何帆：法官、民主與實用主義

法官何帆

一

每年年初，美國總統會在國會發表國情咨文演說，總結內外形勢，暢談執政方針。兩院議員、內閣高官、最高法院大法官、參謀長聯席會議成員皆會到場。但是，為宣示政治中立，總統演說時，法官、軍人通常神情肅穆，很少起立鼓掌。事實上，大法官出席總統國情咨文演說時，也並非從不鼓掌。1964年，林登·約翰遜總統在演說中說：「希望本屆國會能因在民權事務上有更多作為而名垂千古，希望它在這方面的作為比以往數百屆國會的總和還要多。」在場的五位大法官，包括首席大法官厄爾·沃倫，全部起立鼓掌。此外，總統演說中出現一些歌頌偉大祖國的言論時，在場觀眾都會起立鼓掌，大法官也不例外。但是，當總統的演說中，出現存在政治爭議的內容，大法官、軍人通常不會鼓掌，以示司法獨立、中立、軍人不干預政事。用現任大法官塞繆爾·阿利托的話說，大法官多數時間得像「盆景」那樣面無表情呆坐著，地位非常尷尬。

一直以來，許多大法官因為與總統政見不同，或者嫌麻煩、怕尷尬，對這類重大政治活動向來「能躲就躲」。也有大法官認為，最高法院成員應與政治絕緣，根本就不該出席這類活動。如2010年退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯就提出：聯邦法官上任後，其職業生涯中政治的一面就應當終結。大法官去參加總統的國情咨文發布會，會模糊司法與政治的界限，弱化司法獨立的意義。參見［美］比爾·巴恩哈特、基恩·施力克曼:《最高法院的「獨行俠」：約翰·保羅·斯蒂文斯大法官傳》，何京鍇譯，中國法制出版社2012年版。據統計，近三十年來，大法官出席總統國情咨文演說的比率，一直呈下降趨勢。20世紀80年代，出席率還維持在84%，20世紀90年代則跌落到53%。2000年後，乾脆降至32%。Adam Liptak，「For Justices, State of theUnion Can Be a Trial」，New York Times（January 23, 2012）.保守派大法官安東寧·斯卡利亞從1997年之後，就再沒有給任何總統捧過場。斯卡利亞大法官曾對採訪者說：「如果在台上演說的人不是任命你的那位總統，幹嘛不待在家裡？」斯卡利亞是最高法院最有個性的大法官，對其主要經歷和司法理念感興趣的讀者，可參見［美］瓊·比斯丘皮克：《最高法院的「喜劇之王」》，鍾志軍譯，中國法制出版社2012年版。自由派大法官露絲·巴德·金斯伯格也從未出席過小布希總統的國情咨文演說。自由派與保守派：當代民主黨與共和黨之間，雖然共同擁有一些基本的意識形態和價值觀念，但也存在許多分歧，尤其在面向變革方面，民主黨是相對支持變革的政黨，又稱左翼；共和黨相對反對變革，又稱右翼。進入20世紀後，民主黨漸漸被貼上自由派的標籤，共和黨則被貼上保守派的標籤。從政治觀點上看，自由派贊成墮胎、同性婚姻、平權措施、安樂死、移民政策，要求擴大聯邦政府權力、限制死刑、反對公民個人持槍、禁止政府支持宗教活動。保守派則堅決反對墮胎、同性婚姻、安樂死，支持死刑，贊成公民個人持槍，要求限制聯邦政府權力、減少對富人減稅、限制移民進入美國，積極推動宗教進入公立學校、政府機構等公共領域。不過，兩派觀點也並非絕對對立，保守派也存在中間偏左的立場，自由派也有中間偏右的觀點。一般來說，民主黨總統提名的大法官，司法立場上多傾向自由派，如最高法院現任大法官露絲·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索尼婭·索托馬約爾、艾琳娜·卡根；共和黨總統提名的大法官，司法立場上多傾向保守派，如現任首席大法官約翰·羅伯茨、大法官安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·托馬斯、塞繆爾·阿利托；還有的大法官雖然由共和黨總統提名，但立場飄忽不定，被稱為中間派，如現任大法官安東尼·肯尼迪，經常在自由派和保守派相持不下時，投出決定性的一票。關於美國當代社會的自由主義、保守主義和中間主義思潮，可參見楚樹龍、榮予：《美國政府和政治》（上冊），清華大學出版社2012年版，第73-167頁。

有特立獨行、從不到場的，也有注重團結、大局為重的。比爾·柯林頓總統1994年任命的斯蒂芬·布雷耶大法官，就不管哪位總統執政，幾乎次次到場。柯林頓時代，最高法院與白宮關係緊張。有三年時間，他是惟一出席總統國情咨文演說的大法官。2000年，由於布雷耶患感冒在家，居然出現了九位大法官集體缺席的場面。

