論法教義學與價值判斷

2008/5/9 10:02:00　【法寶引證碼】CLI.A.042797【學科類別】法理學【寫作時間】2008年【中文摘要】法教義學是以法律自身的原則、規則、概念等基本要素制定、編纂和發展法律以及通過適當的解釋規則闡釋和適用法律的做法和要求。文章從立法與司法兩個方面探討了其與價值判斷的關係，立法過程本質上是價值選擇的過程。民意、民主或長官意志都可能影響價值選擇。在立法過程具有正當性的前提下，應當認為，當前的立法是各方價值觀念的終妥協，是司法的基礎。在適用法律中，強調法教義學有其獨立的意義，嚴格執行法教義學和價值判斷的二元區分是法律規則具有確定性和拘束力的前提。法教義學必然是建立在特定價值基礎之上。哲學與社會科學為法律制度提供了解決應然問題的框架，是民法上價值判斷的依據。在價值判斷的問題上，功利主義與先驗倫理哲學的影響最大。相比哲學而言，儘管「法與社會科學」的研究日益興盛，但社會科學本身仍不足以成為法律上價值選擇的最終依據。【中文關鍵字】法教義學；價值判斷；功利主義；法和經濟學；先驗倫理；康德哲學；侵權和違約的競合；實際履行

【全文】目錄　

　　中文摘要 　

　　引言　

　　一、法教義學　

　　（一）概念與功能 　

　　（二）法教義學與價值判斷的關係 　

　　1．法教義學與價值判斷的聯繫 　

　　2．區分價值判斷與法教義學的必要性 　

　　3．價值判斷的論證規則 　

　　（三）應用：以驢友案為例 　

　　1．案情與審判要旨 　

　　2．法教義學分析 　

　　（1）合同解釋與免責條款 　

　　（2）侵權行為的違法性 　

　　3．價值判斷分析 　

　　二、價值判斷的依據 　

　　（一）社會科學：以法律史和法律經濟分析為例 　

　　1．法律史 　

　　2．法和經濟分析 　

　　（二）倫理學：以功利主義和先驗倫理哲學為例 　

　　1．功利主義哲學 　

　　2．先驗倫理 　

　　（三）應用：以實際履行為例 　

　　1．信賴利益理論與功利主義哲學 　

　　2．效率違約 　

　　3．先驗倫理 　

　　4．小結 　

　　三、結論 　

　　Abstract 　

　　從最初影印和轉述台灣地區的文獻到完成了《擔保法》、《合同法》和《物權法》的制定，短短二十多年的時間裡，我國民法學研究取得了巨大的進步。在筆者看來，其中研究方法方面的重要成就是逐漸形成了可以互相溝通的討論平台。主要體現在兩個方面：（1）認識到了立法論和解釋論的差異 ^[1]，強調二者服務於不同的目的，應採用不同的方法加以研究 ^[2]；（2）明確區分了價值判斷問題和法律規則組織、適用和解釋（本文中稱為法教義學）的問題。 ^[3]本文的思考圍繞後一項區分展開。　

　　對此，目前的主流觀點認為，價值判斷是民法問題的核心 ^[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是對各種利益進行權衡和調整，因此其終極工具只能是價值判斷。 ^[5]（2）強調法教義學有陷入「法條主義」的危險，導致「價值」與「事實」的分離，排斥諸如好壞、善惡、正義與不正義等道德的選擇及原則，甚至「導致虛無主義和庸俗市儈之風盛行」 ^[6]；（3）法教義學中的諸多方法是不可靠甚至不可能的。 ^[7]例如，法教義學的重要組成部分——司法中的解釋問題，「就其根本來看……是一個（價值）判斷問題」。 ^[8]　

　　本文以下的分析建立在價值判斷與法教義學的區別之上，與上述觀點不同的是，筆者認為法教義學自身具有獨立性，與價值判斷同等重要，二者的區分具有重要的制度意義。 ^[9]就價值判斷而言，文章區別價值判斷本身與「價值判斷的論證規則」。後者是將價值判斷本身納入法律應用過程的規則，是法教義學的重要部分。而前者的解決，最終只能落腳於哲學上的思辯。本文並將在第二部分進一步論證：無論是揚棄自然法的先驗倫理哲學，還是結果導向的功利主義哲學或經濟分析，都可以被用作價值判斷的基準。以此作為對當下日益流行的「法律和社會科學」的一點反思。　

　　德國法學家耶林在在其演講「法學是一門科學么」中強調，法教義學（Dogmatik）、哲學（Philosophie）和歷史（Geschichte）是法學的三大支柱，將法教義學放在和哲學（價值判斷的最終依據）相同的位置上：　

　　「如果我現在對我的論述作一個總結，我所說的法學是一種關於法律的科學認識，這種認識應當從法律哲學中尋找其終極的論證，這也是法律的原初的起點以及法律效力的來源；這種認識應當從歷史的逐級發展中完善自己；這種認識應當通過法教義學，將為實際應用的需要而發展出來的對全部經驗與事實的科學表達——包括我們對法律的全部理解與認知——整合起來。」 ^[10]　

　　（一）概念與功能　

　　如何翻譯「Dogmatik」（英文：doctrine ^[11]）這個詞，頗須斟酌。 ^[12]按筆者理解，「Dogmatik」在立法和司法兩方面均有所體現，本質上指運用法律自身的原理，按照邏輯的要求，以原則、規則、概念等基本要素制定、編纂與發展法律以及通過適當的解釋規則運用和闡釋法律的做法。其核心在於強調權威的法律規範和學理上的主流觀點。 ^[13]嚴格意義上的「Dogmatik」並不直接關注價值判斷，因此，翻譯為與「人情」或「哲理」等概念相對的「法理」（法律上的道理）最為合適。可惜中文中的「法理」一詞在法學研究中常常被理解為「法理學」的縮寫，因此直接用「法理」一詞也不妥。 ^[14]鑒於此，文中仍遵從習慣，繼續使用目前最廣泛的譯法——法教義學 ^[15]，並將在容易引起歧義的地方標明原文。 ^[16]　

　　法教義學的功能主要有以下幾點：　

　　（1）維護裁判統一，確保相同事實相同對待。　

　　例如，在這樣一個案件中：王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場內。飯後駕車離去時，停車場工作人員告知王先生：「已經給你洗了車，請付洗車費5元。」王先生表示「我並未讓你們幫我洗車」，雙方發生爭執。問：王先生應否付洗車費？ ^[17]似乎普通人根據常識（common sense）當場就會得出無須支付洗車費的結論，而無須經過複雜的推理。與此相比，司法過程中用法教義學的基本方法——請求權檢索分析，則要分別檢索合同（雙方無洗車合同或類似約定）、准合同（無准合同關係）、無因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思進行管理）、物上請求權（王某並未曾獲得酒店之物品）、侵權損害（王某並無侵權行為）、不當得利（基於受損人自願的行為而獲利，不視為無合法根據）等請求權，最終得出王先生無須支付洗車費的結論。 ^[18]是法教義學讓簡單的事項變複雜了？　

　　答案是否定的。　

　　第一，若讓普通人根據日常理性進行判斷，難免會有人得出「王先生需要支付洗車費」的結論，法教義學的則能夠提供一系列相對穩定的法律解釋和適用規範（此處：請求權檢索的技術），確保法律的基本精神得到準確的貫徹，避免不確定、不統一後果的發生。當然，法教義學不等於形式邏輯。恰恰相反，形式邏輯在法學論證中的作用非常有限。在傳統的三段論推理中，法律人最重要的工作是概括事實（小前提）與尋找最合適的法律規則（大前提）。前者的核心是事實認定；後者的核心是在以概念、類型等為基本構成要素的法律制度中尋找恰當的法律規則，二者在性質上都不是純粹的邏輯推理。 ^[19]至於推理的第三步——在相互對應的大小前提被找到後，推理不過是「自動的過程 ^[20]」而已。 ^[21]當然，就像審美也不是邏輯過程，而且人人都有自己的審美觀點，但大家大體上還是可以在「美」或「丑」上達成一致一樣，不是純邏輯性的過程，並不意味著法教義學就「無法構成一種抽象化的獲得確定法律結論並保證法律適用的方法」　　^[22]，也不意味著法律無法被解釋。其實蘇力教授自己也承認：　

