補充規範的刑法意義探究

　　刑法條文中設有大量的空白罪狀，需要非刑事規範加以填補。通過相應非刑事規範的補充，從而明確刑法條文的內容。用以補充空白罪狀的非刑事規範，就是補充規範。^[1]從立法形式上，補充規範並非刑法條文，不具有規定犯罪與刑罰的功能。但是由於空白罪狀及補充規範的對應、填充關係，補充規範就具有了刑法意義和一定的刑法功能。如何理解補充規範的刑法意義，有必要深入研究。

　　一、補充規範影響行為的刑法評價是否違反罪刑法定

　　刑罰權的依據及其範圍必須由製法機構依據法定程序所制定的法律來規定。^[2]但是由於空白罪狀的存在，成立犯罪的行為構成需要非刑事規範包括行政法規甚至規章等其他規範性文件加以補充。行政法規、規章的內容成為判斷行為是否成立犯罪的因素，這種情形是否違反罪刑法定原則就值得考慮。

　　有學者認為，從實質層面而言，空白罪狀具體犯罪構成要件的確定是由非「法律」的相關的行政法規、措施、決定或命令來承擔的，因此，即使這些被參照的相關的行政法規、措施、決定或命令不是「定罪量刑的直接依據」，但在事實上也起著決定司法機關的具體定罪活動和行為人是否構成犯罪的作用，因而有違犯罪與刑罰只能由全國人民代表大會及其常委會制定的法律規定的法律專屬性原則、民主法治原則。^[3]因此，由空白罪狀指引的並不屬於法律的補充規範來決定構成要件的內容，是否違反罪刑法定原則，值得疑問。該觀點為肯定論。

　　類似的疑問在國外也同樣存在。例如，神山敏雄教授認為：在行政刑法中，刑法被作為行政目的和政策執行的道具來使用，特別是大量制定的空白刑罰法規，其內容多為行政命令。以法律的形式規定犯罪與刑罰，從國民自身對自己的自由進行規範限定這樣一種自律性的意義上來說，是民主主義的要求，因此，這樣的委任立法很可能是與罪刑法定主義相抵觸的。^[4]

　　境外國家和地區學界通說一般認為，非刑事規範補充空白罪狀並不違反罪刑法定原則。例如有日本學者指出，「空白刑法法規有法律規範犯罪構成事實的輪廓以及刑種與刑度，僅將一部分構成要件授權其他法律或行政命令補充，因而並不違反罪刑法定主義中法定主義的要求。」^[5]德國刑法學者認為，空白刑法並沒有完全描述真正的犯罪構成，但當由刑法禁止的行為已由該法律中的其他條款或者在其他法規中的條款所包含時，空白刑法已經不再是「空白刑法」，因而也不存在違憲性的問題。^[6]在義大利刑法學界，相對主義的觀點認為，在急速變化的社會生活中，立法只可能制定行為規則的「主線」，讓較低等級的淵源決定具體的內容通說則採取一種折衷主義的態度對空白刑法規範的法定刑部分，採取絕對主義，行政機關無權制定或選擇刑罰對空白刑法規範的罪狀部分，採取相對主義只要條文援引足夠明確，就應當允許行政法規對空白刑法的補充^[7]在我國台灣地區，學界通說同樣認為作為罪刑法定原則的修正，在授權的前提下，以其他特定的規範性文件來補充空白刑法，並不違反罪刑法定原則。

　　在我國大陸，學界主流觀點否定空白刑法違反罪刑法定。有一種較有影響的論證方式是：罪刑法定原則強調的是罪與刑在形式上的規定問題，即犯罪與刑罰是否由民選代表機關制定的法律來規定。至於法律制定後根據什麼予以解釋適用，則是如何將「民主制定的法律規定」適用於具體個案的問題，即法律的補充適用。這與「非由民主制定的法律」而是由其他行政管理法規直接規定犯罪與刑罰不是一個層面上的問題。由什麼規定犯罪與刑罰是第一層次上的問題——立法問題，以什麼為依據對刑法所規定的犯罪與刑罰進行補充適用，則是在法律制定出來之後第二層次上的問題——法律補充適用問題。因此，認為行政犯所採用的空白刑法之立法方式「有違刑事立法權只能由最高立法機關行使的社會主義民主、法治原則」這一問題是否存在本身就值得探討。^[8]按照其觀點，空白罪狀在本質上是一種補充適用方式，本文稱其為「補充適用方式說」。該說也得到了學界學者的支持。

