方與受賄方都分別成立行賄罪與受賄罪，行賄方也不可能對受賄方的行為與結果承擔刑事責任，而僅僅對自己的行賄行為與結果承擔刑事責任。然而，如若一概否認行賄與受賄屬於共同犯罪（即只要對向犯的罪名不統一，就不是共同犯罪），就會導致否認必要共犯的概念與理論，從而造成許多困惑（如為什麼作為對向犯的重婚罪是共同犯罪，而作為對向犯的購買偽造的增值稅專用發票罪與出售偽造的增值稅專用發票罪不是共同犯罪）。（註：關於受賄犯罪與行賄犯罪是否存在共犯關係，在國外也存在爭議（參見［日］大冢仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年版，第628頁）。）由此可見，刑法理論必然在不同意義上使用「共同犯罪」概念。正因為「共同犯罪」具有不同的含義，所以，僅以是否「揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪」為根據認定是否立功，不能妥當處理立功問題。

　　其實，揭發他人罪行是否立功，與揭發人是否與被揭發人構成共犯並沒有必然聯繫，因為賴以確立共同犯罪成立條件的根據與賴以確立立功成立條件的根據並不是同等問題。所以，應當基於立功制度的實質根據，而不是僅僅根據是否共同犯罪來認定是否屬於揭發「他人」犯罪行為。

　　刑法之所以設立立功制度，其實質根據有兩點：一是從法律上說，行為人在犯罪後揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯罪的可能性會有所減輕。二是從政策上說，行為人揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，有利於司法機關發現、偵破其他犯罪案件，從而實現刑法的確證。自首、坦白則表明犯罪人對自己所犯之罪的有所悔限，有利於司法機關對自己所犯案件的處理。可以肯定的是，立功是獨立於自首、坦白之外的一種刑罰制度。其一，立功並不以自首、坦白為前提；其二，立功具有獨立於自首之外的法律後果；其三，自首並有一般立功的，屬於具有兩個法定從寬情節，自首並有重大立功的，則是對犯罪人更為有利的從寬情節。眾所周知，對犯罪行為不能重複評價，同樣，對有利於犯罪人的量刑情節也不能作重複評價。既然如此，立功的成立，就要求有獨立於自首、坦白之外的條件。換言之，認定自首、坦白的根據，不能同時成為認定立功的根據。由於自首、坦白要求犯罪人如實供述自己所犯罪行，所以，不管犯罪人是單獨犯罪還是與他人共同犯罪，凡屬於如實供述自己所犯罪行的，或者說，犯罪人的交代沒有超過「如實供述自己的罪行」的範圍的，便不可能構成立功。只有當犯罪人所交代的事實超出了「如實供述自己的罪行」的範圍的，才可能屬於揭發「他人」犯罪行為，進而構成立功。

　　在例一中，如果甲不交代與A共同故意殺人的事實，就不可能屬於「如實供述自己的罪行」；換言之，甲交代與A共同故意殺人的事實，也僅止於「如實供述自己的罪行」。因為如果甲只承認自己一人殺人，非但不屬於「如實供述自己的罪行」，反而屬於隱瞞事實。所以，例一中的甲不可能構成立功。同樣，在例六中，乙以殺人的故意、F持傷害的故意，共同對X實施暴力，導致X死亡的，不管是否成立共同犯罪以及何種共同犯罪，與F各自交代本人與對方共同對X實施暴力，都沒有超出「如實供述自己的罪行」的範圍，因而不屬於立功。

　　在例二中，如果乙只是交代「我向他人行賄10萬，至於他人是誰，我無可奉告」，那麼，司法機關在沒有查明受賄者的情況下，不可能認定乙成立行賄罪。換言之，乙的這一交代並不屬於「如實供述自己的罪行」。只有當乙交代「我向B行賄10萬元」時，司法機關據此查明B受賄10萬，才可能認定乙的行為構成行賄罪，進而認為乙「如實供述自己的罪行」。但這並沒有超過自首、坦白的範圍，仍然不構成立功。至於乙與B是否共同犯罪，是何種共同犯罪，對認定乙是否立功並沒有實質意義。

　　在例三中，丙主動向司法機關交代國有單位向C行賄50萬的事實，成立對自己的行賄犯罪的自首（是否單位犯罪的自首是另一回事）。因為丙對單位行賄也負有責任，即在單位行賄罪中丙也是犯罪主體（丙並不是因為單位犯罪而承擔刑事責任，而是因為自己的行為構成犯罪所以承擔刑事責任）。所以，丙對行賄事實的交代，沒有超出「如實供述自己的罪行」的範圍，因而只成立自首，不構成立功。

　　在例四中，司法機關只能認定丁的行為構成非法持有毒品罪。丁如實供述自己持有毒品的時間、數量、品種，並說明毒品從他人那裡購買的，即使沒有說明販賣者為D，也應認為丁如實供述了自己非法持有毒品罪的犯罪事實。如果丁向司法機關說明自己所持毒品是從D處購買，因而揭發了D販賣毒品事實的，則超出了「如實供述自己的罪行」（非法持有毒品）的範圍，宜認定為立功。同樣，在例七中，如果庚向司法機關交代：「我從一個人那裡購買了50克毒品，然後全部賣給了Y。」司法機關應認為他如實供述了自己的罪行。如果庚向司法機關說明了自己從G處購買了毒品，從而使司法機關查獲了G販賣毒品的犯罪事實，庚便超出了如實供述自己的罪行的範圍，應構成立功。基於同樣的理由，在例八中，由於辛向司法機關交代了「我從一個人那裡收買了10張偽造的增值稅專用發票」，司法機關據此查明辛持有的增值稅發票確系偽造，可以認定辛如實供述了自己購買偽造的增值稅專用發票的犯罪事實。辛向司法機關說明了自己從H處收買了10張偽造的增值稅專用發票，從而使司法機關查獲了H偽造、出售偽造的增值稅專用發票的犯罪事實，則超過了「如實供述自己的罪行」的範圍，因而屬於立功。

　　在例五中，戊雖然曾參與聚眾鬥毆，但由於不是首要分子與積极參与者，只是一般參與者，並不受刑罰處罰。所以，相對於盜竊罪而言，戊主動交代自己參與丁E組織的聚眾鬥毆犯罪，顯然已經超出了「如實供述自己的罪行」（盜竊罪）的範圍，當然應認定為立功。

　　【參考文獻】

　　[1]　何秉松.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，1995.302.

　　[2]　張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003.112.

　　[3]　張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.253.

　　[4]　［日］早稻田司法考試研究室.刑法總論[M].早稻田經營出版，1990,210.