　　「大量的現實都表明，無論是話語交流還是文本閱讀，理解、解釋都是可能的，並且是成功的。……在大量的現實案件中，法官參考法律，在考慮到諸多因素的情況下，已經正確地解決了許多案件，作出了很好的判決；儘管有些判決中，法律解釋的文字表述和論證在當時可能有很大爭議，甚至長期有爭議，但從長遠來看其判決結果仍然得到了認可，成為法律實踐確立的原則。」 ^[23]　

　　可以說，法教義學就是這些「大量的現實案件」（在筆者看來，是絕大多數案件）背後的支撐。　

　　第二，即使「常識」可以被用來解決常識性的案件，在法律事實和法律規範內容複雜，遠遠超過「常識」的範疇時，普通人可能根本無法準確作出裁斷，或即使能夠裁斷，也要耗費相當長的時間以對各種因素進行權衡。法教義學的分析可以減輕裁判者價值衡量的負擔，而直接得出契合法律背後基本價值要求的結論。注意，這並不是說裁判者完全不進行價值衡量，只是其在學習有關法教義學的規則時便掌握了規則設計過程中所考量的諸項價值，並或多或少已經區分不同情況進行過模擬的價值衡量，從而在遇到實際案例時，可以熟練地運用法教義學的規則迅速找出裁量時需要考察的要點。 ^[24]在這個意義上，也可以認為法教義學是價值判斷的「口訣」。　

　　（2）輔助權利人維護自身的利益。還以請求權檢索的技術為例，如王澤鑒先生所言，其「有序可循，可以避免遺漏」，利於當事人在多種選擇中求得最優解。 ^[25]　

　　（3）使法律體系化。　

　　體系化的價值是無須過多論證的。體系化有助於知識和規則的表達和傳授：部門法的劃分、法典的編纂、案例的整理、法學院課程的安排，都要在一定的體系下進行。體系化讓法律的各個部分相互依存，「牽一髮而動全身」，迫使人們在修訂和應用法律時必須整體考慮，謹慎為之，從而最大限度地維護法律的確定性。體系化也意味著法律的各部分之間有嚴謹的邏輯關聯，意味著不同規則有一致的價值選擇，意味著制度整體的透明性，從而有助於貫徹作為體系基礎的基本價值。 ^[26]　

　　法教義學有助於在作為法律基礎的基本價值之上，符合邏輯地安排法律概念與法律規則，盡量減少規則、概念以及它們相互之間的體系衝突。 ^[27]正如德國民法學者埃塞爾（Esser）所言：「如果把法教義學理解為概念性的方法，其本身是不具有創造性的（produktiv），但其有助於將那些從基本價值發展出來的法律規則穩定化，即，法教義學具有再創造性（reproduktiv），只有通過它，法律政策、公平的觀念才能最終有形化、實在化、法律化。」 ^[28]　

　　體系化與法教義學是相互促進的。法教義學促進體系化，體系化反過來也讓法教義學更易、更好應用。在這方面，美國法可以說是一個反面例證——如卡拉布雷西所言，美國法上混雜多樣的判例法、成文法、憲法規範、州法、聯邦法等，沒有讓美國的法教義學與其前輩、與歐陸的法教義學有本質的差別，但讓美國人的法律工作面臨更多的困難。 ^[29]　

　　（4）擔當法學教育的載體。強調法教義學並不等於主張法學教育只傳授抽象枯燥的技術，而無視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規則背後的價值權衡，是真正掌握法教義學的前提。筆者這裡所要指出的只是教育者必須結合法律規則來傳授價值的權衡，而不能只作單純的價值說教。畢竟價值是多元的，流動的，而法律看中穩定性與一致性　

　　在法學教育中強調法教義學，將有助於形成尊重法律的良性循環。德國法學教育是典型的例子。 ^[30]德國法律人的法律學習以法典、法條和法律解釋為基礎，從一開始便強調體系化思維和對法條的尊重，因此在法律實踐中，無論是律師還是法官，都強調基於現行法的推理和論證，而立法者在制定和發展新規則時，除了遵循統計和社會實際的基本需求外，也注意體系安排上的邏輯考慮。 ^[31]這反過來也讓法律好學易懂，進一步促進法學的發展和傳承。 ^[32]　

　　（二）法教義學與價值判斷的關係　

　　儘管法教義學至今一直佔主導地位，自1847年以來，德國的法律人，尤其是法學家，一直非常認真地對待馮·克希曼（Julius von Kirchmann）的下述警示：　

　　「法律人被實在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩，繁衍。按照這樣的方式，法學將本屬偶然性的（規則）作為自己研究的對象，使法學本身變成了「偶然性的事物」——立法者改正法律規則的三個詞，就能使整個圖書館變成廢紙。」 ^[33]　

　　這段「警示」的提醒以及1860年前後黑克（Heck）、耶林等「利益法學」學者對「概念法學」的批判，讓德國法學界很早就和「概念法學」決裂。當前德國法雖然仍然有高度強調法教義學的「對外形象」，但其實際上從未排斥過價值判斷。 ^[34]以下著重分析法教義學與價值判斷的關係，希望對正確理解我國當前被某些學者「批判」的「法條主義」 ^[35]有所助益。　

　　1．法教義學與價值判斷的聯繫　

　　在法律的制定和應用的各個環節，法教義學與價值判斷通常都是互相關聯，共同作用的。具體表現在以下幾個方面：　

　　首先，大陸法系的成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素，在適用這些規則時，雖然法典頒布以來的類型化努力有助於為裁判者提供依據，但在類型之間的選擇本身常常仍需要價值權衡，而且類型畢竟有限，實踐中難免還會有裁判者必須直接進行價值判斷的情形。　

　　其次，並不是所有的法律規則都明確而具有可操作性。正如阿里克西所言 ^[36]，法律語言難免有模糊，法律規範難免相互衝突，法律規則難免存在漏洞，都需要我們適時地運用價值判斷加以補充。　

　　第三，法律制度的設計與體例安排本身，常常會採取價值判斷「優於」通行的法教義原理的路徑。例如，對因受欺詐而訂立的合同，如果純粹按法教義學的路徑，應當是無效的，因為合同當事人的意思表示不真實。但是，《合同法》並沒有遵循這項看起來更符合「邏輯」的安排，而是規定合同並不因受欺詐而無效，以保護那些雖受欺詐但實質上從中受益的合同當事人。又如，民法上強調代理權授予的行為是一項單方法律行為而不是雙方法律行為，在本質上也是出於對第三人信賴的保護，以及維護代理制度本身的更有效運作的考慮，而不是基於單方、雙方法律行為概念本身而做出的推演。再如，懸賞廣告是被作為單方法律行為還是作為要約，本質上也是一種價值判斷上的選擇。所有這些，法律適用者必須加以注意。　

　　第四，如前所述，一般的法律適用過程也離不開價值判斷。在三段論推理中，因為法律常常可以為某項糾紛的解決提供多種途徑，找法（明確大前提）的過程本身常常需要藉助價值判斷；因為事實通常比較複雜，選擇事實和認定事實的法律意義也需要藉助價值判斷。　

　　2．區分價值判斷與法教義學的必要性　

　　儘管價值判斷與法教義學存在各種關聯，對二者進行區分還是非常必要的。筆者的論證建立在「規則的正當性」與「依規則所從事的行為的正當性」的差異上。以下的論述將表明，前者在於價值選擇，而後者則在於規則本身。　