　　筆者主張空白罪狀不違反罪刑法定原則，但是，筆者並不認同上述「補充適用方式說」對空白罪狀性質的界定及其論證方式。本文認為上述論證方式偷換概念，掩蓋了問題的實質，需要加以釐清。其實，在空白罪狀中，需要直接面對的最直接、最實質的問題是：為什麼在空白罪狀的情形下，非刑事規範（包括行政法規、規章等）的改變可以決定行為成立犯罪與否？在空白罪狀中，當然也存在「補充適用」的問題，「補充適用」作為一種司法適用方式與「罪與刑在形式上的規定問題」是兩回事。但是，非刑事規範（即補充規範）為什麼可以影響甚至改變行為的刑法評價性質，才是需要解決和面對的問題。上述論證並沒有就此提供答案。

　　二、「授權立法形式說」之提倡

　　筆者認為，刑法中的空白罪狀的合理性與合法性來源於授權立法制度。也就是說，補充規範的刑法存在依據在於其對應的空白罪狀為一種授權立法的具體形式。

　　授權立法是有關國家機關依據有權立法的國家機關通過授權規定等形式的授權法，在授權范圈內進行的立法活動。筆者認為，刑法中設立空白罪狀，在本質上是授權立法的一種具體方式，是授權立法的形式之一。本文在此明確提出授權立法形式說的觀點。刑法在條文中大致規定作為處罰對象的行為的範圍，而構成要件上的具體內容則交由政令以下的命令規定的刑罰法規。^[9]如果認為空白罪狀是授權立法的具體形式之一，與上述的「補充適用說」相比，空白罪狀的性質有本質的不同。按照授權立法形式說，空白罪狀在實質有權決定構成要件的部分內容，並且在實際上決定了構成要件的部分內容。本觀點是對空白罪狀與補充規範之間關係的實質理解。補充適用說則在形式上理解兩者之間關係，其不妥之處在於用形式上的理解代替實質上的解釋。

　　授權立法是在近代以來，社會經濟迅猛發展、專業分工日益細化的背景下，是對法律保留原則一種修正。隨著社會的進一步發展，授權立法得到日益廣泛的運用。在授權立法中，補充規範「形式上雖為行政命令，實質上因系基於法律之授權，仍為法律之作用，與單純行政命令之價值應有不同。」^[10]因此，由於法律授權的存在，非刑事補充規範即使在實質上一定程度的決定了行為的罪與非罪，也不能認為是違反罪刑法定原則的。

　　對授權立法的合憲性，在國外已經得到實務部門的認可和立法上的支持。德國聯邦憲法法院明確指出，在開放性立法的情況下，立法者將刑事立法的完成，委託給不是由議會控制的機構，不違反德國基本法第103條第2款規定的法制原則。在日本，依據憲法第73條規定：「除有法律特別委任的場合以外，政令不能設立罰則。」在法律有特別、具體授權的基礎上，政令可以設定刑罰罰則。也就是說，通過授權，不具有法律效力的政令，可以規定犯罪與刑罰事項。例如，在日本的《警察犯處罰令》中，就依據相關授權設置了許多包括監禁在內的刑法罰則。其界限是法律在授權時不得概括性授權。

