李學軍：也談念斌案：專家輔助人制度於念斌案的意義

　　 念斌案，被視為我國刑事司法領域具有「法治標杆意義」的案件。從2006年7月始，念斌經歷了四次死刑判決；到2014年8月止，被三度發回重審的念斌案最終迎來了無罪宣判，也迎來了諸如尊重法治、恪守公正這般的高度評價。在感性地同情和樸素地感慨之餘，我們更應理性思考、深入研習的問題是：念斌案究竟給正在深化改革、努力摸索前行的我國刑事司法予以哪些啟迪或思考？對此，專家學者們已有諸多精闢見解，其中，疑罪從無、有效辯護和裁判說理等理念及制度無疑被廣泛提及並被高度推崇。就此，筆者很是贊同。但筆者認為，疑罪從無等理念及制度能夠在念斌一案中付諸實踐並最終得以實現，我國的專家輔助人制度功不可沒。可以說，如果沒有專家輔助人制度，無罪判決之於念斌可能仍舊遙遙無期，所謂的疑罪從無等理念及制度可能還將繼續停留在紙面、停留在被呼籲的層面。

　　 根據起訴書，公訴機關指控念斌的犯罪事實是：經營食雜店的他因認為隔壁同在經營食雜店的被害人之母屢次搶走顧客故而懷恨在心，意欲投放鼠藥教訓她一下，遂將之前購買的含有氟乙酸鹽的鼠藥倒入被害人家的燒水鋁壺中，導致食用了使用壺水烹制稀飯和魷魚的兩位被害人因氟乙酸鹽鼠藥中毒而死亡。從上述指控可知，本案中，「氟乙酸鹽」這一專業術語，「中毒原因、投毒方式、毒物來源」這一系列專業問題，將是法官審查證據是否確實充分、認定事實是否排除合理懷疑的關鍵和核心。然而，就這些與科學、技術和某些特定知識等密切相關的專門性問題而言，熟諳法律條文、精通法律推理等法律專業知識的法官卻是十足的「門外漢」。他們對於如何正確回答相關問題可以說是束手無策，對於如何合理形成內心確信也可能是少有把握。這種情況下，法官只能向那些擁有相應專業知識和技能的專家求助，甚至暫時且部分地將作出相關專業推論和判斷的職權讓渡與他們，從而解決自己在應對刑事訴訟中出現專門性問題時的無力和無奈。正因為此，我國在1979年制定的《刑事訴訟法》中就確立了「專門性問題由具有專門知識的人來解決」的基本原則，即第71條「偵查人員對於與犯罪有關的場所、物品、人身、屍體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查」以及第88條「為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定」。在此制度設計下，具有專門知識的人在刑事訴訟中依法介入並發揮功用的路徑有兩條，即：協助勘驗檢查、或者進行鑒定。那麼，僅此是否足以幫助法官就涉及專門性問題的爭議事實給出準確認定呢？念斌案的曲折歷程告訴我們：遠不足以！

　　 在念斌案中，具有專門知識的人進行勘驗、檢查和鑒定後，出具了現場勘驗檢查筆錄、理化檢驗報告、法醫學鑒定意見等涉及專業問題的科學證據，以證明本案的中毒原因系氟乙酸鹽鼠藥中毒死亡、投毒方式為念斌將鼠藥投放在被害人家廚房的鋁壺水中、毒物來源於擺地攤賣鼠藥的楊某處，從而形成證明念斌投毒的完整證據鏈條。可以說，正是幾份通過現代分析技術、即質譜分析法分析檢驗所得的毒物檢驗報告，正是這些籠罩著「科學」光環並且因律師和法官看不懂、難理解進而在法庭上幾乎遭遇不到任何有效質疑的證據，在過去的八年間將念斌四次推向死刑的槍口！由此可見，在刑事訴訟中，假如不開通讓有專門知識的人介入訴訟以就已有鑒定意見提出專業分析意見的第三條合法渠道、假如不授予辯護方聘請有專門知識的人輔助質疑科學證據的重要訴訟權利，那麼，「疑罪從無」中的「疑罪」將很難被認定，「有效辯護」中的「辯護」會仍舊是擺設，「裁判說理」中的「說理」也無法說得清！針對這一問題，立法者在2012年再度修正《刑事訴訟法》時新增第192條第2款，規定「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見」，由此我國在刑事司法領域正式建立了專家輔助人制度。一如美國辛普森殺妻案中的李昌鈺，各等具有專門知識的人，可以通過第三條路徑，即專家輔助人制度，步入訴訟，進而維護被告人的合法權利。而正是該制度，挽救了瀕臨絕境的念斌。