現任首席大法官約翰·羅伯茨相對重視最高法院與國會、白宮的關係，自2005年上任後，每年都會出席國情咨文發布會。2010年1月21日，最高法院就「公民聯盟訴聯邦選舉委員會案」（Citizens United v. FederalElection Commission）作出判決，宣布解除對企業資金介入政治選舉的限制，這一結果對民主黨的選情極為不利。關於此案內情，可參見何帆：「常識衝突怎麼影響民主走向：公民聯盟訴聯邦選舉委員會案」，載拙著：《大法官說了算：美國司法觀察筆記》，法律出版社2010年版，第120-126頁。三天後，新任總統巴拉克·奧巴馬發表首次國情咨文演說時，一反「三權分立、和和氣氣」的常態，公開譴責了此案判決。在場的民主黨人士紛紛鼓掌叫好，大法官們則低頭不語，場面十分難堪。奧巴馬批評最高法院時，阿利托低聲嘀咕了一句，被攝像機拍了下來。事後，媒體根據嘴型，分析他說了一句「並非如此」（not true）。受此刺激，之後兩年，阿利托再也沒參加過奧巴馬的國情咨文演說。參見Neil Nagraj，「Justice Alito mouths 『not true』 when Obama blasts SupremeCourt ruling in State of the Union address」，New York Daily News（January 28, 2010）。事後，羅伯茨、阿利託大法官先後在公開場合表示，奧巴馬此舉是對最高司法機關的公開冒犯，是「極不妥當」的行為。觀察人士據此推斷，為抗議奧巴馬的無禮之舉，最高法院成員可能集體缺席第二年的國情咨文發布會。

眾說紛紜之際，第一個表態2011年將堅持參會的大法官，仍是斯蒂芬·布雷耶。2010年11月，布雷耶接受媒體採訪時，明確表示將出席明年的國情咨文演說，而且只要自己在位，今後每年都會堅持參加。在他看來，大法官出席這一場合，是一項「非常、非常、非常重要的舉動」。因為這是聯邦政府的一次集體亮相。人民會在現場看到總統、議員、內閣、軍人，身著黑色法袍的法官當然不能缺位。他們的出現將表明，法院也是民主政府的重要組成部分。這裡有必要就部分譯法與表述做一說明。在美國，Government是指美國聯邦政府，包括立法（國會）、司法（最高法院）、行政（總統）三大分支，而Administration只是指政府的行政分支，也稱執行分支（Executive Branch）。所以，布雷耶才在這裡說最高法院是政府的一個組成部分。而在我國，根據憲法「一府兩院」的設置，法院不在政府序列，對全國人民代表大會的工作報告也是分開進行的。國內常有人將Clinton Administration或Bush Administration譯為「柯林頓政府」或「布希政府」，這樣的表述是不準確的，而且容易造成誤導，將立法、行政分支混為一談，規範譯法似應是「柯林頓領導下的行政分支」或「布希領導下的行政分支」，或簡化為「柯林頓行政分支」、「布希行政分支」。為嚴謹起見，本書將Government一律譯作「政府」，Administration一律譯作「行政分支」，這樣的表述或許有些拗口，但能夠盡量貼近原意。關於相關表述的差異，參見林達著：《總統是靠不住的》，生活·讀書·新知三聯書店1998年版。記者追問：「哪怕在座的只有您一位法官，您也會到場么？」布雷耶回答：「對，即使只有我一個人，我也會坐在那裡，證明司法機關不會缺席。」Aaron Blake，「Justice Breyer: I"ll go toState of the Union」，Washington Post（December 12, 2010）.

不過，2011年1月27日，奧巴馬發表第二次國情咨文演說時，約翰·羅伯茨並沒有缺席，隨他到場的，有大法官安東尼·肯尼迪、金斯伯格、索尼婭·索托馬約爾、艾琳娜·卡根，以及——最不出人意料的布雷耶。2012年1月28日，奧巴馬進行第三次國情咨文演說時，到場的大法官包括羅伯茨、肯尼迪、金斯伯格、布雷耶和卡根，索托馬約爾因公出訪，未能到場，保守派大法官斯卡利亞、托馬斯和阿利托照例沒有來。作為首席大法官，羅伯茨的一舉一動都代表著最高法院形象，他的「顧全大局」之舉，並不令人感到意外。可是，布雷耶大法官為什麼會如此注重與行政、立法分支的關係，以及最高法院在聯邦政府中的地位呢？從他的個人經歷，以及2010年出版的這本《法官能為民主做什麼》（Making Our Democracy Work：A Judge"s View）中，我們或許能找到答案。二一個人的政治立場或司法理念，與他的早年從業經歷有很大關係。最高法院現任九位大法官中，只有艾琳娜·卡根是從首席政府律師任上被提名為大法官，其餘八人進入最高法院之前，都在上訴法院擔任法官。對此現象，政學兩界都曾有人提出批評，認為單純從法官群體中選拔大法官，會導致最高法院成員職業背景單一，思維僵化，難以洞悉世間冷暖、民間疾苦。

這樣的說法當然有失公允，因為另外八位大法官到法院工作前，都曾在不同部門任職。例如，羅伯茨、斯卡利亞在司法部工作過；阿利托、索托馬約爾當過檢察官；金斯伯格做過人權組織「美國公民自由聯盟」的首席法律顧問；羅伯茨曾是美國最好的出庭律師之一；肯尼迪、卡根都在高校教過書，後者還擔任過哈佛法學院院長。但是，同時在行政、立法、司法三大分支工作過，又有大學執教經歷的，只有布雷耶大法官一人。

斯蒂芬·布雷耶，1938年出生在加利福尼亞州舊金山市一個中產階級猶太家庭。他先後畢業於斯坦福大學、牛津大學和哈佛大學法學院，做過《哈佛法學評論》編輯，給最高法院大法官阿瑟·古德伯格當過法官助理。1967年，在司法部反托拉斯局做了兩年特別助理後，他返回母校哈佛法學院任教。1970年，因為在反托拉斯法、行政法、經濟規制研究方面的精深造詣，布雷耶被哈佛聘為全職教授。布雷耶1959年畢業於斯坦福大學，獲得最高等級的馬歇爾獎學金，赴英國牛津大學學習哲學、政治學和經濟學，並於1961年以優異成績獲得牛津大學學士學位，隨後考入哈佛法學院。從哈佛畢業後，布雷耶出任最高法院大法官阿瑟·古德伯格的法官助理，協助他撰寫過「格里斯沃德訴康涅狄格州案」的判決初稿，此案確立了隱私權的憲法地位。1965年至1967年間，布雷耶出任司法部主管反托拉斯事務的助理司法部長唐納德·特納的特別助理。