　　但是，籠統的授權立法說並不能完全解決「補充規範可以影響行為的刑法評價」面臨的理論難題，授權立法在我國還面臨著立法體制的考驗。在我國，依據《立法法》的規定，有關犯罪與刑罰的事項不得授權。《立法法》第8條規定了法律專屬原則，其中第4項明確規定，關於犯罪和刑罰只能制定法律。該法同時在第9條明確：本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。根據《立法法》第9條，關於犯罪與刑罰禁止授權。筆者認為，《立法法》第9條關於禁止授權的規定，可以包括兩個層次：（1）禁止概括性的授權。這一點應該沒有疑問；（2）禁止以授權方式設定刑罰。也就是說，禁止通過授權，以非法律的其他規範性文件設置關於刑罰罰則的規定。在國外，譬如日本，在原則上，行政機關的政令不能獨自創設罰則。只是依據日本憲法第73條但書規定，在依據法律有具體、個別的特定委任的場合，政令中可以設定具體的罰則。在德國、義大利等國家，也有類似的規定。這一點上，我國與國外的相關規定不同。但是，是否據此就可以認為，關於空白罪狀的授權立法形式，在我國也是被立法法所禁止的呢？筆者的觀點是否定的。本文認為，在我國，雖然不能將罪狀與刑罰規定一起授權行政機關制定，但是，將罪狀進行授權立法並不違反立法法的規定。也就是說，空白罪狀是授權立法的一種具體形式。至此，「授權立法形式說」可以完整、實質地提供補充規範的刑法意義的法理依據。

　　作為對法律保留原則的修正，為了保證法律體系的統一和實現對人權的有效保障，授權立法依法應當受到嚴格的限制。在刑法領域尤其應這樣。筆者認為，對空白罪狀的授權立法的限制，具體體現在以下幾個方面：

　　其一是在授權形式上明確、具體。在空白刑罰法規被其他法令，特別是法律授權的下位法律進行補充的場合，從法律原則的角度來看，……該授權必須是具體地、個別地加以特定。^[11]如果授權立法不明確、不具體，必然由於刑罰適用的肆意而走向泛濫，也必將背離罪刑法定的要求。因此，授權明確、具體是最基本也最重要的要求。授權的明確、具體，其消極的表述就是禁止概括性授權。所謂的概括性授權，指不具體、特定，而是將創設罰則的權利概括性地授予行政機關。概括性授權由於其範圍不具體、不明確，而被認為違反法律原則。在國外，實踐中都主張授權立法應當明確、具體，如日本最高法院在判例中要求，「在新憲法之下，得以命令規定罰則的情形，必須以基本的母法有具體的委任規定之意旨者為要件。」德國聯邦憲法法院對委任立法（即授權立法）也指出，「刑罰命令之委任立法，必須由立法者明白表示授權之意旨，包括授權之內容、目的及範圍，均須精確加以確定；就其可罰的要件及處罰的種類，在授權的母法規定中，均己明白可以預見，而非全由授權的行政命令始予制定。」^[12]

　　其二，禁止設定刑罰的授權。該規則的依據是我國立法法的規定，前面已經闡述，此處不再重複。值得注意的是，在我國的立法實踐中，不但行政法規、規章的規範性文件不能設定刑罰罰則，相關的民事、經濟法律中也沒有刑罰罰則的規定。

　　其三、內容上可預期。非刑事規範要補充刑法的空白罪狀，如果超出社會一般觀念的預期，可以認為不符合罪刑法定原則。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。^[13]但也有學者對授權立法的方式本身提出質疑，認為關於犯罪成立要件的全部或一部分被委託於命令、規則的空白刑罰規則，從國民的預測可能性的觀點來看，尚有疑問的餘地。^[14]關於這點，筆者認為，授權立法的必要性及合理性在現代社會已經不是問題，學者們的擔憂恰恰說明了在授權立法上做到內容可預期的必要性。也就是說，不是采不採用授權立法，而是在授權立法時如何實現立法內容符合國民的預測可能性。

　　三、補充規範變更的刑法效力

　　如果是刑法條文本身在修改之後發生變化，按照刑法規定的時間效力原則處理，對此並無爭議。關鍵在於如果刑法條文沒有變更，而補充規範變更的場合，在時間效力上有何刑法上的效果，需要進一步明確。補充規範的變更是否屬於刑法條文的變更，以及對刑法條文在日寸間上的效力有何種影響，值得研究。