　　其一，在將需要事後判斷的標準如功利等作為最終價值時，如果不作這種區分，人們將無所適從，無法行為。　

　　功利主義哲學的主要代表人之一邊沁是不作這種區分的代表。他的「行為功利主義」理論（Handlungsutilitarismus）強調以行為為中心，行為人行為的唯一依據就是該行為對其所帶來的功用。按照這項觀念組織法律的規則，將形成「單層」的推理模式——規則的合理性和行為的合理性都取決於是否有助於增加功利的判斷。也就是說，在行為人按照法律規定行為時，只要中途發現不符合功利最大化的要求，就可以拒絕繼續行為，因為據以行為的規則在行為的過程中同時也被檢驗為是不符合功利，因而是不需要遵循的。顯然，在這項規則下，人們是無法行為和交易的：第一，由於客觀不確定性的存在，行為人在行為前無法準確預估後果，因此很難作出是否行為的決定；第二，對方當事人也隨時可能以不合功利為由而中斷交易，從而加劇這種不確定性；第三，在大多數情況下，行為人的時間有限，往往沒有時間評估行為的後果。　　

　　以合同應否遵守為例，如果簡單地以「效率」這樣一個價值判斷衡量具體案件中某個合同是否應當被遵守，表面上符合法和經濟學上追求福利最大化的目標，但仔細考量會發現，這種規定在結果上會產生負面的事先（ex ante）影響：因為不知合同的最終效果是否符合效率的要求，當事人在締約前便會懷疑未來合同的約束力，從而可能導致交易的輕易放棄。即使當事人訂立了合同，在對合同是否有效率這個需要事後（ex post）判斷的事項缺乏信心或抱有僥倖時，一方當事人可能會拒絕進行先履行。兩種結果最終都將造成更大的福利損害。 ^[37]　

　　針對邊沁的缺陷，密爾（J. S. Mill）發展了功利主義哲學的論證，提出人行為的倫理價值要根據這一行為是否與某類具有普遍意義的次級原則具有一致性來確定。 ^[38]之後James Urmson ^[39]和Richard Brandt ^[40]明確提出了規則功利主義（rule utilitarianism）的概念，主張區分功利的判斷與行為的準則。用到法學上來，即強調法律規則的合理性應當建立在有助於實現最大幸福的這一基本價值之上，但法律規則本身的約束力則具有絕對性。用前述合同是否應被遵守的例子，法律適用者在面對是否應當執行合同的判斷時，只能在合同法關於成立、生效等法律規則中尋找依據，而不是直接求諸於價值判斷。也就是要區別「規則的正當性」（即法律規範本身的正當性）和「行為的正當性」（合同是否應遵守）。 ^[41]用羅爾斯的話講，如果一個人在作出合同承諾後同時保留在事後的履約過程中進一步權衡的權利，那是「荒謬」（absurd）的，「因為他根本沒有理解承諾的意義」。 ^[42]　

　　其二，在將自由等倫理性觀念作為終極價值時，雖然不再有事後判斷的需要，但人們自由約定的局限（這也是民法尤其是合同法上推定性規則大量存在的原因）、法律上為了更好地保護自由而對其所作的適當約束（如物權法上的大部分規則）以及必要的法定責任規範（如侵權規則），也為將人們行為所依賴的規則與規則的價值基礎作必要區分提供了依據。　

　　作為總結，在規則與價值判斷二元區分的必要性上，拉茨（Raz）的觀點深值贊同：從價值判斷到判決結論，須經過兩層推理。第一層推理是通過立法或司法活動（考慮到判例法或權威判決之影響力）將價值判斷轉化為法律規範，並通過法教義學將這些規範整合為完整一致的體系；第二層次再通過法教義學將這些規範具體適用到案件審理中。 ^[43]法律義務本身便是其應當被遵守的唯一理由（exclusionary reasons），在此以外，法律適用者無須再搜尋其他理由。在此種情形下，當然存在嚴格按照法律規範裁判導致有違價值判斷的可能，但必須要認識到「規則應無條件遵守」的要求正是規則得以實行的基本條件，而其本身也是一個重要的價值。 ^[44]　

　　規則與價值判斷的二元區分的必要性，也是我們理解法律適用過程中「禁止向一般條款逃避」這一規則的關鍵。如果沒有規則與價值判斷的二元區分，法律中的具體性規則的效力將隨時受到懷疑；沒有這種二元區分，甚至「禁止向一般條款逃避」這一規則本身也難以實行。　

　　3．價值判斷的論證規則　

　　強調價值判斷與法教義學區分的必然結果是：價值判斷可以對法律及法律適用發生影響，但必須遵循適當的規則。這在立法與司法過程中有不同表現。　

　　儘管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要滿足基本的體系與邏輯要求，必須承認的是，立法過程本質上是價值選擇的過程。 ^[45]在立法機關的成員對某個事項有不同的價值判斷時，可以直接通過投票而不是邏輯或「科學性」的辯論來解決（當然，價值判斷問題有無科學性可言，又值得討論，見下文詳述）。 ^[46]這一命題對本文主題的意義在於：承認這一點，同時也就意味著承認現行法是到目前為止人們在價值判斷問題上所能達成的最大妥協和共識。因此，在此之後至法律被修訂以前，任何超越現行法及現行法律教義的價值論證，都必須有足夠充分的理由。　

　　在司法過程中，裁判者可能需要在適用法律的每一個環節都處理價值判斷問題。但在強調價值判斷與法教義學二元區分的情況下，價值判斷必須通過特定的程序和論證過程才能作為裁判的依據。至於是什麼樣的程序和論證，王軼教授的進路是「論證責任」規則：先確立兩項「兩個最低限度的價值共識」——平等和自由，同時說明這兩項價值可以被限制，但主張限制者必須「按照論證負擔規則承擔論證責任，必須提出足夠充分且正當的理由，來支持自己的價值取向」。 ^[47]該觀點有兩方面值得討論：第一，為什麼限制論者要承擔論證責任？即，為什麼平等和自由是「共識」，而諸如「效率」、「福利」不是共識？如下文所述，追問到最後，只能是一種先驗倫理的認定。既然是先驗的，我們自然也就不能否定他人選擇其他先驗價值的選擇。第二，退一步，假設限制論者要承擔論證責任的規則成立，在論者主張以「平等」限制「自由」或以「自由」限制「平等」時，誰承擔論證責任？　

　　筆者的思路是遵循法教義學與價值判斷二分的原理髮展而來：法律，而不是抽象的價值，應當被認為是人們目前為止所能達成的最低共識，在面臨一個案件時，裁判者應當首先遵守法律所確立的規則以及體現在其中價值，從法教義學的角度進行裁斷。超出法教義學範圍的價值判斷是允許的，但應受到以下幾方面的限制：　

　　其一，為維護前文所強調的法律的確定性以及法律的約束力，必須規定價值判斷不能直接用於裁判，只有通過法教義學上的「連結點」如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋 ^[48]）、法律漏洞補充等才能將其引入法律論證。需要特別明確的一條法律適用規則是：一旦通過一般條款將價值判斷訂入法律，這些條款便也不能再被等同於倫理上的或日常的價值判斷。也就是說，像自由、公序良俗等規定 ^[49]，應通過案例的類型化形成法律上的特定理解，而不能僅憑其字面含義將其等同於社會倫理規範。當然，相比其他法律條文，一般條款具有更大的開放性，一般的道德觀念和公眾認識可以經過充分的論證，通過判例或立法的發展而取得法律上的約束力。　

　　其二，鑒於現行法本身是人們目前為止所達成的最低共識，是目前為止最周全的價值衡量的產物，超越法教義學的「新一輪」的價值判斷應僅僅是一種對法教義學的補充與檢驗規則（或「驗算」規則）：在通過法教義分析得出某項結論後，如果價值判斷的分析明確支持法教義分析的結論，則說明該論理可以獲得充分的支持；如果價值判斷本身無法下定論，例如以成本收益等分析無法得出確切的結論，或者哲學的思辯無法得出大體可被接受的不同觀點，則同樣應當維持依法教義分析所得出的結論。如果價值判斷的分析與法教義分析的結論不一致，則應當檢討法律本身以及——更重要的——現行法背後的價值是否應當被修正。但這也不意味著裁判者可以直接改變剛性的法律規則，如果裁判者無法找到恰當的解釋規則或一般條款等法教義學與價值判斷之間的連結點——雖然這種情況非常少見——則裁判者只能依法教義學下的結論裁斷，留由立法面向將來進行最終的變更。　

