致特殊體質被害人死亡案件中的刑事歸責問題

07-28

【內容提要】對於行為人以較輕的毆打行為造成特殊體質被害人死亡的案件，一般認為行為人的毆打行為與被害人的死亡結果之間存在因果關係，但死亡結果能否歸責於行為人則存在爭議。如果將結果歸因與結果歸責相區分，將事實判斷與規範歸責層序化，籠罩在因果關係理論上的迷霧將散去，歸責問題也將迎刃而解。客觀歸責理論不僅為我們判斷歸責提供了規則體系，更為重要的是提供了一種思維方法。這種方法論上的啟迪，也許能夠推進我國刑法因果關係理論向前邁進並逐漸融入追求刑法精確化、精細化、精緻化的潮流中。

【關鍵詞】被害人特殊體質死亡歸責

一、問題的提出

在一些刑事案件中，行為人對被害人實施了危險較低的傷害行為，該行為在一般情況下不會致人死亡，但由於被害人具有特殊體質（如某種疾病），危害行為導致疾病發作，二者共同作用下產生被害人死亡的後果。則傷害行為與死亡後果之間是否具有因果關係？死亡結果能否歸責於行為人的行為？對於這個問題的回答，關係到刑法因果關係理論、歸責理論是否具有全面合理。行為人加害於具有特殊體質的被害人，致使被害人死亡的情況下，根據「若無前者，即無後者」的條件說，應當承認加害行為與死亡結果之間具有因果關係。在我國司法實踐中，涉及特殊體質的因果關係時，司法機關大多依據偶然因果關係說或者條件說認定因果關係的存在。

在分析具體問題之前，我們有必要考察一下學界對於因果關係的各種理解。刑法理論中的因果關係是犯罪構成的客觀因素，是定罪的客觀根據之一，但世界上多數國家在刑法典中對於因果關係並沒有做出明確的具體規定。所以，如何認定因果關係就成為刑法理論探討的問題。從刑法理論上看，因果關係理論經歷了從條件說到相當因果關係說的演化過程。近些年來以羅克辛（Roxin）教授為代表的德國學者大力倡導客觀歸責理論，又對因果關係理論產生了巨大影響。⑴對於刑法上因果關係的內涵如何理解，不同的學者有不同的觀點。日本刑法學者大谷實教授認為：因果關係的機能在於將社會一般觀念上偶然發生的結果從刑法的評價中撇開，以限制犯罪的成立範圍與進行適當的處罰。⑵西田典之教授認為：受刑法處罰的是行為，該具體行為與結果之間的因果關係便是我們所要探討的問題。而且，只有可以客觀性地歸結於某種行為的某種結果才是之後的違法性判斷、有責性判斷的對象。⑶我國有學者認為：刑法中的因果關係不僅是一個事實問題，更是一個法律問題。因果關係是事實判斷與價值評判的統一，行為與結果之間的事實因果關係必須經過價值判斷才成為刑法上的因果關係。⑷有學者認為：因果關係是事物之間的一種引起與被引起的關係，這種關係本身是客觀的，不以任何人的意志為轉移。⑸還有學者認為：刑法理論上的因果關係，是指實行行為與構成要件結果之間所具有的一定的原因與結果之間的關係。⑹筆者認為，歸因與歸責是兩個不同的問題，行為與結果之間是否存在因果關係是歸因問題，屬於事實判斷範疇，可以依據條件理論來判斷；結果是否可以歸咎於行為是歸責問題，屬於規範評價範疇，可以根據客觀歸責理論來判斷。

二、致特殊體質被害人死亡案件中因果關係司法認定的標準

（一）採用偶然因果關係說判例與理由

被告人洪志寧與涉案人曾銀好都在廈門市輪渡海濱公園內經營茶攤。洪志寧女友劉海霞在酒後故意摔壞曾銀好茶攤上的茶壺，為此與曾銀好女友方鳳萍爭吵。這時正在曾銀好茶攤上喝茶的陳掽獅上前勸架，劉海霞認為陳有意偏袒方鳳萍，遂對其辱罵，並與陳扭打起來。洪志寧聞訊趕到現場，揮拳連擊陳掽獅的胸部、頭部，陳被打後追攆洪志寧，追出二三步後倒地死亡。經鑒定，陳掽獅原患有冠心病，因受吵架時情緒激動、胸部被打、劇烈運動、飲酒等多種因素影響，誘發冠心病發作而猝死。一審法院認為，洪志寧故意傷害他人身體，致使被害人死亡，其行為構成故意傷害罪。考慮到被害人原先患有冠心病及有心肌梗死的病史，其死亡屬多因一果的情形，可以從輕處罰。二審撤銷了一審法院判決中對被告人洪志寧的量刑部分，在法定刑以下判處被告人有期徒刑5年。⑺

