類推解釋

刑法看基本原則的時候，碰到類推解釋，當初講課時老師是一帶而過的，可是真題里有好幾道題考到了類推解釋，而且據解析看，採用的是張明楷的觀點。今天回來時到學校書店定了這本書，還不知道什麼時候到。還好以前從網上下了這本書的電子版，便把相關的摘錄下來，以作分析：

禁止類推解釋

多數學者認為，禁止類推解釋是罪刑法定原則的一個內容。類推解釋是指，需要判斷的具體事實與法律規定的構成要件基本相似時，將後者的法律效果適用於前者，形式側面的禁止類推解釋，是禁止一切類推解釋。因為類推解釋導致刑法的規定適用刁：相似的情況，「相似就是客觀事物存在的同與變異矛盾的統一」[24],兩種現象之間只要存在相同之處，人們就可以說它們具有相似性。這樣一來，任何行為都可能與刑法規定的行為相似，都有被科處刑罰的危險。

禁止類推解釋既可以由民主主義解釋，也可以由預測可能性解釋。立法機關通過文字表述其立法意圖，因此，在解釋刑法時，只能在立法文字可能具有的含義內進行解釋；同時，由於刑法本身有自己的體系，故在確定文字含義時，應當在維持刑法整體含義的前提下進行解釋。如果可以類推解釋，則意味著成文刑法喪失了意義。

刑法通過其文字形成規範從而指引、指示人們的行為；或者說，國民通過刑法用語了解刑法禁止什麼行為。在了解的過程中，國民當然會想到用語可能具有的含義；因此，在用語可能具有的含義內做出解釋，就不會損害其預測可能性；如果將國民根據刑法用語所預想不到的事項解釋為刑法用語所包含的事項，就超出了國民的預測可能性，從而導致國民實施原本不認為是犯罪的行為卻受到了刑罰處罰。所以，類推解釋的結論，必然導致國民不能預測自己的行為性質後果，要麼造成行為的萎縮，要麼造成國民在不能預見的情況下受刑罰處罰。

禁止類推解釋原本只是從形式側面提出的要求，意在禁止對刑法做出任何類推解釋，但是，如果同時從形式法治與實質法治出發，對類推解釋應當作兩個方面的補充與發展。其一，不僅應禁止類推解釋，而且應禁止一切違反民主主義、違反預測可能性的不合理解釋。因為，一方面，在許多情況下，即使是限制解釋也可能違反罪刑法定原則的思想基礎。另一方面，即使不是類推解釋，而只是擴大解釋，但如果超出了國民的預測可能性，也會違反罪刑法定原則；甚至在應當作限制解釋而不作限制解釋的情況下，也會損害國民的預測可能性。解釋方法無窮無盡，但可以肯定的是，類推解釋從方法上來說，就是應當禁止的，而其他解釋方法只有從解釋理由與結論上才能判斷出是否違反罪刑法定原則。其二，類推解釋的要求經歷了由禁止一切類推解釋到只是禁止不利於被告人的類推解釋的過程。之所以允許有利於被告人的類推，是因為刑法中存在一些有利於被告人的規定；而這些規定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，按照其文字含義適用時會造成不公平現象。所以，允許有利於被告人的類推解釋，正是為了克服形式側面的缺陷，實現刑法的正義。

一般認為，罪刑法定原則並不禁止擴大解釋，但如何釐定擴大解釋與類推解釋的界限，則是一個難題。從形式上說，擴大解釋所得出的結論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的「射程」之內進行解釋；而類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，即在刑法文義的「射程」之外進行解釋。「可能具有的含義」，是指依一般語言用法，或者立法者標準的語言用法，該用語還能夠指稱的意義。[25]，從著重點上說，擴大解釋著眼於刑法規範本身，仍然是對規範的邏輯解釋；類推解釋著眼於刑法規範之外的事實，是對事實的比較。從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地劃定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。從實質上而言，擴大解釋的結論在公民預測可能性之內；類推解釋則超出了公民預測可能性的範圍。

儘管如此，類推解釋與擴大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認為是擴大解釋。例如，將刑法第259條的「同居」概念，解釋為包括長期通姦或導致嚴重後果的通姦，既可能被人們認定為類推解釋，也可能被人們認定為擴大解釋。即使一些習以為常的解釋，仔細思索後也會發現問題。例如，舊中國與國外刑法都將非法侵入住宅罪的構成要件規定為，「無故侵入他人住宅或者經要求退出但仍不退出」。我國的新舊刑法均只有「非法侵入他人住宅」的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為「未經允許非法進入他人住宅或者經要求退出無故拒不退出的行為」，人們卻習以為常而沒有異議。然而，「侵入」一詞究竟能否包含「不退出」的行為，或者說，上述定義是否類推解釋，還是存在疑問的。不難發現，這裡存在解釋者的前理解、一般人的接受程度等問題。儘管類推解釋與擴大解釋的區別還存在難題，但不能因此否認二者的界限，也不能因此否定擴大解釋本身。