　　其三，解決前述「平等對自由」情形下論證責任分配的困境，有兩個辦法，一是先驗地認定唯一一項價值，如康德哲學或哈耶克尊自由為最高價值；二是修正論證責任理論，承認多重價值，並在價值判斷的討論中給各種不同的價值同樣的權重。筆者認為，鑒於人們不可避免在終極價值上會有所分歧，承認價值的多元性更為合適。具體到民法的討論中，自由、平等、效率、社會整體福利等都應是可供參考的價值。在論者提價值判斷方面的論辯時，應當儘可能提供足夠充分的依據，單純的經濟分析或單純的自然法觀念都不能作為最終決斷的依據。　

　　其四，必須認識到不同價值的不可比性。　

　　終極的價值倫理一定是超驗的，而基於超驗的認識是無法被用來論辯的。 ^[50]因此，價值的判斷僅在其體系內部有意義，跨越體系的價值比較如「公平對效率」、「自由對福利」等爭議只會陷入「關公戰秦瓊」的困境。　

　　（三）應用：以驢友案為例　

　　1．案情與審判要旨　

　　2006年7月7日，被告梁某在網上發帖，召集網友到戶外探險，帖中說明了費用AA及集合的時間、地點。受被告陳某邀請，受害人駱某（21歲）與陳某一同前往參與活動。7月8日上午，共有12名成員乘坐由梁某提供的車輛前往。當晚，因活動區域周圍地勢險峻，該團隊在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上露營休息。駱某與被告陳某同住一個帳篷。當夜，該團隊露營地區連下幾場大暴雨。次日晨，連場大暴雨導致山洪爆發，駱某被沖走並死亡。駱某的父母認為梁某及同行的其他成員對駱某之死負有責任，提起訴訟，請求法院判決被告連帶賠償死亡賠償金、精神撫恤金等共計35萬餘元。　

　　2006年11月22日，廣西南寧市青秀區人民法院作出一審判決。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）與其餘11名被告按2.5︰6︰1.5的責任比例承擔賠償責任。主要的理由包括：其一，我國尚未建立戶外探險活動相關的制度和法律規定，如發生人身損害事故，沒有責任認定機制。而事後責任追究制度的缺失，會造成戶外探險活動事前的輕率化、盲目化。其二，參與人雖約定相互間不對活動中因個人因素和不可抗自然因素造成的事故和傷害承擔責任，但根據我國《合同法》的相關規定，造成對方人身傷害的免責條款是無效的，不受法律保護。其三，應根據各參與人在有關戶外活動中的主觀過錯大小、事發當時的客觀條件及其行為與損害後果之間的因果關係來確定本案的民事責任。其中組織者要盡較重的注意義務，要承擔較多的責任。其他參與人盲目跟組織者前往，既沒有任何人提出防範風險的建議，也沒有採取安全防範措施，對風險認識不足，均存在過於自信或疏忽大意的過失，主觀上亦有一定過錯。第四，對於死者而言，在團隊中既未完成自救的義務，也未完成救助他人的義務，故其在本案中應承擔比除梁某之外的11名被告更重的責任。 ^[51]　

　　2．法教義學分析　

　　（1）合同解釋與免責條款　

　　法院沒有說明《合同法》的哪一條規定否認了當事人自願簽訂的免責條款的效力，只是泛泛地「依據合同法的有關規定」，所指的似乎是《合同法》第53條第1項。其實該條文寫得很清楚：「下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的……」。特彆強調的是一方「造成」他方的損害，而不是一方要為他方所遭受的來自第三方的損害負賠償責任。也就是說，這一條免責條款的適用對象主要是風險來自對方當事人的故意或過失而不是來自外部環境的情形，即主要適用於雙方合同而不是協同合同。協同合同中的各方當事人系共同面對某項風險，或共同完成某項事業，其所面臨的風險主要來自外部，不存在一方免除對另一方責任的問題。而且，從判決書的描述上看，各方的所約定的是「相互間不須對因個人因素和不可抗自然因素造成的事故和傷害承擔責任」 ^[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免責事由，原本就無可非議。　

　　裁判者另外的選擇是將免責條款解釋為對結夥出遊活動中彼此照顧和保護義務（合同法第60條）的限制。但對於因違反附隨義務造成的人身損害可否免責，是值得討論的。例如，商店某部分地面因臨時保潔而較濕滑時，在相關地面樹立「小心地滑、禁止打鬧」的標誌，可以解釋為是附隨義務的履行；如果其在相關地面樹立「地面濕滑，摔倒自負」的標誌，雖然看起來是免責條款，但實際上同時也能得出其履行了附隨義務的解釋。在這兩種情況中，若有購物者不顧警告在地面上奔跑打鬧而滑倒受傷，再以商店無權免責為理由而要求其承擔責任便有失妥當。類推到本案，各方關於免責的約定本身也可以被看作是對風險的提示或各方履行附隨義務的證明。裁判者當然可以走遠一步，從「局外者清」的角度認定當事人的自由約定不符合其本意，其附隨義務的內容應另作其他解釋。只是這種嚴重背離一般合同法原理（法教義學）的見解需要充分的價值判斷上的論證。　

　　法院也還可以走得更遠，搬出吉爾莫在《契約的死亡》一文中的「爆炸性」觀點：當代社會中，在合同當事人面臨一項不幸或災難時，法院常常不太傾向於遵守傳統的合同法甚至當事人在合同中對處理有關事項的約定，而是——像他們處理其他的意外一樣——法院傾向於通過其他類侵權規則來處理有關糾紛並對風險的分擔作出處理。 ^[53]且不論這類論述本身太過抽象、其在具體案件中的作用有限的缺陷，實際上，下文的論述表明，即使是按照侵權法的規則，也未必可以得出所有參與人都應承擔責任的結論。　

　　（2）侵權行為的違法性　

　　法院在否定了當事人的之間的免責條款後，緊接著便轉而討論「侵害生命權」的責任，而沒有給出任何棄合同而取侵權的理由。這是法教義學所不能容忍的典型錯誤。的確，合同規則容易引發不公，畢竟當事人的協商能力不同，而且從行為經濟學的角度上看，人們常常會低估所可能遇到的風險而誇大收益，如在本案中同行的人顯然是低估或忽略了山洪的危險。相比而言，侵權法規則更有彈性，而且更接近公平。但裁判者同樣不能毫無邊際地隨意改變責任構成要件。　

　　本案中當事人的行為屬於一種自甘冒險（Handeln auf eigene Gefahr, Einwilligung ins Risiko）的行為。法教義學上通過在成立默示免除責任、違法阻卻事由、與有過失 ^[54]等不同角度的分析，通常都會得出排除侵權責任的結果。例如在將其理解為違法性阻卻的事由時，當事人所簽的免責協議便可以被認為是排除他方行為違法性的依據，如武術和拳擊比賽中的免責協議；即使不存在這樣的協議，也可以和人在參與足球比賽時受到了競賽規則允許範圍內的傷害 ^[55]相類比：由於登山會導致傷害是一種一般人可以預見到的日常風險，因此而受到損害，應當認為是出於當事人的自願，從而排除其他參與者行為的違法性。 ^[56]如果強辯其他參與者應承擔賠償責任，裁判者必須能充分論證露營遭遇山洪不是日常風險，受害人未能預見，同時其他共同參與人因故意或過失而低估了風險並疏於提醒受害人。而在受害人和包括組織者在內的其他參與者之間作這種風險認識上的區分是非常不易的。到這一步，法院所面臨的問題——本案中「驢友」活動中的風險應當如何定性以及各當事人對風險的認識程度——便已不再單純地是法教義學上侵權行為構成要件（過錯）的確定，而更多地成為價值判斷的問題。　