（二）採用條件說的判例與理由

被告人廖釗朋在賣魚給被害人賴錦堂時，因短斤少兩雙方發生爭吵，並相互向對方推打了一拳。後廖釗朋與他人一起追趕賴錦堂，當廖釗朋等人追上賴錦堂後，分別用拳頭向賴的頭部、胸部打了多拳。稍後，接到報警的公安人員趕到現場，將廖釗朋和賴錦堂等人帶回派出所調查處理。賴錦堂在派出所問話結束時昏迷倒地，經送醫院搶救無效而死亡。法醫鑒定認為，賴錦堂系在冠心病、陳舊性心肌梗死、慢性心包炎的基礎上，受到外部誘因（如外傷）作用下致心性猝死。一審法院經審理認為：被告人廖釗朋的毆打行為不構成犯罪。在主觀上，被告人廖釗朋沒有故意或者過失的心理態度，也就是沒有刑法上的罪過。受害人本人及其家人都不知道受害人有如此嚴重的心臟疾病，被告人作為陌生人更不可能知道；被告人廖釗朋與受害人素不相識，一般的毆打行為造成死亡的後果無法預見到，也不可能預見。在客觀上，法醫鑒定結論證實受害人受到的損害程度不足以致死，但沒有對受害人的損害程度做鑒定，從受害人被打後在派出所接受問話中可以看出，受害人並沒有什麼大礙。行為人雖然在客觀上造成了損害後果，但不是出於故意或者過失，而是不能預見的原因所引起的不構成犯罪。被告人毆打受害人的行為與受害人的死亡結果之間存在因果關係，但根據犯罪構成去衡量，被告人不應承擔刑事責任。⑻

評論者在「解說」中對本案的因果關係進行了分析：⑼實踐中要堅持因果關係的客觀性，把握因果關係的法律地位，才能得出正確的判斷。堅持因果關係的客觀性，也就是以「條件說」為標準判斷因果關係的有無。在本案中，如果沒有廖釗朋的毆打行為，也就不會有被害人賴錦堂在這一特定時間死亡的結果。廖釗朋的毆打行為與被害人的死亡結果之間有因果關係。是否需要承擔刑事責任，還要根據犯罪構成去衡量。因此，沒有必要擔心堅持條件說會擴大刑事責任的範圍。廖釗朋致被害人死亡的行為，屬於不能預見的意外事件。

從上述評論可以看出，評論者是根據「條件說」來認定被告人的傷害行為與被害人死亡結果之間存在因果關係。但同時又認為被害人的死亡結果不能歸責於被告人，理由是被告人缺乏主觀罪過。評論者一方面承認因果關係的客觀性，另一方面又區分了因果關係與刑事責任，這都是正確的。評論者以沒有主觀罪過為由否定被告人的刑事責任，這是「主觀歸責」的觀點。

在日本的現實判例中，對特殊體質情況下的因果關係持條件說，肯定因果關係的存在。行為人對患有某種疾病的被害人實施了暴力並致死亡的情形，判例均承認行為與死亡結果之間的因果關係。「屬於致死原因的暴行，並不需要其一定是死亡的唯一的原因或者是直接的原因，即便是偶然地因為被害人的身體存在高度的病變、病變與行為人的暴行相互結合而造成了死亡結果的場合，也不妨害成立因上述暴行的致死罪」。⑽在此，判例不管一般人是否可能認識、預見，也不管行為人是否已經認識、預見到被害人的特殊體質，都肯定在被害人特殊體質案件中暴力行為與死亡結果之間的因果關係，這實際上就是以條件說為標準，判斷具體案件中的因果關係。