　　對於補充規範變更的法律效力，國內學界涉獵不多，在國外和我國台灣地區有比較充分的討論，在實踐中也有不少的案例和判決。

　　（一）境外的相關理論與實踐

　　在日本和我國台灣地區，對非刑事補充規範的變更是否屬於刑法條文的變更，有三種不同的觀點。

　　其一是事實變更說，也即否定說。該觀點認為刑法的變更「系專指刑罰法律有變更，其他的法律、法規的變更，系事實之變更而已。」^[15]因此，在從舊原則下，不得因為非刑事規範的變更，而否定刑法條文的適用。

　　其二是法律變更說，也即肯定說。該觀點主張「對於補充刑法空白之行政法規或者命令內容的變更，應該認為也是刑法第2條第1項所謂法律變更。」^[16]按該觀點的理解，在從舊原則下，如果補充空白罪狀的非刑事規範發生變更，可以否定相關刑法條文的適用。

　　其三是動機說，也稱為折衷說。該觀點的特別之處在於依據立法者修改補充規範的動機，從而判斷非刑事補充規範的變更是屬於事實變更還是法律變更。「如系認為原來之補充規範有不盡適當而變更者，為法律變更；如系因時勢發展而變動者，為事實之變更。」^[17]

　　在台灣司法實務部門，一般採取事實變更說。其中比較著名的是「違反管制進出口物品公告走私錶帶案」。在該案中，行為人自1955年2月開始，陸續偷運進口錶帶發條等物品進入基隆的私裊。按照台灣地區刑法的規定，管制進出口物品及數額由「行政院」設定。行為人走私時，錶帶等物品歸屬管制物品序列。1960年1月21日，「行政院」修改管制物品的種類和數額，手錶錶帶發條等物不再列為管制進口物品。行為人在此之後案發。對該行為是否應當追究刑事責任引發爭議。

　　法院主張，刑法第2條^[18]所謂法律有變更，是指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項（舊法）所為管制物品及數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。^[19]實踐中的判例認為，刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以中央法規標準法第4條制定公布者為限，此觀憲法第170條、第8條第1項之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。^[20]台灣最高法院的理由是「且刑罰操諸行政機關之手，本已構成犯罪者，可以變更命令而免於刑罰，流弊茲多，顯與罪刑法定有違。」^[21]另有台灣司法行政部50台令刑5字第3055號主張：刑法第2條第三項所謂「法律有變更」，不處罰其行為，不以法律處罰之條文廢止為限，即刑罰法律中所規定之犯罪構成要件有所變更亦屬之。故處罰條文雖未變動，而依該條文所規定犯罪構成要件之填補法令有所廢止時，足以影響其構成要件，仍不失為法律有變更……空白刑罰法規，須經濟部頒布禁令，予以填補，其構成要件方屬具備……因之此項辦法之廢止，即直接影響該條例之構成要件，與單純事實變更者，尚有不同。

　　在學界，對此也有不同觀點，主張法律變更說的觀點認為：問題本不在於行政法令本身是不是刑罰法律，而是補充空白刑法之行政法令的變更，算不算是空白刑法的變更……空白刑法本身既然明白保留補充法令對於犯罪構成範圍的確定效力，實質上的等於肯認補充法令對於刑罰範圍之價值判斷的意義……實務認為其他法令或命令之變更並非刑罰法律之變更的看法，留於形式。^[22]在台灣地區，學界主張法律變更說的占多數。

　　可以看出，在台灣，關於補充規範變更的法律效力，無論在實務上還是學界都有不同看法。總體上，實務界以事實變更說為通說，學界以法律變更說為主流。

　　在日本，實務界關於補充規範變更的法律效力，分歧較大，在不同的案件中，有不同的看法。前大審院於昭和13年10月29日因檢察總長之非常上述，就違反臨時限制馬匹移動法所為之判決，對於空白刑法授權補充命令之變更，認為系刑法第6條「刑法之變更」之範圍，法院應認知免訴之判決。之後，昭和30年2月23日最高法院大法庭判決，就違反關稅法自外國輸出輸入貨物罪，關於國境之變更，初認為無刑之變更，但至昭和32年10月9日則改變前此見解，認為有刑之變更；而關於物價統制命令之變更，昭和25年10月11日所為之判決，則又參酌限時法之法理，認為非屬「刑之廢止」。^[23]比較台灣地區司法界對該問題的觀點意見一致而言，日本司法界對此的看法差異較大，而且在不同的時間，前後之間觀點經常發生變化。