　　3．價值判斷分析　

　　法教義學上區分侵權與違約背後的價值判斷是降低人們在社會中生活的風險，以最大限度地保護人們的自由。在侵權法上，人通常只為自己過錯致他人不法損害負責，因為要一個人一般性地注意身邊的所有事情和讓每個人自己照管好自己的財產相比，後者是更容易做到的安排，也更符合效率原則（在兩可時，讓成本最小的一方承擔義務）。沒有這樣的規則，將會使社會中人人自危，時時擔心自己的某項行為會損害他人的權益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行為，而是要求人們在與他人有某種特殊關係（比如締約關係或合同）時為必要的注意，便不再是苛刻的要求，因為這種情況下，已經不再有責任爆炸的危險。 ^[57]也就是說，合同約定的存在，讓當事人之間的義務更進一層，比如在沒有合同約定時，一人通常不負有保護他人生命健康的義務，而在「保鏢」合同中，一方就負有盡全力保護他方生命健康的義務，甚至以犧牲個人生命為代價——後者的全部基礎，其實就在於當事人之間所建立的特殊聯繫。 ^[58]如果想在個案中「推翻」侵權法與合同法的這項差異，論者也必須能從其他角度給出充分的價值判斷上的理由。　

　　本案價值衡量的另外一項可選的思路是考察公權力有沒有必要以限制自由為代價，通過管制個人自發的探險活動來保護個別遇險、遇難者的利益。對當前的這個判決，裁判者至少應回答以下問題：既然個人的旅遊、探險活動法律不予限制，為什麼要限制兩個以上個體的自願的活動（用判決的原話是「建立起戶外探險活動相關的制度和法律規定」）？在多人一起旅行探險時，為什麼如果是熟人的組合（比如夫妻、兄弟）法律不會「追究」（判決中的用語）某一方的責任，而在陌生人組合時就要「追究」？一審法院認為追究了就可以讓戶外探險活動不再輕率化、盲目化，隱含的命題是這樣就保護了所有（潛在）探險者的利益。果真如此么？法院有能力決定什麼是探險者的利益么？部分少數的、不幸、但小概率的當事人的利益和數量龐大的絕大多數其他探險愛好者的探險自由相比哪個更重要？如果在這個判決之後，那些本來熱心組織探險活動的「帶頭人」（「頭驢」）不願再出面組織有關的探險活動，對全體探險愛好者的自由是不是更大的限制？ ^[59]　

　　對於所有這些問題，法院可能都無法給出令人信服的回答。因此，按照前文提出的處理法教義學與價值判斷關係的規則，在本案中新的價值選擇（避免戶外探險活動的輕率化和盲目化）並不能推翻作為當前法教義學基礎的既有價值（自由）的情況下，最好的選擇應當是專註於法教義學的論證——法教義學的思考已經是目前為止人們所能找到的最周全的價值衡量了。　

　　無論成文法還是判例法，在剛性的法律規則之外，通常都同時包含有反映價值選擇的條款，因此都可以在一定程度上適應社會的變動。即便如此，規則的適應力也還是有限的。在社會發生重大變遷時，新的價值觀念便會和法律的既有價值發生衝突，這迫使立法者或裁判者必須適時地作出相應調整。法律的發展，很大程度上就是在取捨難斷的疑難案（hard case）中的價值選擇推動下進行的。 ^[60]在「疑難案」的「拷問」下，裁判者被迫必須對那些「終極」問題作出正面回答。對這些問題的回答，裁判者必須「說理」——給出價值判斷上的理由，而不能僅僅「說法」——僅局限於教義分析上的討論。在裁判者的靈巧無法超越法教義學的框架時，立法者 ^[61]就要作出及時地反應，將法律之外的「新」價值納入到現有的法律體系中來。若想很好地完成此項工作，法律人必須跳出既有的法教義框架，因為正如康德所深刻指出的，法律規則本身充其量只是貫徹價值判斷的媒介，其本身並不能夠提供價值判斷。　

　　「問一個法學家『什麼是權利？』就像問一個邏輯學家一個眾所周知的問題『什麼是真理？』 ^[62]同樣使他感到為難。他的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反覆，而僅僅承認這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什麼，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題。對具體的實例指出什麼是正確的，這是很容易的，例如指出在一定地方、一定時間的法律是怎樣說的或可能是怎樣說的。但是，要決定那些已經制定出來的法律本身是否正確，並規定出可以被接受的普遍標準以判斷是非，弄清什麼是公正或不公正的，這就非常困難了。所有這些，對一個作實際工作的法學家來說，可能還完全不清楚，直到他暫時摒棄他那來自經驗的原則，而在純粹理性中探索上訴判斷的根源，以便為實際的實在立法奠定真正的基礎。」 ^[63]　

　　應然的價值判斷標準，只能來自社會科學和哲學（更確切地說是其中的倫理學）。 ^[64]當然，就作為提供價值判斷的依據而言，社會科學和哲學是有所不同的。前者並不著眼於終極性的問題，如人口學、環境科學、經濟學只是假定「均衡的人口結構」、「可持續性發展的環境」、「財富最大化」符合人類的需要，而不對這些假定本身提出質疑。相比而言，倫理學要更進一步，其基本任務就是對這類問題提供答案。以下的分析即按此順序展開，先從社會科學——法律史學及法律經濟分析說起，然後「回歸」到倫理學論題。 ^[65]希望以下的分析能夠在法教義學與價值判斷問題上更進一步，探索究竟哪些法律之外的知識可以被用來為法律規則提供價值判斷的基礎。　

　　（一）社會科學：以法律史和法律經濟分析為例　

　　1．法律史　

　　實際上不僅文章開始部分提到的的耶林，其他很多法學大師也都非常關注歷史研究之於法學的作用，如霍姆斯大法官就有如下的經典論述：　

　　「對法律的理性分析，在很大程度上仍然還是對歷史的分析。歷史必須成為（法學）研究的一部分。因為沒有歷史的研究，我們無法了解我們所研究的規則的準確內容。之所以說對歷史的研究是理性分析的一部分，是因為這是我們後續懷疑即認真重新評估這些規則的價值的第一步。就像你將一條龍從山洞引到日光下後，你就可以數它的牙齒和觀察其下頜，從而判斷它的力量一樣。」 ^[66]　

　　法律史是法學研究的基礎。其基本的學術目標包括兩個層次，首先是清晰地展現歷史上特定時代中法律制度的基本框架與基本面貌，按照時間的脈絡準確地記錄法律的發展過程。但僅僅做到這一點還不夠。法律史研究的第二層次是要揭示法律發展及法律思想演進的背後原因。這一點讓法律史研究和社會學的研究緊密結合在一起（也是本文將法律史放在「社會科學」標題下的原因）。沒有這一點，對歷史的研究將淪為好古個人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen） ^[67]，淪為故紙堆中的學問。全面的法律史研究，應當能夠為人們提供一個清晰的法律發展脈絡，讓當代的法律人對現行制度多一層了解。像了解人的家族史有助於了解人的性格和健康狀況一樣，成功的法律史研究並不是徒增成本，相反，它能幫助人們實現對現行制度的更簡便的理解，尤其是有助於減少對制度內涵的諸多無端揣測。 ^[68]　

　　在運用法律史解釋與發展現行制度時，也須持懷疑態度。核心原因在於歷史學研究所面臨的基本矛盾——在歷史事實的選擇以及各歷史事實權重的確認上，研究者幾乎不可避免地會帶上主觀判斷。 ^[69]而如果加入了目的性判斷，法律史與法哲學之間的界限便可能不再清晰。 ^[70]　

　　很多法律史研究都不得不在宏大和細節之間走鋼絲。過於宏大，往往很難對具體問題提出合適解決的辦法。如「近代民法與現代民法」 ^[71]等主題。和宏大的歷史研究相比，對部門法研究更具指導意義的歷史性分析是對某一項特定製度的演變的研究。有價值的這類研究通常建立在對法律發展過程中的主要載體——法院判決、成文法或其他資料之上，因此也更具可信度。但這類研究也需要同時面對另一類問題：具體制度演變的背後原因是什麼？從而能夠給出一個可信的解釋，常常是非常難的。畢竟法律的發展有可以用理性解釋的領域，但還有很多方面只能說是巧合而已。總之，法律史的研究方法對部門法的發展來說，更多是補充性或者輔助性的工具，有時其意義僅在於迴避一些無法討論的問題。　