（三）採用預見可能性說的判例與理由

在韓國司法實踐中，關於行為人所創出的危險是否在結果中以相當的程度被實現的判斷，依據的是對具體發生的結果的客觀的預見可能性的尺度。因此，在非典型的因果情形中，否定結果的歸屬。韓國大法院的兩個判決即否定了在被害人存在特殊體質的情況下，被害人的死亡歸屬於行為人的暴行。⑾（1）被告人在相互辱罵中實施了抓住被害人的肩膀行走7米左右才放手，隨後被害人蹲下片刻後就因發生腦出血而昏迷。被害人雖然從外表上看比較健康，但實際上平時就有高血壓，當受到外部精神上的或物理上的衝擊時，很容易因興奮而引起腦出血。因此，即使是行為人的辱罵與暴行的打擊造成了腦出血的傷害，但由於無法預見，因此，不能對傷害的結果追究責任並以暴行致傷罪處罰（韓國大法院判決1982年1月12日，81D01811）。（2）在相互抓住衣領吵架的過程中實施了向後推的暴行，被害人一屁股坐到地上大口喘氣，隨後因心臟麻痹而死亡。被害人外觀上看似健康，根本看不出身體虛弱，但事實上具有冠狀動脈硬化症的特殊體質，基於推搡也能夠引起心臟麻痹而導致死亡。然而，卻難以認定行為人對死亡結果具有預見可能性。因此，不能以結果加重犯的暴行致死罪進行處罰（韓國大法院判決1985年4月23日，85D0303）。

三、被害人特殊體質案件中死亡結果歸責的理論分歧

（一）條件理論——僅用來認定行為與死亡結果之間的事實因果關聯

條件說為因果關係確定了一個客觀的範圍，對於因果關係的認定具有重要意義。但條件說具有明顯的客觀主義的、形式主義的特徵，它不對原因力作實質判斷，如此就導致刑法因果關係認定的範圍過於寬泛。儘管李斯特提出因果關係中斷說加以彌補，並主張嚴格區分原因問題與責任問題。⑿但是，條件說的弊端仍然是難以克服的。⒀德國學者指出，由於條件理論適應因果關係的經驗的符合法則性，它在理論上將導致無窮盡。因此，人們嘗試按照普通有效的方法，從依據因果概念產生的眾多結果條件中挑選出在法律上具有重要意義的原因。據此，因果關係概念的任務，只是表明在進行法律評價時可能予以考慮的所有事實，而刑法責任則是在該最大的可能性範圍內來確定。⒁

在日本判例中關於因果關係的認定一般採用條件說。判例的態度是，當具有明確的物理法則上的原因關係之時，即便存在異常的介入情況，仍肯定因果關係；在不能認定這種結合關係時，便採取以誘發行為的貢獻程度為標準的相當性說。這可稱之為二元說，既考慮物理性結合關係的原因說，也採取判斷有無蓋然性的相當性說。可以說判例依然採取的是條件說。⒂

因果關係畢竟是在特定條件下的一種客觀聯繫，所以不能離開客觀條件認定因果關係。嚴格意義上，被害人的特殊體質並不是介入因素，而是行為時已經存在的特定條件。根據條件說也應當肯定因果關係。正如洪志寧故意傷害案、廖釗朋毆打致人死亡案中，行為人對被害人實施毆打行為，雖然毆打行為本身不足以致人死亡，但毆打行為導致被害人心臟病發作而死亡，沒有毆打行為就不會有死亡結果。

（二）相當因果關係理論——無法有效解決死亡結果的歸責

相當因果關係理論又稱為相當理論（Adaequanztheorie），根據該理論，行為導致結果的發生在一定程度上必須是可能的，以便能將該行為視為結果發生的原因。條件與結果必須是適當（亦或相當）的，而只有那些能夠典型地導致結果發生的條件才能被認為是適當的。相當思想的實質在於，接受為法律所指責的風險能夠與禁止性規範的意義相適應，只有實現了風險的結果是可歸責的。⒃西田典之教授認為，關於如何判斷因果關係的問題，一般可分為兩個階段來判斷：第一個階段判斷是否存在條件關係，第二個階段再判斷是否存在相當因果關係。所謂條件關係，是指明確行為與結果之間是否存在事實上的關聯（結合關係），而所謂相當因果關係，則是以存在條件關係為基礎，進一步就客觀性歸責的範圍，作規範性限定。⒄