　　（二）境內的相關實務討論

　　值得注意的是，我國大陸地區與台灣地區的立法模式有所差別，相關的術語不能完全在實質意義上套用。例如，法律變更說的「法律」，在台灣地區和大陸，兩者的含義應當有所區別。在台灣，刑法典之外的普通法律可以獨立設置罪名和罰則，因此，在台灣語境中的法律就是指「立法機關」通過的法律。而在大陸，由於只有刑法典（包括單行刑法）在實質意義設立罪名和法定刑，因此，「法律」在實質上的含義僅指刑法典。

　　在我國大陸特定的立法體制下，無論是國務院的行政法規發生變更，還是全國人大常委會制定的非刑事的普通法律發生變更，在法律適用上是否就當然視為刑法條文的變更，都是需要特別明確的。下面具體討論：

　　1．行為由於補充規範的修改，變為符合犯罪構成，如何定性？

　　如果行為人實施行為之後，案發之前，非刑事補充規範進行了修改，而按照修改之後的規定，該行為由不構成犯罪變為構成犯罪。那麼，行為人的行為應當如何定性？

　　以傳銷為例。一度國內的傳銷活動異常猖獗，干擾正常經濟秩序、嚴重危害社會秩序，但苦於無刑法條文可依。為此，1998年4月18日，國務院發布了《關於禁止傳銷活動的通知》，明確「為保護消費者合法權益，促進公平競爭，維護市場經濟秩序和社會穩定，國務院決定禁止傳銷經營活動。」並在第3條規定「構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任。」那麼，對該通知發布之前的非法傳銷行為，是否可以非法經營罪論處？在這種情形，司法實踐及理論上都主張不應當作為犯罪處罰。對此，無論在實踐中還是理論界幾乎沒有爭議。

　　2．行為由於補充規範的修改，不再符合犯罪構成，如何定性？

　　如果行為人實施行為之後，案發之前，非刑事規範進行了修改，而按照修改之後的規定，該行為由構成犯罪變為不構成犯罪。那麼，行為人的行為應當如何定性？

　　實踐中的案例如下：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人黃某承包一金礦的坑口，共生產黃金約3萬克。2002年9月21日，黃某攜帶自產黃金和從另一金礦及私人手中收購的黃金共5萬克，欲運往省城出售，被民警抓獲。在此案審理過程中，國務院於2003年2月27日以國發^[2003]5號文件發布了《國務院關於取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》以下簡稱《決定》。^[24]《決定》第131條，廢除了中國人民銀行的黃金收購許可制度（由《國務院關於發布〈中華人民共和國金銀管理條例〉的通知》（國發【1983】95號）；《國務院辦公廳關於取締自發黃金市場加強黃金產品管理的通知》（國辦發【1994】73號）設立），取消了上述兩個規範性文件設立的黃金由中國人民銀行統購、統配的規定，個人從事黃金交易的行為，不再「違反國家規定」，也不存在「未經許可」的情形。

　　本案是否可以定性為非法經營罪，有肯定和否定兩種不同的觀點。在學界，認為不構成非法經營罪的觀點佔主流地位。在實踐中，一般也不作為犯罪處理。否定論的理由是，在審理時，行為人的行為不再「違反國家規定」和「未經許可」，不符合非法經營罪的犯罪構成，按照從舊兼從輕的原則，不能認定為犯罪。否定論的觀點是學界主流觀點，實踐中也不作為犯罪處罰。

　　綜合上述兩種情形，學界主流都認為不構成犯罪，實踐中都不作為犯罪處理。對上述結論，筆者贊成，即不應當作為犯罪處罰，但其刑法依據何在？值得深究。

　　四、補充規範與刑法溯及力制度反思

　　我國刑法第12條關於刑法的溯及力制度規定：中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。從該規定出發，結合上述兩種情形，筆者認為有幾個問題值得討論：