　　 1、查疑證疑的突破關口

　　 提到念斌案，一定會論及的便是，疑罪從無。疑罪從無恰恰也是本案最被理論界和實務界關注的地方。的確，在仔細梳理此前轟動全國的佘祥林案、趙作海案、浙江叔侄案等冤案後，我們便會發現，念斌案的「疑罪從無」是多麼不同、又緣何不易。

　　 一方面，念斌案中沒有「疑罪從輕」、「留有餘地」。佘祥林犯故意殺人罪被判處15年有期徒刑，趙作海犯故意殺人罪被判處死刑緩期執行，浙江張氏叔侄二人則因強姦致人死亡一個被判處死緩、一個被判處15年有期徒刑。很明顯，他們的背後都有意無意地存在著一種為我國法院在過去長期秉承的司法裁判理念，即「疑罪從輕」、「留有餘地」。換言之，法院在審理時，已經發現這些案件的事實不清、證據不足，無法排除他人作案的可能性。而念斌案卻截然不同，四次死刑判決均表明，在理化檢驗報告、現場勘查筆錄、法醫學鑒定意見和證人證言、被告人供述等證據面前，法院認為本案的事實清楚、證據充分，沒有疑點，論罪當殺。

　　 另一方面，念斌案中也沒有「亡者歸來」、「真兇出現」。佘祥林、趙作海的洗冤源於被警方認定死亡的被害人「復生」，亡者歸來；浙江張氏叔侄的翻案則得益於在複查中發現被害人指甲內的DNA分型與另一起強姦殺人案的罪犯高度吻合，真兇另有他人。換言之，歸來的亡者和出現的真兇將之前尚處不明狀態的疑案變為鑿鑿有據的錯案，再審所得的無罪並非由於「疑」、而是因為切實的「錯」。但念斌案卻大相徑庭，福建省高級人民法院的終審判決書表明，本案是由於「相關證據矛盾和疑點無法合理解釋、排除，全案證據達不到確實、充分的證明標準」，不能得出繫念斌作案的唯一結論，所以判決念斌無罪。而那場中毒事件的真相到底如何，依舊處於說不清、道不明的狀態。

　　 那麼，在亡者不曾歸來、真兇也未出現的情況下，究竟是什麼幫助二審法院依據2012年修訂的《刑事訴訟法》第53條認定本案確實不能排除「合理懷疑」、繼而大膽「疑罪從無」的呢？筆者認為，答案無疑是專家輔助人。應當說，正是數位以專家輔助人身份介入法庭調查的資深毒理專家，針對念斌案理化檢驗報告和法醫學鑒定意見提出的專家意見，成為法官查出、並確證念斌案存在合理懷疑的突破口。專家們經過認真研究，發現了隱藏在所謂「科學」證據背後的重大問題，如：1)標註為一位被害人之心血和嘔吐物的兩幅質譜圖完全相同；2)標註為另一位被害人之尿液的質譜圖竟與實驗室該毒物的標準樣本質譜圖完全相同；3)本案所有的檢驗過程均未做「空白」對照檢驗；4)根據行業標準，質譜圖上必須同時具備六個特徵峰值才能認定被檢物中含有氟乙酸鹽，而本案被害人的心血、尿液的質譜圖中卻只出現了2個特徵峰值；同時，在直接關係到控方「聲稱」的投毒方式是否成立的鋁壺水等、以及「所謂」的毒物來源能否認定的製藥碗盆等的質譜圖上，也找不全符合檢驗標準的這六個特徵峰值。換言之，借用念斌案之專家意見書中的話，念斌案中「現場物證檢驗結果應該為未能發現氟乙酸鹽，本案件並沒有任何證據支持氟乙酸鹽曾被使用過。」