相當因果關係說從條件說所確定的各種條件中，篩選出具有相當性的條件，承認其與結果之間具有因果關係，從而對條件說予以限制。在判斷相當性的時候，引入一般社會觀念或者社會經驗法則作為標準。由於一般社會觀念、社會經驗法則都具有主觀的屬性，所以通過「預見可能性」概念將那些不具有預見可能性的、偶然發生的情形從因果關係中予以排除。相當因果關係說認為，在通常情形，依據一般的社會生活經驗，可以判斷某一行為導致某一結果是「相當」的場合，則在該行為與該結果之間便存在因果關係。何謂「相當」？它是指根據日常生活經驗，某一行為引發某一結果是正常的、符合一般情形的，不是異常的、屬於個別特殊的情形。相當因果關係有兩個特點：一是排除條件說中不相當的情況，從而限定刑法上的因果關係範圍，在行為與結果間存在條件因果關係的基礎上，相當因果關係說又以相當性來評判；二是在判斷行為與結果之間有無「相當性」時，認定的標準是實施行為時一般正常人的認識水平。⒅

在過去很長一段時期內，相當性理論是作為一種因果關係理論而存在的，根據相當性判斷標準的不同，又發展出三種學說：主觀說、客觀說、折中說。主觀說以行為人實施行為當時認識到的情狀以及可能認識的情狀為判斷的基礎；客觀說認為應當進行客觀的事後預測，該說站在裁判者的立場上，認為無論是行為當時存在的一切事情還是行為後產生的事情，只要它們對一般人來說曾是可能預見的，都必須考慮；折中說認為，應當以行為時一般正常人可以認識的情狀以及行為人特別認識的情狀來作判斷。⒆日本刑法學者大谷實教授對主觀說、客觀說、折中說的適用情況作了說明：A用刀將甲輕傷，甲因患血友病出血不止而死亡，在這個案件中，按照條件說，應當肯定A的輕傷行為與甲死亡之間的因果關係。按照相當因果關係說中的主觀說，由於是否具有因果關係的判斷基礎是行為人是否知道，或者是否能夠預見對方患有血友病，因此，案件中是否具有因果關係，與一般人是否能夠認識到死者患有血友病無關。按照客觀說，甲患有血友病是裁判時所客觀存在的事實，行為人使該血友病患者身負輕傷，但由於出血過多而死亡是在一般生活經驗上所可能具有的事實，所以不考慮行為人對此有無認識，可以肯定行為與死亡結果的因果關係。按照折中說，在行為當時，行為人和一般人都不能認識到甲患有血友病的話，就應當將血友病這一事實從判斷的基礎中排除，A的行為和甲的死亡之間具有條件關係，但並不具有刑法上的因果關係。但是，在行為人知道對方是血友病患者的時候，由於該事實是判斷的基礎，因此，應當肯定因果關係。⒇相當因果關係說的三個判斷學說中，以前折中說曾經佔有支配地位，但是這受到批評。因為折中說與主觀說類似，都是根據行為人的認識來決定因果關係的有無，這就抹殺了因果關係的客觀屬性。因此，客觀說逐漸取代折中說佔據支配地位，正在成為有力的學說。(21)

實際上，相當因果關係說的三個判斷標準都是以認識為前提的。(22)主觀說以行為人所認識或能認識的範圍為標準；客觀說以一般人能夠認識的事實為標準；折中說則以行為時一般人可能認識的事實以及行為人所認識或能認識的事實為標準。雖然相當因果關係論者承認因果關係的客觀屬性，但實際上他們所主張的因果關係並不是客觀的。以相當因果關係說的三個標準來考察洪志寧案、廖釗朋案的因果關係可能會出現不同的認定結果：（1）根據相當因果關係理論中的客觀說，被告人洪志寧、廖釗朋毆打被害人時，被害人已經患有心臟疾病，雖然行為人並不知道該事實，其先前實施的毆打行為與被害人的死亡後果間仍然可能會存在因果關係。（2）根據主觀說，被告人洪志寧、廖釗朋毆打被害人時不知道被害人患有心臟疾病，所以被告人的行為與被害人的死亡之間不具有因果關係。（3）根據折中說，則結果可能會模稜兩可。日本學界從相當因果關係理論出發，對特殊體質情況下的因果關係大多持否定的態度。