1974年，布雷耶受朋友邀請，出任參議院司法委員會的法律顧問。在那裡，他遇到自己生命中的貴人，時任司法委員會主席愛德華·肯尼迪。當時，肯尼迪正謀劃著競選總統，但苦於沒有亮眼政績吸引公眾眼球。而布雷耶是研究政府規制的高手，相信法律足以打破政府管制，完善自由市場。他向肯尼迪指出下一步的改革路徑：解除對航空業、貨車運輸業及天然氣業的貿易管制。

肯尼迪採納了上述建議。在推進上述改革過程中，布雷耶顯示出深厚的法學功底、嫻熟的溝通技巧，受到兩党參議員的一致好評，並於1979年被任命為司法委員會首席法律顧問。當然，對布雷耶來說，最大的收穫，是贏得肯尼迪參議員的青睞，他的人生軌跡，也因此而改變。

1980年，肯尼迪向吉米·卡特總統推薦了布雷耶，希望總統能提名他出任聯邦第一巡迴上訴法院法官。卡特答應了這一請求。為保證提名不受共和黨阻擊，肯尼迪親自去做共和黨黨內大佬的工作，終於使布雷耶成功通過參議院確認。美國聯邦法官（包括聯邦地區法院法官、聯邦巡迴上訴法院法官和聯邦最高法院大法官）的遴選程序差不多，都是由總統提名，參議院確認。1980年，肯尼迪決定退出民主黨總統候選人的競選，隨後向吉米·卡特總統推薦了布雷耶，卡特同意了這一要求。然而，之後不久，羅納德·里根贏得了大選，共和黨主席斯特羅姆·瑟蒙德當然不願接受「跛腳鴨」總統卡特提出的法官人選。肯尼迪乾脆好人做到底，又去找共和黨資深參議員奧林·哈奇，請他幫忙說服瑟蒙德。哈奇只好親自出馬，他對瑟蒙德說，布雷耶在兩黨合作方面出了不少力，是「我們大家庭中的一員」。兩黨大佬聯合舉薦的陣勢實屬罕見，瑟蒙德再強硬，也得給肯尼迪與哈奇面子，遂在表決階段放了布雷耶一馬。布雷耶最終成為卡特離職前，成功通過參議院確認的最後一名法官。關於布雷耶被提名為聯邦法官和最高法院大法官的內情，參見［美］傑弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風雲》，何帆譯，上海三聯書店2010年版，第57-68頁。

進入上訴法院後，雖然要應付繁重的審判工作，但布雷耶並未放棄學術研究。1983年，他的專著《規制及其改革》（Regulation and Its Reform）出版。該書已有中譯本，即［美］斯蒂芬·布雷耶：《規制及其改革》，李洪雷、宋華琳等譯，北京大學出版社2008年版。在這本書里，布雷耶結合自己在國會的工作經驗，對民航、貨運、天然氣、環境、電信規制領域進行了實證研究，並提出了未來改革的方向。根據《法學研究雜誌》的一項統計，美國1978年以來出版的諸多法學著作中，《規制及其改革》一書的引用率位居第十七位。Fred Shapiro, TheMost-cited Legal Books Published Since 1978,29 J. Legal Stud.397,401(2000).1993年，他又在自己給哈佛法學院兼職授課的講義基礎上，推出《打破惡性循環：政府如何有效規制風險》（Breaking the ViciousCircle：Toward Effective Risk Regulation）一書，受到業界高度認可。該書已有中譯本，即［美］斯蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環，政府如何有效規制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版。

審判業務方面，布雷耶也憑藉穩健風格、淵博學識，贏得了同事的一致尊敬。1985年到1989年，他以法官身份加入聯邦量刑委員會，參與了美國量刑程序的改革工作，是《聯邦量刑指南》的主要執筆人之一。由於管理能力出色，善於溝通協調，布雷耶在1990年被提升為聯邦第一巡迴上訴法院首席法官。

1994年4月6日，哈里·布萊克門大法官宣布退休。惜才如命的肯尼迪極力向時任總統比爾·柯林頓舉薦布雷耶。5月13日，柯林頓正式提名布雷耶出任最高法院大法官。6月29日，參議院以87票對9票批准了這一提名。布雷耶繼金斯伯格之後，成為民主黨總統柯林頓任命的第二位大法官，也是美國第108位大法官。三成為大法官前，布雷耶的主要研究領域是行政法，很少就憲法議題發言。進入最高法院後，他在一系列案件中，逐步表露出自己的憲法立場。他支持種族平權措施，贊同嚴格限制死刑，注重刑事被告人權益，認為應當將婦女墮胎權納入憲法隱私權範疇。在許多重大問題上，布雷耶與約翰·保羅·斯蒂文斯（2010年退休，繼任者為卡根）、戴維·蘇特（2009年退休，繼任者為索托馬約爾）、金斯伯格持相似立場，組成穩定的自由派組合。但是，在處理具體個案時，布雷耶並不純粹以意識形態劃線，相反，他格外注重案件事實之間的差異，試圖結合個案情形，尋找最佳處理方案。