　　2．法和經濟分析　

　　與歷史的神秘與模糊相比，法和經濟分析第一次為價值判斷的討論提供了具體的尺度。傳統民法上關於法律價值選擇的思辨雖然都是在嚴格邏輯規則下的論證，也能充分反映論者的智慧，而且這些在抽象的「權利」或「自由」觀念下推演出來的結論可以讓人從經驗、直覺甚至信仰上完全認同，但總是缺乏不可撼動的可信度。經濟分析的研究在很大程度上彌補了這一缺陷。它一方面強調對問題直觀的、有精確邏輯論證（甚至數學模型）的理論分析，另一方面也佐以經驗研究對有關理論進行驗證。理論的分析為經驗分析提出問題，提供具體操作的框架，經驗分析則為更周全的應然理論的建立提供指引。在過去幾十年的發展中，經濟分析在法學的幾乎所有領域中都發揮了重要作用，並將愈加重要。 ^[72]　

　　不過，在多年的應用與「擴張」過程中，法和經濟分析作為價值判斷的局限也逐漸被認識。而且，和法和經濟分析剛剛起步時僅僅是傳統法教義學學者對其提出懷疑不同，越來越多的法和經濟分析學者自己也開始討論其局限性。　

　　（1）著眼於分配正義的批評。這是在法和經濟分析起步階段就面臨到的批評 ^[73]，至今仍未有充分的反駁。主要的內容是：由於帕累托改善事實上極少能實現 ^[74]，因此法和經濟分析更多追求的是「卡爾多—希克斯效率」（Kaldor-Hicks-Efficiency） ^[75]，強調只要交易中獲益方的得大於受損方的失，有關交易即為有效率。也就是說，只要符合財富最大化的要求即可，至於財富如何分配，法和經濟分析並不過問。　

　　顯然這將有可能不符合公平的要求。雖然按照科斯定理，資源配置結果（效率與否）與初始的法律界權結果無關，但這僅是在交易成本為零的情況下的結論（因為當事人可以通過交易零成本地改變其法律地位），而現實中恰恰存在交易成本，使「卡爾多—希克斯效率」下不公平的狀態常常無法得以改變。還需要注意的是，雖然法和經濟分析的學者承認他們所追求的財富最大化意味著對於不公的容忍，意味著國家干預的「卡爾多—希克斯效率」，但在他們為法和經濟分析辯護時，卻仍是以「帕累托最優」為中心展開，強調自由經濟和「守夜人」國家。 ^[76]先且不論自由經濟和守夜人國家理論所面臨的批評和現實挑戰（當今世界還沒有哪個國家是真正的「守夜人」國家，民生幸福的國家，反而往往是更強調「社會」化的國家），其論證本身就值得推敲。　

　　（2）即使在與「效率」的權衡中，不公平應當讓位於「效率」（暫且忽略二者的不可比性），法和經濟學還不得不面對另外一個致命缺陷——如Eric Posner所言——我們面對極端複雜的社會經濟現實，法和經濟分析的簡單模型往往很難對某些法律規則的最終效果作出準確的判斷（且先不提經濟分析的理性人假設的缺陷）。 ^[77]君不見，無論是傳統上的期待利益賠償規則的效率 ^[78]，還是傳統上一直被廣為接受的擔保物權的效率 ^[79]，或者公司法上有限責任制度的效率 ^[80]，都還是未知數。這一列表幾乎可以無限延伸下去。比如，律師費和訴訟費由原告方或被告方、勝訴方或敗訴方哪一方承擔更有效率？由原告方承擔，可能為經濟實力較弱的一方尋求司法救濟設置了障礙，但可能會有助於避免濫訴。由敗訴方負擔，有助於鼓勵「有理」的一方提起訴訟，甚至有助於鼓勵律師事務所為數量眾多的弱小受害者墊資提起集團訴訟，但這樣的規則也有負面的影響，尤其在當事人對訴訟結果不確定時，往往憚於在他方勝訴時被迫賠償其訴訟費和律師費等而不敢提起訴訟。可以說，在沒有全面經驗研究的情況下 ^[81]，經濟分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能給出一個確定的結論。　

　　當然，暫時不能提供確定的結論或相對確定的結論並不能成為我們否定經濟分析作為重要法學方法的理由。很多問題目前無法給出確定結論，僅僅是因為暫時還無法獲得足夠充分的經驗分析或統計分析資料，但這很多時候僅僅是技術手段問題。正如Kaplow和Shavell所說：　

　　「世界是複雜的，對法律體系的經驗分析（empirical research）也剛剛起步，因此在有限信息下進行判斷是不能避免的。但對其不確定性的批評，也恰恰表明了福利經濟學讓那些本來看起來簡單的問題變得更需要周全地討論了。那些僅依靠公平等觀念討論問題，總是不可避免地忽視複雜但重要相關的事實。」 ^[82]　

　　（3）即使假定我們能夠解決不公平和不精確的問題（雖然這些至少目前是「不可能的任務」），經濟分析本身也仍不能回答為什麼要「效率」（why efficiency）這一終極性問題。法和經濟分析最重要的代表學者之一波斯納本人也承認這一點：「很難為財富最大化找到紮實的哲學基礎」。 ^[83]因此，波斯納最終選擇了迴避：「對福利最大化的最強有力的論證不是道德（moral），而是實用（pragmatic）的考慮」。 ^[84]這種逃避態度並不奇怪，因為對這一問題，內涵比法和經濟分析的理論更豐富、更全面的功利主義哲學也未能很好地作答。　

　　（二）倫理學：以功利主義和先驗倫理哲學為例　

　　1．功利主義哲學　

　　法和經濟分析學者曾竭力劃清自己與功利主義哲學的界限。 ^[85]但無論怎樣論證，法和經濟分析與功利主義至少在核心觀念上仍是相同的 ^[86]：（1）二者都是「目的理論」（teleologische Theorien），都通過特定的目的來評價（法律）規則：前者強調效率和財富最大化，後者強調幸福；（2）有關的目的是否被實現，二者都通過行為的結果加以判斷，而且都承認對有關的功用的判斷只能事後（ex post）進行，事先只能大體預測； ^[87]（3）在評價有關的結果時，法和經濟分析和功利主義都以個人主義為出發點，不認為存在獨立於實現個人的「幸福」之外的其他的集體目標。實際上，波斯納自己也承認，福利最大化這一標準不過是功利主義哲學中幸福（happiness）標準的「簡化」而已。 ^[88]　

　　與功利主義哲學同源，也使法和經濟分析同樣要面對功利主義哲學所面對的批評，某種程度上說，因為簡化了功利主義哲學的最高目標，法和經濟分析所要面對的批評甚至還要更多一重。相比而言，功利主義哲學所追求的終極目標要遠較法和經濟分析豐富和周全。　

　　功利主義哲學的核心思想是，應依據某行為對社會成員的功用以及對社會成員幸福的影響來判斷某一行為的正確性。功利主義哲學的重要創始人之一邊沁為此提出了自己的一套衡量的標準。 ^[89]密爾（John Stuart Mill）進一步發展了邊沁的學說，使功利主義成為能夠自圓其說的價值體系。面對那些針對功利主義的批評，尤其是來自康德的批評 ^[90]，密爾提出了有力的反駁：（1）針對那些認為功利主義的最終目標低級，和動物的追求無二致的批評，密爾指出，社會成員的幸福遠非與動物性的快樂相提並論之事項。道德感（moral sentiments）、智識上的愉悅（mental pleasures）、尊嚴（dignity）都是幸福之目標。 ^[91]（2）針對認為功利主義將個人的幸福與社會整體的幸福簡單等同（個人追求自己的幸福，未必等於社會整體的福利提高），以及幸福總量的最大化，無法在邏輯上排除為了總體幸福的最大化而犧牲某個或某些個體的幸福的情形，甚至在幸福總量最大化的訴求下忽略了幸福在個體間的分配問題 ^[92]，Mill在反駁中引用了聖經中的「黃金規則」（golden rule）作為功利主義哲學的倫理追求：互助和善待他人。 ^[93]認為功利主義的追求未必損害個體的幸福，並指出，一方面可以通過社會規範將個人幸福和社會利益整合起來，另一方面，可以通過教育讓人們在個人幸福與整體的利益間建立聯繫。 ^[94]（3）在前兩項論證後，密爾進一步回答了功利主義哲學所面臨的更根本也更棘手的問題：為什麼個人會將榮譽和智識上的實現作為幸福和愉悅的組成部分，並作為人類追求的最終的目標呢？密爾認為，人類可以從其積累的全部經驗中學會什麼是深謀遠慮的判斷（prudence）。人們會從社會生活中認識到人和人之間是平等的，必須獲得同樣的對待，必須為自己違背社會整體利益的行為承擔責任。 ^[95]　