通過上述分析我們發現，相當因果關係理論具有一定的歸責性質，它不再將行為與結果之間關係的判斷局限在客觀事實上，也同時進行了價值判斷，它以社會生活經驗法則作為相當性的認定標準，尤其是在相當性的判斷中引入可預見性的概念。(23)對此，李斯特批評這是把原因問題與責任問題相混淆了。他指出：「如果相當因果關係理論從客觀上規定可預見性，那麼，它就會無可挽救地陷入無法解決的矛盾之中。如果行為人事前估計到非典型的發展過程，它不得不要麼將行為人無罪釋放，要麼以主觀的預見代替客觀的預見。克呂克曼（Krueckmann）負責地認識到，應將普遍的可預見性與具體的可預見性統一歸納到控制（Beherrschung）概念之下，由此，相當理論的統一性就不復存在了。」(24)

四、以客觀歸責理論解決致特殊體質被害人死亡案件的歸責

（一）客觀歸責理論——在歸因基礎上正確解決死亡結果的歸責

現代意義上的客觀歸責理論，是德國學者羅克信教授創立的，正是客觀歸責理論完成了從歸因到歸責的革命性轉變。客觀歸責的判斷可以分為以下四個層次：（1）條件關聯。這一階段的關聯是說明事實之間的關聯，藉助於經驗規律意義上的因果概念而考察行為和結果之間的最低限度的關聯。（2）相當性關聯。這一階段是通過客觀合目的性對或然律的補充而分析行為與結果之間的被確定性關聯，從而確定事實之間的關係具有進行刑法評價的價值。（3）風險性關聯。這一階段所要說明的是行為對謹慎義務的違反和結果發生之間的詳細聯繫，從而在規範的意義上評價行為與結果之間所具有的確切聯繫在刑法上有相當的重要性。（4）保護目的性關聯。這一階段說明所出現的結果是在被損害的規範的保護範圍內。(25)由此可見，在客觀歸責中加入了價值判斷與實質判斷，當然這種價值判斷與實質判斷是以條件關係的事實判斷與形式判斷為前提的，因而是一種以歸因為前提的歸責。(26)

客觀歸責理論是以條件說所確認的因果關係為基礎的，因此該理論與相當性判斷具有一定的重合性。但客觀歸責理論不同於相當因果關係說，它不是對行為與結果之間的因果關係作靜態的相當性判斷，而是關注於能否將結果歸責於某一行為，對行為是否製造了法所不容許的風險、該風險是否實現、是否屬於構成要件的效力範圍，進行實質性的考察。在規範歸責的概念正式提出之後，客觀歸責論才真正脫離了相當因果關係說，發展為現代意義上的歸責學說。在規範歸責的判斷進程中，「風險」這一概念成為嫁接事實與規範的橋樑。一方面，從對客觀事實的評價中，提煉出風險概念，實施規範歸責的各種理論都聚焦於風險的定義和認識；另一方面，客觀事物之間的關聯通過歸責中的規範評價才獲得了法律評判的價值意蘊，客觀歸責立足於規範立場，它所論證的其實是客觀不法是否成立。(27)

在區分因果性與歸責性的基礎上，客觀歸責理論依據條件說來確定引起結果發生的原因，然後引入規範評價，通過三大規則及各種排除法則篩選引起結果的原因，判斷能否將這一結果歸責於行為，即將該結果看作行為人的「作品」算到行為人的頭上，這便是行為是否具有客觀可歸責性的判斷。客觀歸責理論的各種規範評價規則為司法機關進行歸責判斷提供了一套實用的、可操作的理論工具。客觀歸責理論在結果歸責的判斷上所採取的是一種逐步收縮的方式，通過對事實的過濾而篩選出一個值得刑法評價的事實聯繫。(28)在篩選過程中，客觀歸責理論試圖以風險概念為核心建立一套獨立的規則體系，為結果歸責於行為提供更加具體化、可操作的標準，為進一步的實質審查奠定基礎，而不是依據抽象的社會經驗法則去判斷行為是否會引起結果發生。客觀歸責是在構成要件行為已完成因果流程之後，再做反面的排除歸責判斷。(29)由此可見，客觀歸責與因果關係是兩個不同的判斷過程，客觀歸責實質上是對客觀構成要件的限制，是從反面來限定客觀構成要件的符合性。同時，這種排除歸責的判斷（歸責阻卻事由）的判斷，與犯罪論體系中的違法阻卻事由、責任阻卻事由相類似，都在完成了初步的類型化判斷後，進一步從整體上審查案件事實時，對出現的異常情況做出處理。