布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不開庭，也常身披法袍在辦公室工作。別人問他這麼做的原因，他會笑著說：「穿上法袍就與政治絕緣了！」但是，與其他同事不同的是，布雷耶對國會一直持信任、尊敬態度，認為他們是人民的代表，為人民的利益而工作，「始終在儘力做正確的事」。他承認，這是自己在那裡工作時的真實體會，更是肺腑之言。有人甚至打趣說，在美國，如果還剩一個人相信國會那幫政客靠得住，這個人就是布雷耶大法官。Jeff Shesol，「Evolving Circumstances,Enduring Values」，New York Times（September 17, 2010）.也正是基於這個原因，布雷耶並不像威廉·布倫南、瑟古德·馬歇爾等傳統自由派大法官那樣，熱衷於通過重要案件的判決，推動社會變革。在他看來，這些事應該交給人民用選票選出的國會議員來操心，法院最好不要越俎代庖，動輒推翻立法。

布雷耶進入最高法院之初，正趕上時任首席大法官威廉·倫奎斯特發動「聯邦主義革命」。為遏制聯邦政府的「大政府主義」傾向，倫奎斯特聯合幾名保守派大法官，向涉嫌干預州權的國會立法發起挑戰。1995年4月26日，最高法院在「美國訴洛佩斯案」（United States v. Lppez）中，以5票對4票判定國會制定的《校區禁槍法》違憲。20世紀90年代，保守派大法官佔據最高法院多數席位，他們試圖通過判決，從憲法基礎上削弱聯邦政府的權力，強化聯邦主義觀念。「美國訴洛佩斯案」提供了一個很好的機會。1992年3月10日，一個叫洛佩斯的學生攜帶一支手槍來到聖安東尼奧的埃迪森高中。校方接獲匿名舉報後，迅速將洛佩斯攔下，武器被搜出後，後者很快被逮捕，根據德克薩斯州法律，他將因在校園持有武器而被起訴。但是，到了第二天，州內的起訴被撤銷，取而代之的是聯邦檢察部門的起訴，指控他違反了1990年《校區禁槍法》（Gun-Free School Zones Act），該法禁止在校內或學校附近持槍。洛佩斯被判6個月監禁，他的律師隨即以《校區禁槍法》侵犯州權為由提起上訴。1995年4月26日，最高法院以5票對4票做出判決，宣布《校區禁槍法》違反了憲法「貿易條款」。首席大法官倫奎斯特主筆的多數意見（奧康納、斯卡利亞、肯尼迪和托馬斯加入該意見）中，最高法院自1935年來首次宣布國會制定的法律因超越憲法「貿易條款」賦予的許可權而無效。倫奎斯特在意見中引用了詹姆斯·麥迪遜在《聯邦黨人文集》第45篇中的一段話：「新憲法授予聯邦政府的權力很少而且有明確的規定。各州政府所保留的權力很多但沒有明確的規定。」這份判決也促使布雷耶發布了自己大法官生涯中第一份言辭激烈的異議意見。他寫道：「我認為，這份被認定無效的法律完全符合最高法院半個世紀以來對國會貿易權力範圍的界定。」法院多數意見產生的判決將嚴重威脅到其他許多成文法的效力。「在國會已經通過的法律中，許多一般法律（在美國法典中有超過100多節）與部分刑事法律（至少25節），使用了『影響貿易』這樣的字眼去界定它們的範圍，」「在這個案子中，問題貌似得到合理解決，但最高法院在本案中所持立場……將對整個法制領域產生威脅。」此案詳情，可參見［美］傑弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風雲》，何帆譯，上海三聯書店2010年版，第76-77頁。這也是最高法院自1935年來，首次宣布國會立法因違反憲法「貿易條款」而無效。所謂「貿易條款」（Commerce Clause），是指美國憲法第一條第八款第三項。該條款授權國會管理對外貿易、州際貿易和同印第安部落的貿易，相當數量的聯邦法律和條例是根據這一條款制定的。相反，各州為防止聯邦政府權力過多滲透，多傾向於對這一條款中「貿易」的範圍進行嚴格解釋，與「貿易」無關者，國會不得立法干涉。20世紀30年代，美國經濟陷入大蕭條，為拯救全國經濟（包括各州經濟），羅斯福總統領導下的行政分支推出「新政」，國會也通過了《全國工業復甦法案》等一系列法律，然而，聯邦最高法院的保守派大法官們卻集體反對「新政」，在「謝克特訴美國案」（Schechter v. United States）等案件中，推翻了包括復甦法案在內的許多聯邦新法。1937年，羅斯福一氣之下，決定啟動「最高法院填塞計劃」（Court-Paking Plan），打算通過增加大法官人數改組聯邦最高法院，一些大法官選擇妥協，轉變了抵制立場。隨後幾年，由於聯邦最高法院不再干涉，「新政」得以順利推行，國會出台了許多具有社會保障性質的法律。「貿易條款」從此不再對國會立法構成障礙，1964年國會立法禁止旅館和餐館的私人經營者實行種族歧視時，理由就是：他們是為進行州際貿易的旅行者提供住宿和食品，而種族歧視將影響到州際貿易。但是，從20世紀80年代開始，最高法院出現保守化趨勢，以時任首席大法官威廉·倫奎斯特為首的保守派勢力發動「聯邦主義革命」，對「貿易條款」進行嚴格解釋，推翻了不少涉嫌干預州權的聯邦法律。「洛佩斯案」的判決，完全違背了布雷耶的司法理念，他為此發表了語氣強硬的異議意見，認為最高法院的判決「將對整個法制領域產生威脅」。