　　（一）制度缺失導致討論補充規範變更的效力時存在邏輯缺陷

　　無論是對行為由於補充規範的修改，變為符合犯罪構成，如何定性？還是由於補充規範的修改，不再符合犯罪構成，如何定性？國內學界在該問題的論證過程迴避了「非刑事規範的變更是否就是刑法條文（法律）的變更」這一詰問。學界正是在這一問題上避而不答。例如在補充規範的修改，致使行為不再符合犯罪構成的場合，否定論的理由是，在審理時，行為人的行為不再「違反國家規定」和「未經許可」，不符合非法經營罪的犯罪構成，按照從舊兼從輕的原則，不能認定為犯罪。但問題在於如果繞開法律是否發生變更的判斷，例如在我國，那麼就不存在舊法與新法、重法與輕法的區別。上述學者主張「按照從舊兼從輕的原則，不能認定為犯罪」，既然有從舊或從輕的適用，就應當有發生新舊法律變化的前提，否則，選擇適用刑法的溯及力條款就無從談起。所以說，學界在此有關的論證存在邏輯上的缺陷。其根源在於我國大陸有關刑法溯及力的規定存有不足，相關的制度與學理討論的缺失。

　　（二）溯及力制度的相關規定比較機械

　　現有的溯及力制度規定對97年刑法修訂之後，如果刑法再次作出修訂的，其溯及力如何，刑法並沒有明確。刑法第12條規制的對象是「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為」，依理說97年刑法施行之後的行為，直接依照97年刑法即可判斷是否成立犯罪。問題是，在97年之後，我國的刑法一直處於不斷的修訂中，至今已經出台兩個《決定》和八個刑法修正案，預計還會不斷的持續下去。對於刑法典97年施行以後，刑法典修訂之前實施的行為，現行刑法典從嚴格的意義講，是沒有明確其溯及效力的，這不能不說是個失誤。筆者認為，問題的關鍵在於，我國關於刑法的溯及力的規定比較機械，具體表現為時間基點上是靜止的、不變的——即「本法施行」，而排斥了刑法會經常修訂的事實。反觀境外許多國家和地區，採用的「法律變更」，「法律變更」就其表述來說是一種動態的描述，可以兼容動態的過程。

　　（三）溯及力制度的相關規定不全面

　　按照刑法第12條的規定，決定行為是否成立犯罪的依據只是「本法」——即刑法典本身，那麼這一規定與刑法典其他規定（如刑法101條）允許刑法典之外的其他法律設定刑罰罰則有矛盾之處（關於該點，本文在前述中已經詳細論證）。97年修改刑法的其中一個目的是改變之前刑法規範散落於諸多單行刑法、司法解釋等規範性文件的狀況，制定一部統一的刑法典。問題是，刑法第12條的規定的含義為決定行為是否成立犯罪的只是「本法」——即刑法典。這一表述和刑法第3條關於罪刑法定的「法」表述為「法律」矛盾，更和刑法典第101條規定——其他法律也有設置罰則的空間和餘地相矛盾。實際上，立法者在97年刑法修訂過程，暗含的指導思想就是刑法的統一化，通過一部刑法典來規定所有的犯罪與刑罰事項。本文此處對該指導思想本身不予評價。關鍵是立法者的指導思想與刑法典其他地方的表述——如罪刑法定的「法」並不排除刑法典之外的普通法律，兩者中間存在矛盾，值得注意。在我國，刑法可以通過在刑法典中專章規定，也可以附屬刑法、單行刑法的方式加以規定，如果採用附屬刑法的方式，則如何判斷行為的溯及力？概言之，我國刑法典預留了民事、經濟法律作為刑法法源的空間，而刑法關於溯及力制度的規定與此不符，需要改進。此外，我國刑法的實質淵源包括刑法典與單行刑法，如果說刑法修正案是刑法典的一部分，可以為刑法第12條的「本法」所包涵。單行刑法顯然不能認為是刑法典的組成部分。那麼問題就在於，嚴格來說，單行刑法規定的犯罪的溯及力如何，刑法第12條也沒有加以明確。