在被害人是心臟病患者，而行為人並不知道而且也難以知道的時候，由於行為人的輕微傷害行為，引起他人心臟病突發當場死亡的場合，如何處理最終死亡結果的歸責問題，筆者認為根據客觀歸責理論，行為人的毆打行為並沒有製造被害人死亡的風險，更沒有實現這種死亡的風險，所以被害人的死亡結果不能歸責於行為人的毆打行為。最初的傷害行為是否要對最終的死亡結果負責，筆者認為這並不是「考慮行為人如何承擔刑事責任的問題」，而是「客觀歸責」的問題。如果以客觀歸責理論考察，堅持先客觀後主觀的邏輯方法，客觀構成要件已經不具備，就不必再考察行為人的主觀方面了。

根據客觀歸責理論，在洪志寧案、廖釗朋案中，存在著「沒有前者就沒有後者」的條件關係，沒有被告人的毆打行為就不會發生被害人死亡的後果，所以毆打行為與死亡結果間存在條件關係。但這僅僅是一種事實上的、客觀性的聯繫。被害人的死亡結果能否作為一種「作品」歸責到被告人的行為上，需要根據客觀歸責理論的規則體系進行考察。筆者認為，被告人洪志寧、廖釗朋毆打被害人，並沒有製造被害人死亡的危險，所以被害人死亡的結果不能歸屬到被告人的行為上。廖釗朋案中，法院判決廖釗朋無罪是正確的。在洪志寧案中，法院判決洪志寧故意傷害可以認同，但是認為是「故意傷害致人死亡」，將被害人的死亡結果歸責到被告人的行為上筆者認為並不準確。司法機關其實沒有擺脫條件關係的歸因思維，認為死亡結果發生了就要歸責。這從該案的審判過程中也可以看到端倪。一審法院判決被告人洪志寧成立故意傷害罪，處以有期徒刑10年6個月。二審法院則認為：「鑒於本案的特殊情況，原判對洪志寧的量刑過重，與其罪責明顯不相適應，可在法定刑以下予以減輕處罰。」據此，撤銷一審法院對被告人的量刑部分，以洪志寧犯故意傷害罪，在法定刑以下判處有期徒刑5年，並依法報送最高人民法院核准。司法機關沒有將歸因與歸責區分開，所以才認定被告人洪志寧故意傷害致人死亡，故適用《刑法》第234條第2款的量刑幅度：「致人死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。如果只認定被告人洪志寧故意傷害，完全可以適用《刑法》第234條第1款，處被告人3年以下有期徒刑、拘役或者管制。這樣就不必在法定刑以下判處刑罰並報送最高人民法院核准了，這既能做到罪責刑相適應，也節省了司法資源。

（二）「潛在的危險源介入類型」理論驗證了客觀歸責理論的可操作性

日本刑法學者山中敬一教授提出了「潛在的危險源介入類型」以及下屬的「行為客體內在的危險源」的概念，並將被害人擁有特殊體質的情況作為「潛在的危險源介入類型」中的「行為客體內在的危險源」，以此概念來分析行為與結果的關係。將「潛在的危險源介入類型」的事例群的歸屬基準大概分為以下四點：（1）第一次危險的繼續作用的程度；（2）潛在危險源介入的經驗的通常性標準；（3）兩危險的優越的基準；（4）特別是行為人知道並利用存在的潛在危險源的場合，認識或利用的基準作為指針。(30)上述標準對於分析本文問題有積極的指導意義。