近年來，美國的保守派團體常愛攻擊自由派大法官，說他們都是「穿著法袍的立法者」，推崇司法能動主義，靠心血來潮的司法觀點治國。然而，布雷耶卻令這種說法不攻自破。根據耶魯法學院葛維寶教授的統計，從1994年到2005年，最高法院動用司法審查權，推翻國會立法的判決中，布雷耶只在28%的案子中投了贊成票，是最不情願推翻國會立法的大法官。而保守派大法官托馬斯則在66%的案子里投了贊成票，遠遠超過其他同僚。

布雷耶的思想靈活、開放、務實，不大受傳統教條和陳舊觀念束縛，更注重解決現實問題，是一名典型的專家治國論者（Technocrat）。在2005年出版的《積極自由：美國憲法的民主解釋論》（Active Liberty:Interpreting Our Democratic Constitution）一書中，他首次系統闡述了自己的憲法理念。該書已有中譯本，即［美］斯蒂芬·布雷耶：《積極自由：美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學出版社2011年版。「我們的憲法歷史，」他寫道，「追求的是一個切實可行的政府，一個切實可行的民主政府，一個切實可行的民主政府對公民個人自由的切實保護。」有意思的是，《積極自由》中多次出現「切實可行」（workable）和「實用主義」（Pragmatism）兩詞。用布雷耶自己的話說，這是最能說明他的司法理念的兩個辭彙。Jeffrey Toobin，「Breyer"s Big Idea」，The New Yorker（October 31, 2005）.

按照理查德·波斯納法官的說法，在今日美國，無論是普通公民，還是政客、法官，不管口頭上聲稱自己信奉什麼主義或哲學，實際上都是天生的實用主義者，都有一種天然的實用主義傾向。實用主義是一種彌散在美國全部日常生活中的美式哲學。關於美國當代的實用主義觀念，較通俗的讀物有：［美］路易斯·梅南德：《哲學俱樂部：美國觀念的故事》，江蘇人民出版社2006年版。關於司法、實用主義與民主之關係，可參見［美］理查德·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版。對美國法律實用主義的源流及爭議的梳理，可參見張芝梅：《美國的法律實用主義》，法律出版社2008年版。而布雷耶正是司法實用主義在最高法院的代表人物。

其實，布雷耶這本《積極自由》，主要針對的是同事斯卡利亞大法官1997年出版的一本小書：《解釋問題：聯邦法院和法律》（A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law）。這本書收錄了斯卡利亞一篇名為《大陸法系中的普通法法院：美國聯邦最高法院在解釋憲法和法律中的作用》的長文，並附有戈登·伍德、勞倫斯·卻伯、羅納德·德沃金等大牌學者對該文的評述，以及斯卡利亞大法官的回應文章。

通過主文與回應，斯卡利亞全面闡述了自己的「憲法原旨主義」（Originalism）思想，即法官應當根據制憲者當年的立法意圖，嚴格按照文本含義解釋憲法，不必考慮時代、社會的變遷。當然，這也是他一以貫之的司法理念。不過，必須說明的是，即使是斯卡利亞這樣的原旨主義者，也並不反對社會進步。比如，他不反對性別平等，只是反對從憲法第十四修正案的條文中，直接推導出性別平等的含義。在他看來，與其從憲法里推導出超越制憲者原意的含義，還不如直接修憲。他曾在加州一次演講中說：「如果現代人想宣布性別歧視違法，可以去找立法機關啊！」Dahlia Lithwick，「Giving Back YourConstitution」，Slate(Oct. 13, 2010).

布雷耶則認為，現代人根本無法從憲法條文中，推測出制憲者們的想法，更別說了解他們會如何適用這些條文了。但是，法官可以結合立法意圖與預期後果，靈活解釋法律。如果像斯卡利亞那樣解讀憲法，審判席上坐的應該是九個歷史學教授，而不是九位大法官，因為歷史學家可能比法律人更擅長探究制憲者們當年的所思所想。

逐項批駁斯卡利亞的主要觀點後，布雷耶總結道，死扣憲法條文，只會「破壞憲法創設的民主政府框架——這個政府，不僅保護基本個人自由，還允許公民自治，最終實現有效自治。」［美］斯蒂芬·布雷耶：《積極自由：美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學出版社2011年版，第107頁。這裡的「民主政府」形式，正符合他對「積極自由」的界定——一部憲法不僅應保障公民免遭政府的脅迫與侵害，更應當賦予公民自治的權利；政府的存在價值，就在於賦予每個人平等參與政治生活的機會。

現任大法官出書坦陳自己的憲法立場，並公開批評另一位大法官的司法理念，即使在崇尚學術自由的美國，也是非常罕見的。《積極自由》出版後，在司法界、學術界引起很大反響，不少法官、學者撰文支持，也有很多人提出批評。Mark Feeney，「Justice Stephen Breyer"sNew Book Reflects His Practical Approach to the Law」，Boston Globe（October 3, 2005）.不過，就連布雷耶自己也承認，他根本不指望說服那些信奉憲法原旨主義的同僚。事實也的確如此，從2005年至今，在許多重要案件中，他都位於少數方，只能在異議意見中發言。Anthony Lewis，「How the Supreme CourtShould and Should Not Work」，New York Times Book Review（November 11, 2010）.畢竟，決定案件勝負的，不是誰的司法理念更先進，誰的法學造詣更精深，而是誰能夠爭取到關鍵性的一票。