　　總體而言，到今天，經過密爾以及其後幾代學者的努力，功利主義哲學已經發展為一套「成熟」的哲學體系，不再像當初那樣極端甚至可笑（如果不是可鄙的話）。法學研究中的經濟分析的方法和實用主義的觀念，都和該哲學體系有密切的關聯。因此筆者將其列為價值判斷的兩個基本依據之一。另外一項依據，是康德的先驗倫理觀念。　

　　2．先驗倫理　

　　密爾的功利主義哲學與康德的先驗倫理的核心區別是，在康德的理論中，公平和正義的觀念是先驗的、自證的（純粹的實踐理性），而密爾理論中的平等、公平等觀念則是後天的，來自經驗的（人類整體的經驗）。 ^[96]康德為代表的先驗倫理主義與功利主義都將之歸於某種無法觸及的抽象因素 ^[97]，但二者是有差別的。先驗倫理認為人類的當前的知識或認識是有限的，因此仍有某些真知識無法從既有的知識系統中抽取出來，倘若要建立真知識的系統，就必須擺脫既有知識體系的限制。 ^[98]　

　　德國民法上的「自由」、「權利」等觀念，深受康德哲學的影響。本文的分析將表明：至少就德國民法而言，在終極性的價值判斷的問題上，很大程度上仍要回歸到這位先哲的思想上。當然，康德只是先驗倫理哲學的主要代表之一，其思想仍前有古人，後有來者，限於本文篇幅，以下僅以康德為中心擇要論述。 ^[99]　

　　康德明確區分法規則與價值判斷。他根據道德法則是否考慮人的動機，將其分為「倫理的立法」和「法律的立法」：「一種行為與法律一致或不一致而不考慮它的動機，就是該行為的合法性；如果一種行為的義務觀念產生於法律規定，同時又構成該行為的動機，這種行為的特性就是該行為的道德性。」 ^[100]其「倫理的立法」本質上就是在討論法律的價值判斷問題，而「法律的立法」則是上文討論的法教義學的問題。　

　　康德的思考並沒有到此為止，他試圖進一步探尋權利的本質。他的答案是：自由。他的論證從區分自然法則和道德法則開始，其中，「道德法則」可以被理解為廣義的法律。在康德看來，自然領域所運用的自然法則是純粹的理論理性，是被決定的，因此必須服從自然的客觀規律，但在道德領域，理性是自由的。道德原則「給每個人頒下命令，而不考慮他特殊的愛好，僅僅因為他是自由的並且有實踐的理性。道德法則的訓令，並不是以某人自身的觀察中或從我們動物本性的觀察中得來，也不是來自這個世界什麼事情會發生或人們如何行動這類經歷的概念。」道德法則「作為有效的法則，僅僅在於它們能夠合乎理性地建立在先驗的原則之上並被理解為必然的」，人們不可能「通過經驗所得出的任何東西來制定道德原則」。 ^[101]這是康德法哲學的起點。　

　　當然，在承認理性在道德實踐領域是自由的前提下，康德指出，因為客觀上世界是有限的，因此人的自由——原本無限的自由——必須和有限的世界相整合。整合的結果是，個人的自由到根據一般法則每個人應當享有的自由的限度內為止。 ^[102]和「自由」（Freiheit）概念密切相關的是「意志」（Willkür）這一概念。意志是作為或不作為能力，其基礎存在於人自身，而不是存在於客體之上。意志有兩種，一種是受願望或慾望支持的意志，在這種情況下，人受自然法則的支配，這種意志也就是一種「動物性的意志」（tierische Willkür），追求幸福（Glückseligkeit）的意志就屬於此類意志；另一種是受純粹實踐理性（die reine praktische Vernunft）支配的意志，即受抽象的個人的理性意識支配的意志，也就是自由的意志（freie Willkür）。 ^[103]　

　　運用「意志」這一概念，康德進一步區分了兩種自由：消極的自由和積極的自由。前者指受願望或慾望支配的自由，其之所以是消極的，原因是意志只能解釋這種自由本身，並不能決定任何其他事物；後者指受自由意志支配的自由，這種自由表明了意志超越經驗和慾望所應當決定的事項。消極的自由所涉及的，主要是內在的意志，積極的自由所涉及的，則是外在的意志。康德法的理論（Rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。 ^[104]在康德的權利概念中，權利（subjektives Recht）是積極自由（外在意志）的表現，是絕對的，也就是說，「權利問題不需問人，他為了自己的事情去購買貨物時並不去問任何人，是否在這一筆買賣中獲得好處，而僅僅考慮這筆交易的形式，考慮彼此一直行為的關係。」 ^[105]這也可以說是對「合同應當遵守」或「私權神聖」的終極性論證。　

　　康德對德國私法的影響，。主要由薩維尼（Carl Friedrich von Savigny）傳承，經溫德沙伊德，最終固定在《德國民法典》中。具體有以下幾方面表現：　

　　（1）為什麼法律制度會不斷向前演進？ ^[106]按照薩維尼的解釋，其根源在於法律制度產生的原因。對這個原因的說明，薩維尼沒有採納自然法的解釋，而是認為，實在法的產生和存在，在本質上源於國民精神——「活的、不斷對法律發生影響的國民精神」（lebende und wirkende Volksgeist）。國民精神並不是經驗的現象（empirisches Ph?nomen），並不是偶然存在的多方意志之總和，而是無形的整體力量。 ^[107]個人所體現出來的精神，不過是國民精神在個體身上的特殊作用而已。 ^[108]薩維尼的主張和康德的批判自然法學（kritische Naturrechtslehre）類似，不訴諸上帝的意志，也不從事物的本性或人類需求的滿足等角度來論證自然法，承繼了康德對自然法學派的批判。 ^[109]　

　　（2）薩維尼關於私法的定義明顯抹除了國家的痕迹。他認為，相對於公法是國民的「組織性」規則的外在表現，私法是全部以個人權利為基礎的法律關係的總和。 ^[110]當然，他同時也強調，國家，尤其是國家中的司法機構，使私法獲得了生命和真實性（Leben und Wirklichkeit），從這個意義上說，通過民事訴訟程序對私人權利所受侵犯提供保護，是國家的「首要的和不能迴避」的職能。 ^[111]也就是說，國家是負責將「國民精神」具體化的媒介。這項觀點和康德關於國家職能、個人自由的觀點是相同的。 ^[112]　

　　（3）薩維尼關於私法客體的理論也在很大程度上借鑒了康德的思想。薩維尼的私法客體理論也是開始於原初權利（Urrecht） ^[113]，即人對於其自身的權利。對於該類權利，主要由刑法等規範加以調整，民法上的規則僅限於名譽、欺詐、暴力傷害等，其他方面，實在法的作用是不多的，因為這些（與生俱來的）權利並不需要實在法的特別承認。實在法應當專註於對「不自由的自然」（unfreie Natur）和「外在的人」（fremde Personen）的調整。康德在《法的形而上學原理》中也把私法理解為調整「外在自由」，尤其是「所獲得的權利」（erworbene Rechte）的規則，因為只有這類權利需要法律的承認。進一步地，正如很多當代的德國學者指出，康德關於權利分類的研究 ^[114]，對薩維尼乃至德國民法典關於物權和債權的基礎性分類有直接的影響。 ^[115]　

　　可以說，追根溯源之後會發現，德國民法學以及私法史上具有重要地位的《德國民法典》不僅講求邏輯嚴整和體系統一，更有著深厚的、追問到「盡頭」的以公平、自由為核心內容的哲學基礎。很大程度上說，這一堅實的基礎也是在當前德國法學研究中極端強調法教義學的分析，而「法和××學」的研究相對「落後」原因。 ^[116]當然，這並不妨礙德國法學界從社會需要與價值判斷的角度考慮問題，實際上，從100多年前的利益法學開始，他們就在做這些事情。下面將以實例表明。　