理論上都承認，特異體質被害人的案件的處理結果與行為人的特別認識有著密切的關係。在製造風險階段，倘若被告人在行為前已經得知被害人患有心臟疾病，那麼被告人對被害人實施毆打行為，從社會生活經驗、一般人的認識水平來判斷，就在客觀上創設了被害人死亡的危險，亦即製造了法所不允許的危險。相反地，倘若被告人事前並不知道被害人具有特殊體質，以正常的一般人為判斷依據，分為兩種情況：一是認為行為人的毆打行為沒有製造死亡的風險，則不必進行下一階段的判斷，被害人的最終死亡結果不能歸責於行為人的行為；二是認為行為人的毆打行為製造了死亡的風險，則需要進行下一階段的判斷，即風險是否實現。

在風險實現階段，如果行為人知道被害人具有特殊體質，並加以利用，造成死亡結果，那麼行為人不但製造而且實現了不被容許的風險，被害人的死亡結果歸責於行為人的行為；如果行為人不知道被害人具有特殊體質，那麼行為人的毆打行為是否實現了風險，被害人的死亡結果是否要歸責於行為人的行為呢？對此，可以藉助山中敬一教授提出的歸責判斷標準進行考察。(31)（1）第一次的直接危險對於具體結果的繼續作用。如果第一次的直接危險對於行為客體的危險力在客觀上很弱，由於所遭遇到的潛在的危險源，如被害人的特殊體質，助長或者促進了結果的發生。例如，行為人雖然用拳腳毆打了被害人，但由於被害人是心臟病患者而死亡。對於這樣的死亡結果，第一次行為的危險力很弱，只是由於所遭遇的潛在危險源的作用促進了結果的發生。在這種情況下，儘管行為人最初的傷害行為所造成的傷害結果應該歸責於行為人，但對於死亡結果，卻不能歸屬於行為人。（2）第一次危險遭遇潛在危險源的概率。這個概率判斷是將所有存在的事情作為判斷資料，運用所有的科學知識進行客觀的判斷。這種判斷的框架與相當因果關係說中的相當性的判斷類似，因此也可以稱為經驗的通常性判斷。概言之，這種判斷是以事後判明的事情為判斷資料，詢問第一次的危險行為遭遇潛在危險源的客觀概率。（3）潛在危險源的結果惹起力的大小。在此，第一次危險與潛在危險源所造成的第二次危險之間的優越性比較成為基準。如果潛在危險源的結果惹起力很大，對結果發生造成很大的影響，而優越於第一次危險的危險力或者切斷了第一次危險的結果惹起力，那麼所造成的結果就不是第一次危險的實現，而是由被害人的特殊體質的因素所引起。

【注釋與參考文獻】

⑴參見陳興良：《判例刑法學（上卷）》，中國人民大學出版社2009年版，第157頁。

⑵參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第159頁。

⑶參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第66頁。

⑷參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第91頁。

⑸參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第160頁。

⑹參見黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第107頁。

⑺參見最高人民法院編：《刑事審判參考》（總第49集），法律出版社2006年版，第26～31頁。

⑻參見國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（2004年刑事審判案例卷），人民法院出版社、中國人民大學出版社2005年版，第41～45頁。

⑼同上注。

⑽[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第60頁。

⑾參見[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第169頁。

⑿參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第185、188頁。

⒀同前注⑴，陳興良書。

⒁[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第347頁。

⒂同前注⑶，西田典之書，第85頁。

⒃同前注⒁，漢斯·海因里希，耶賽克、托馬斯·魏根特書，第348頁。

⒄同前注⑶，西田典之書，第68頁。

⒅參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第176頁。

⒆參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第163頁。

⒇參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第197頁。

(21)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第176頁以下。

(22)參見張亞軍：《刑法中的客觀歸屬論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第224頁。

(23)同前注⑴，陳興良書，第159頁。

(24)同前注⑿，李斯特書，第192頁。

(25)參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第135頁。

(26)同前注⑴，陳興良書，第144頁。

(27)同前注(25)，吳玉梅書，第52頁。

(28)同上注，第259頁。

(29)參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第16頁。

(30)參見[日]山中敬一：《刑法中的客觀歸屬論》，成文堂1997年版，第534、535頁。

(31)同前注(22)，張亞軍書，第228頁。