2008年，在舉世矚目的「赫勒訴哥倫比亞特區案」（Heller v. District ofColumbia）中，布雷耶與斯卡利亞以筆為刀，就憲法第二修正案是否限制普通公民持槍，各抒己見，展開了精彩絕倫的正面交鋒。最終，由於中間派大法官肯尼迪站在保守派一方，自由派陣營以一票之差敗北。關於本案詳情及主要爭議，參見東來、江振春：「從『持槍權』看美國憲法的解釋」，載《讀書》2009年第8期。可以說，在日趨保守的最高法院，布雷耶的見解再有道理，也很難上升為多數意見。［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第297頁。波斯納法官在第十一章「全盤性憲法理論」中，用一章篇幅集中討論了《積極自由》一書里的觀點。歷史上，像奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯這樣的大法官，無論身後聲譽多麼卓著，在任時也只能扮演「偉大的異議者」角色。聯邦最高法院的工作基本上通過判決意見呈現。庭審結束後，大法官們會開會討論，並初步投票，如果首席大法官在多數方（≥5票），就由他親自或指定一位大法官起草法院意見；如果他在少數方（≤4票），就由多數方中最資深的大法官親自或指定一位大法官起草法院意見。判決意見起草完畢後，會首先在大法官們之間傳閱，由他們評論或修改。如果判決意見說理充分，論證有力，會促使一些原本投反對票的大法官改變立場，因此，為了爭取儘可能多的大法官加入，一份法院意見經常會被修改十幾次。全體法官一致同意形成或多數大法官同意形成的判決意見，統一稱為法院意見（Opinion of the Court），如果該意見並非全體大法官一致同意，也可稱為多數意見（Majority Opinion），法院意見與多數意見都可以形成先例，對以後的案件具有約束力。多數方的大法官同意判決結論，但可能不同意論證的理由與邏輯，或者想就具體論據發表個人觀點時，可以撰寫協同意見（Concurring Opinion）。少數意見方的大法官，可以撰寫自己的異議意見（Dissenting Opinion），異議意見由於不具備約束力，大法官在書寫時可以有更大的發揮空間。如果最高法院雖然做了裁決，但裁決的理由無法形成一個統一的多數意見，就會形成「各說各話」的多元意見（Plurality Opinion）。布雷耶也曾告訴《紐約客》專欄作家傑弗里·圖賓，如果可能，自己當然更願意成為多數方的一員，因為所有的異議意見，終究只是失敗者的意見。Jeffrey Toobin，「Without A Paddle :CanStephen Breyer save the Obama agenda in the Supreme Court」，The New Yorker（September 27, 2010）.與撰寫異議意見相比，著書立說或許更能傳播自己的司法理念。四2010年10月，布雷耶又推出新書《法官能為民主做什麼》。與以往不同的是，大法官這一次選擇的目標讀者，不再是圈內同道，而是普通的美國民眾。在本書結論部分，他解釋了這麼做的原因。布雷耶認為，憲法已經創設了一個民主政府，但憲政民主的有效運作、垂範久遠，取決於政府不同分支的協作配合，以及廣大人民廣泛、積極的參與。如果人民對政治生活完全沒興趣，對司法機關的作用完全沒認識，那麼，當政府借多數人名義，侵犯少數人權益，甚至干涉司法獨立時，民眾可能會置若罔聞、無動於衷。

為了說明問題的嚴重性，布雷耶憂心忡忡地指出，在今日美國，三分之二的人可以說出《美國偶像》三個評委的名字，卻只有三分之一的美國人可以說出三大政府分支的名稱，四分之三的美國人連法官與議員的區別都不知道。所以，當務之急，是普及常識，開啟民智，向廣大人民介紹司法機關在當代民主政治中應當具備的功能、地位和作用。

為了能讓更多人讀到，並且讀懂此書，布雷耶儘可能化繁為簡，用平實、直白、淺顯的文字語言闡述觀點，並輔之以生動、翔實的史實和案例。大概因為受到過身邊人的善意「提醒」，斯卡利亞大法官的姓名，這次並沒有出現在本書正文內，而是籠統以「有些法官」代替之。事實上，斯卡利亞大法官的名字只在本書腳註中出現了三次，其中，第六章的腳註一次，第十五章的腳註兩次。不過，就算沒有指名道姓，布雷耶批判起「憲法原旨主義」來，仍然毫不手軟。他結合最高法院最近五年審理的重要案件，尤其是「赫勒案」、「關塔那摩囚犯案」，認真討論了法官應當如何解釋法律，推動實現切實可行的民主。關塔那摩囚犯案：阿富汗戰爭後，大批基地組織、塔利班成員被關押在位於關塔那摩灣的美軍基地，圍繞這些囚犯的人權問題，引發了一系列案件，並陸續由最高法院審理，統一稱為「關塔那摩囚犯案」，本書第十五章集中討論了這些案件的審判過程和主要爭議。

布雷耶首先提出的，是最高法院在現代民主政治中的合法性問題。在法庭上，布雷耶是一位「設問大師」，經常通過層層設問，逼得庭辯律師自曝邏輯漏洞，然後抽絲剝繭，逐步展現自己的立場。有時候，布雷耶大法官也比較喜歡「自說自話」，把律師問到抓狂。關於布雷耶在法庭上的提問風格，可參見［美］馬克·圖什內特：《分裂的法院：倫奎斯特法院與憲法的未來》，田飛龍譯，中國政法大學出版社2011年版，第172-173頁。在本書第Ⅰ部分，他借一位非洲國家的首席大法官之口，拋出一個疑問：「為什麼法院說什麼，美國人都會照辦？」隨後，他以時間為線，分別梳理了「馬伯里訴麥迪遜案」、「切諾基印第安人遷徙案」、「德雷德·斯科特案」和「小石城事件」的來龍去脈。布雷耶試圖說明，最高法院並非民選機構，它在美國憲政體制中的無上權威，並非一朝一夕確立。歷史上，大法官們也會犯糊塗、做錯事，而且，當法院判決不被主流民意接受，甚至遭遇總統、國會抵制時，司法的作用將無從發揮。經過幾代大法官的孜孜努力，美國的官員和人民，才將遵從最高法院的憲法解釋，視為一種公共習慣，司法至上的觀念才真正得以形成。2000年，儘管有一半美國人不認同「布希訴戈爾案」（Bush v. Gore）的結果，但還是選擇尊重最高法院的判決。不過，布雷耶之所以要回顧歷史，也是為了提醒自己的同事：絕不能濫用人民對最高法院的信任，否則，司法權威蕩然無存的歷史，仍然可能重演。