　　（三）應用：以實際履行為例　

　　債權人可否僅僅因為合同約定的存在而要求債務人實際履行，並在債務人拒絕時請求法院強制債務人履行？以下的應用分析表明，不同的價值選擇會讓法律制度採取完全不同的路徑。　

　　1．信賴利益理論與功利主義哲學　

　　富勒與帕迪尤的信賴利益理論為當代英美法合同實際履行制度奠定了理論基礎。 ^[117]這兩位作者的核心貢獻在於改變了「有合同即應遵守」和「違約即導致損害賠償」的觀念，強調「信賴」才是合同（而不僅僅是違約損害賠償）的基礎。 ^[118]也正是出於這個原因，這篇論文被稱為是現代合同法制度的轉折。 ^[119]這一理論準確地反映了英美法對實際履行的謹慎態度。作為一般的觀念，它認為在債務人拒絕履行時，法院強制當事人履行是過分地干涉了（債務人的）自由。 ^[120]按照阿蒂亞的總結，合同責任的基礎始終來源於法律的規定，而不是當事人的意志（合同）。 ^[121]合同不過是最終責任承擔的證據而不是應當實際履行的依據。 ^[122]也就是說，原則上，只要當事人拒絕履行合同，法院無權強制其履行。這是符合功利主義的哲學觀念的——合同的核心意義在於保護信賴，使異時異地的交易成為可能 ^[123]，從而促進社會福利的增長。 ^[124]對合同的保護，就是貫徹一種有效率的資源利用方式，如果當事人僅僅是達成了協議，並未發生對彼此的信賴，在一方違約時，並不會給對方造成任何實際的損失，因此另一方無權請求任何救濟。　

　　2．效率違約　

　　法和經濟分析的研究將英美法上傳統的關於實際履行的觀念再向前推進一步，提出了「效率違約」的觀念：法院拒絕支持實際履行的請求而僅對債務人違約給以損害賠償的補救，將有助於實現社會財富的最大化。主要有兩個方面的體現：（1）第三人給出更高的價格。例如，甲將其房屋出賣給乙，作價100萬，在履行前，丙向甲提出120萬的價格，此時，只要乙的損失小於20萬（假設為10萬），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在賠償乙10萬損失後，甲仍可獲利10萬）。 ^[125]（2）生產成本的升高。以買賣合同為例，假設買方訂購一項產品，價格是90萬，賣方要組織生產，在生產的過程中，市場的變化可能導致賣方成本的增高（假設原來為50萬，現上升到120萬），假如買方的期待價值不變（100萬），則在賣方的生產成本過高時允許其中斷合同的履行，賠償買方的期待價值損失（100萬－90萬＝10萬），將是有效率的，因為如果實際履行合同，賣方將遭受120萬－90萬＝30萬的損失。假如買方的期待價值也隨著賣方的生產成本而增加（從原來的100萬上升到150萬），允許賣方在生產成本升高（從50萬上升到200萬）時中斷履行，只要賣方的成本升高總額（150萬）大於買方期待價值升高的總額（60萬），允許賣方中斷合同也是有效率的。而且，允許賣方在成本過高時免除履行義務，本質上等於降低了賣方的生產成本，從而可以促使賣方降低價格，最終買方也會從中獲益。 ^[126]　

　　粗略看來，這兩項論證都很有道理。實則不然。在第三人開出更高價格的場合，雖然讓債務人賠償原合同債權人的損失即可，但問題是實踐中債權人的損失數額（或期待價值）是非常難以準確估量的；而且，這種賠償通常都要通過司法程序確定，這個過程本身也需要相當大的成本；最後，允許原合同債權人取得標的物，然後再將標的物轉賣給第三人，實際上也絲毫不會損害法和經濟學強調的福利最大化的目標。 ^[127]在前述生產成本升高的情形，除了要面對前述的問題外，還有道德風險的問題：買受人可能會誇大其期待價值，而出賣人可能會誇大其成本增長的幅度，這都是確定損害賠償數額的障礙。 ^[128]總而言之，即使是按照將功利主義哲學發揮到極致的法和經濟分析理論，「合同應絕對遵守」也未必是可以輕易推翻的命題。　

　　3．先驗倫理　

　　對當今德國法而言，信賴利益的考慮以及效率違約的觀念是陌生的。 ^[129]在實際履行的問題上，德國法延續康德的先驗倫理觀念：權利的本質是觀念上對標的的佔有，合同一經簽訂，可以認為債權人不但在觀念上佔有了債務人履行的行為，甚至也在觀念上佔有了債務人應當交付的標的物（在標的物特定的情形）。　

　　「我不能把另一人的意志行為所做的工作稱為『我的』，除非我只能說：『我佔有了別人的意志，以便決定他去做某種特殊行動，雖然做這個行動的時間尚未到來。』在後一種情況下，這個許諾屬於那些確實被佔有的物的性質，這樣的許諾（作為一種積極的責任），我可以把它看作是我的。這種情況的好處在於，我不僅僅已經佔有了那個許諾的物，（如同前一種情況），而且，即使在事實上我未佔有它，它也是我的。」 ^[130]　

　　基於這項價值判斷，德國法強調合同本身就是當事人應受約束的原因，一經簽訂，債務人即應履行，必要時，債權人可以請求強制履行。 ^[131]按照康德的國家觀念，國家的義務是按照權利本來的內容保護其實現，任何削減都需要額外的合理性論證。當然，德國法也並未走極端，民法上的實際履行制度同時還受到程序法關於強制執行的限制和民法上履行不能制度的限制。 ^[132]　

　　4．小結　

　　關於實際履行，以及，更抽象的「合同為何應遵守」這類命題，主張「合同本身不是當事人應受約束的原因」的代表人物阿蒂亞教授的觀點後來也有所鬆動。在名著「An Introduction to Law of Contract」一書中，他提出：　

　　「先驗倫理與功利主義——法和經濟分析的觀念都能夠令人信服地論證合同為何應遵守這個基本命題，也是合同法諸多具體理論的基礎。因此，這樣認為是有道理的：對合同法最好的論證是將二者相結合起來。合同可以從兩個方面——經濟的和倫理的——分別加以論證，應當被認為是一項基本結論。」 ^[133]　

　　筆者贊同這項觀點。百多年來，在對民法背後的價值選擇有重大影響的哲學流派中，最強盛的兩支，應屬先驗倫理主義與功利主義。前者在德國民法的發達中，後者在英美法上的實用主義以及近年來法和經濟分析的興旺中有顯著的影響。本文的分析表明，二者均堪當價值選擇的基準。　

　　法律上的規範或制度設計，用多種理論加以解釋更為合適。絕對的理論可以吸引眼球但不能被用來治理世界。一次次在先驗的自由、公平與經驗的功利、福利之間取捨不定之後，我們不得不承認，法律規則背後的價值是多元的，任何統一化的理論都存在缺陷，難以單獨勝任，因此，同時運用多種價值判斷來解釋某一項制度更合適。從這個意義上說，這樣的主張是有道理的：每一個法律上的論斷，都應當有兩種以上理由支持為好——公平以及其對社會福利的影響或作用。 ^[134]　

　　（1）任何法律規則背後都需要有妥當的價值判斷，追問到終點，所有的價值判斷問題都需要在哲學思辨中尋找答案。但就像無法證明或證偽上帝存在這樣的命題一樣，終極的命題並沒有統一的答案，因此在價值判斷上，應採取綜合判斷的方法，運用不同價值體系對同一命題進行考察。　

　　（2）哲學思辨和社會科學考量本身不能代替法律規則。只有通過細緻、體系化的法律規則，才能將抽象的價值判斷轉化為具有可操作性的技術性規則，使裁判便捷和統一。只有強調價值判斷與法律規則的二元區分，規則才成其為規則，才能具有約束力，為此，法教義學必不可少。　

　　Abstract　tudied on course of the surging influence of 「Law and Social Science」 research. This text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) It is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.　

　　The final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. This text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.　

　　Keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law