在本書的第Ⅱ部分和第Ⅲ部分，布雷耶開始探討：法官到底該如何裁判，才能維繫人民的信任，實現切實可行的民主。他反對死扣條文的憲法原旨主義，也不贊成法院唯我獨尊，過度自信，盲目搞司法能動主義。在他看來，對於國會通過的法律，法官應合理推斷立法意圖，評估預期後果，審慎進行解釋；對行政分支的決策，法官在推敲其合法性時，也應適當考慮專業部門的相對專長；最高法院應尊重地方政府的制度創新、民意基礎，注重下級法院在認定事實、案件管理上的優勢，維護司法先例的穩定性；此外，法官在解釋與個人基本權利相關的法律時，應靈活進行價值觀判斷，用好比例原則，尤其當國家安全面臨嚴重威脅時，法院更應竭盡全力，令總統和國會恪遵依循憲法之責，避免出現「憲政獨裁」的局面。

許多美國學者的著作提到「三權分立」時，往往談分權制約多，講分工協作少。而布雷耶則認為，最高法院與白宮、國會、各州、下級法院之間，或許存在緊張關係，但絕非截然對立，法官必須認可並尊重其他政府機構的職能。只有統籌考慮自身及其他機構的實踐經驗和專業知識，最高法院才能使司法工作更加有效，才更有利於創製一個切實可行的民主政府。有意思的是，以色列前最高法院首席大法官阿哈龍·巴拉克也曾著書探討最高法院在民主國家的職能，以及該如何維繫與立法分支、行政分支的關係。該書已有中譯本，即［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版。讀到這些內容，恐怕就不難理解，布雷耶大法官為何會十幾年如一日，一直堅持參加歷任總統的國情咨文演說了。五近些年，我利用業餘時間，翻譯過不少美國法政著作。常有朋友問我，中美兩國政制、國情、文化存在很大差異，制度上的複製、移植，幾乎沒有可能，這樣的譯介工作，除了多些見聞、增添談資，現實意義何在？

其實，無論在哪個國家，定分止爭都是法院的主要職能。小到街巷市井內的斤斤計較，大至政府內部、中央地方間的權力紛爭，都可能訴諸法院，由法官裁斷定奪。雖然法院在不同國家的地位、權威有所不同，但所遵循的司法規律，卻有許多共通之處。比如：法院應依法獨立行使審判權，不受任何機構、團體或個人的干涉；司法工作具有被動性、中立性、權威性、終局性，不能淪為政治工具，更不能超越法律，另立一套「不按法理出牌」的糾紛解決系統。所以，我一直相信，外國的司法實踐與經驗，對我們了解與完善本國司法，始終是有借鑒意義的。

儘管中美兩國存在很大差異，但無論是制度借鑒、判例研討，還是法學研究，人們還是喜歡與美國做比較。這其中，難免會有些「一廂情願」的誤讀。比如，許多人喜歡援引托克維爾在《美國的民主》中的一段話：「在美國，幾乎所有的政治問題，遲早都會變成司法問題。」但事實上，美國最高法院一直秉持「政治問題不受理」原則，尤其是涉及立法、行政分支之間的權力衝突，以及軍事、外交政策時，法院從來不願直接介入。美國法官認為，政府的行政分支和立法分支屬於政治分支，因為他們由人民選舉產生，目的是為公共事務做決策。但制憲者設置司法分支，不是用作反映多數人意志的工具，並非政治性的分支。所以，政治問題由政治分支解決，最高法院不解決政治問題。參見美國國務院國際信息局編：《美國法律概況》，金蔓麗譯，遼寧教育出版社2006年版，第151頁。即便是傳統上應當由法院審理的爭議，如果條件不夠成熟，最高法院也不輕易接手，如持槍、墮胎、同性婚姻等議題。用金斯伯格大法官的話說，法院不應該只關注於某一天的「天氣」（weather），還應該留意特定時代的「氣候」（climate）。所謂「氣候」，其實就關係到整個社會和民意對司法裁判的接受程度。如果條件尚未成熟，法院就匆匆下判，最終效果如何，恐怕得畫個問號。

另外，關於「司法政治化」的問題、政黨、意識形態對美國最高法院的影響問題，也是被國內一些研究者忽略或刻意迴避的。許多讀者對「布朗訴教育委員會案」、「米蘭達訴亞利桑那州案」和「《紐約時報》訴沙利文案」等自由派大法官促成的「偉大判例」津津樂道，但對保守派倡導的「聯邦主義革命」和「憲法原旨主義」卻缺乏深入了解，甚至未加分析，就將保守派劃入抱殘守缺、冥頑不靈的「反動派」行列，這種以偏概全的態度，並不利於全面、完整地認識美國司法生態。

作為一名中國法官，翻譯此書是一個充滿愉悅、挑戰和啟發的過程。布雷耶大法官的許多思考和論斷，常讓我聯想到自己的本職工作。必須承認，中美最高法院在政治地位、司法職能、案件類型、人員構成上，存在很大不同。美國是「三權分立」國家，聯邦最高法院作為司法分支，享有司法審查權，審理的絕大多數是與憲法有關的案件，有權推翻違憲的國會立法、行政規章。儘管每年都有7000至8000起案件申請由最高法院審理，但由於有完全的選案自主權，大法官們每個司法年度審理的案件數量，穩定在70至80起。相比之下，我國的國家權力，由全國人民代表大會統一行使，「一府兩院」都由人大產生，對人大負責，受人大監督。依照現行訴訟法，死刑複核案件、部分民商事再審案件仍必須由最高人民法院審理，由此導致的結果是，最高人民法院審理的案件數量，要遠高於世界多數國家的最高法院。如在2011年，最高人民法院受理案件數為11867件，審結數為10515件。而美國聯邦最高法院同期只審理了86起案件，處理了83起。

更重要的是，我國的釋憲機關，是全國人大常委會，法院無權解釋憲法，也不得援引憲法作為裁判依據。最高人民法院還專門在2009年發文強調，法院不得「自行在裁判文書中認定相關規範性法律文件的效力」。即《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性文件的規定》（法釋［2009］14號）。這部司法解釋的第七條規定：「人民法院製作裁判文書確需引用的規範性法律文件之間存在衝突，根據立法法等有關法律規定無法選擇適用的，應當依法提請有決定權的機關做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關規範性法律文件的效力。」換言之，法院並沒有違憲審查權。

但這並不意味著布雷耶的分析和結論，對我們思考「中國問題」沒有啟 發。比如，布雷耶提到了法官應如何理性、務實地處理好司法與民意的關係的問題。想想近幾年，微博等「自媒體」對社會輿論、高層決策、司法審判的影響作用，再想想「葯家鑫案」、「李昌奎案」的處理過程，中國法院或許應認真思考，如何在堅持依法獨立審判的前提下，合理疏導、應對民意，最大程度上爭取人民對判決的認可，這對法官裁判的時機、方法和技巧，都是很大的考驗。

布雷耶強調，法官在解釋法律時，應特別注重探究立法意圖與預期後果，充分考慮司法決策在現實世界中可能導致的後果。這與我國提倡的法官判案要注重「法律效果、社會效果和政治效果」，究竟有什麼聯繫和區別？也頗值得我們進一步思考。美國法官常喜歡說：「我們的工作就是解釋法律。」但很少有中國法官如此描述自己的工作。在與英美國家一些法官交流過程中，他們對中國最高人民法院享有的「准立法權」——司法解釋權，不僅很感興趣，而且非常羨慕。因為他們幾乎不能脫離具體個案，對法律進行解釋。那麼，在構建具有中國特色的指導性判例制度的同時，我們的最高人民法院，是否應該首先珍惜，並思考如何真正用好手頭的司法解釋權呢？2011年以來，全國人大常委會逐步加大了對最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的集中清理力度，這也是新中國成立以來，第一次對司法解釋進行全面清理。作為以解釋法律為業的裁判者，最高人民法院當然有必要進一步思考：法院制定的司法政策、作出的司法解釋，乃至在指導性判例和個案裁判中對法律條文的解讀，如何貼近立法本意，並得到立法機關的認可。

布雷耶還提到，最高法院處理疑難案件時，必須認可並尊重其他政府機構的職能，統籌考慮自身及其他機構的實踐經驗和專業知識。換言之，就是處理好與國會、總統、內閣、各州政府、下級法院的關係。對最高人民法院來說，這些問題同樣不容忽視。比如，法院審理行政訴訟案件時，什麼情況下應尊重行政部門的專業經驗和信息優勢？最高人民法院應如何準確定位自身職能，尊重下級法院在發現事實上的優勢，不再將主要精力消耗在「糾錯」上，而是致力於統一法律適用、對下監督指導，真正成為智慧型、研究型、專家型的最高上訴法院？儘管我國是單一制國家，但最高人民法院在審理一些重大案件時，如何處理與各省、直轄市、自治區政府的關係，也值得我們重視。此外，還有一個美國人無須考慮，但具有中國特色的問題：法院如何在堅持獨立審判的同時，接受檢察機關的依法監督？

其實，上述所有問題的解決，都涉及布雷耶大法官最後提到的一個終極性問題：如何向公眾宣傳法院的作用、職能和特殊性，如何令人民認識到，一個強大而獨立的法院系統，對建設一個民主社會，具有至關重要的意義。因為，如果沒有最廣大人民的理解和認可，無論法院與黨政領導、人大政協、各大部委、地方政府的關係處理得再好，不管法官的福利、待遇能否真正提高，法官職業仍無法獲取其應有的地位和尊榮，司法機關的作用也不可能得到充分發揮。

在法院功能的社會傳播方面，美國的大法官們已經開始反思，並付出諸多努力。從2009年開始，聯邦最高法院突破常規，同意電視台入院採訪所有大法官。布雷耶的好友、美國第一位女性大法官桑德拉·戴·奧康納2005年退休後，一直致力於向公眾宣傳司法機關的功能與運作。2009年夏天，她協助網路公司開發出一款名為「我們的法院」的在線遊戲，方便廣大中學生熟悉美國的憲政架構和法院的裁判流程。為進一步宣傳法院的職能，布雷耶大法官在這本書的「結論」部分，也開出了自己的「藥方」，如安排更多民眾參觀法院、讓法官定期與社會各界交流、開發更多的法制教育資源、進一步開放庭審，以及——為普通民眾寫作這本《法官能為民主做什麼》。

而中國的法院和法官，也一定會有所作為。