　　 由此可見，專家輔助人的直接介入及其提出的專業意見，暴露了控方檢驗報告和鑒定意見的漏洞所在，否定了控方指控的中毒原因、投毒方式和毒物來源，發揮了其在刑事訴訟中「查疑證疑」的重要功能。而如若沒有專家輔助人從專門知識的角度介入並提供幫助，那麼面對控方鑒定部門動用現代檢測設備、科學原理、成熟方法等得出的鑒定意見、檢驗報告等，不僅無人敢去挑戰、而且沒人能去挑戰，因為這些均是專門知識、專門問題。如此，念斌案中控方檢驗報告、鑒定意見等存在的前述諸多問題，便無法被揭示、難以為法官所發現。

　　 2、有效辯護的核心依託

　　 念斌案另一值得稱讚之處莫過於其律師的有效辯護。不得不承認的是，我國的刑辯制度一直徒有虛名，辯護律師在刑事訴訟中往往只是陪襯，這不僅體現為辯護率不高，同時也表現在有效辯護極為罕見。在法院看來，其不採納有時甚至無視律師的辯護意見並非事出無因，因為絕大多數辯護意見少有實質價值。再回看念斌案，其律師團隊的辯護意見之所以能被法官接受、並由此獲得了從「死刑」到「無罪」的逆轉改判，在筆者看來，關鍵就在於辯護律師對專家輔助人制度的成功利用——通過大打「專家牌」，念斌案的辯護意見、尤其是律師針對控方證據體系中最具「殺傷力」的理化檢驗報告等科學證據提出的質證意見，實為切中控方要害的「真槍實彈」。這從念斌案辯護律師前、後明顯不同的辯護策略和質證重點上就可以清楚地感受到。

　　 簡而言之，2013年前，由於沒有法律依據和法定權利聘請專家輔助人，所以縱然律師覺得蹊蹺叢生，但壓根兒不懂毒物鑒定、質譜檢驗的他們，在以往的庭審中主觀上「不敢」、客觀上更「不能」觸及上述證據的破綻所在，只能通過反覆強調證人證言前後不一、物證提取和送檢時間自相矛盾等證據疑點，辯稱「念斌投毒動機的產生，以及進城購買鼠藥和投放鼠藥的全過程，事實不清、證據不足」，但究竟如何不清、怎麼不足，卻始終解釋得捉襟見肘。2013年1月，現行《刑事訴訟法》生效，專家輔助人得以受聘參與訴訟，但因控方一直未提供相關的檢驗報告和鑒定意見，故那時的專家輔助人也只能圍繞中毒的典型特徵、正常的檢驗流程等表淺內容，泛泛而談本案證據的疑點之處；直至2013年7月，專家輔助人終於獲得了本案鑒定的有關材料，進而依據科學知識和專業素養迅速發現了諸如檢材質譜圖與標樣質譜圖雷同、一圖兩用、未作空白對照檢驗、不符合認定毒物的行業通行標準等致命錯誤。在此基礎上，律師重新撰寫了辯護詞，將漏洞百出的質譜圖作為攻擊重點，接連拋出「沒有證據支持案發現場曾經存在過氟乙酸鹽、沒有證據證明念斌實施了向被害人家廚房水壺投毒的行為、現有證據不能證明被害人死於氟乙酸鹽中毒」等強有力的辯護意見，並通過專家輔助人對鑒定人的現場詢問和與對方所聘專家輔助人的當庭對質，最終贏得了無罪宣判，實現了有效辯護。

　　 念斌案中專家輔助人參與訴訟的過程、及其參與前後整體訴訟走向所發生的跌宕變化，深刻反映出專家輔助人在決定刑事辯護是否能產生實效方面的巨大影響力。在刑事訴訟中涉及專門性問題的概率越來越大、所涉專門性問題的種類越來越多的當下和未來，專家輔助人將成為刑事辯護能否有效的重要、甚至是核心依託。因為，專業知識的冷僻、高難，為辯護律師圍繞這些建立在科學原理、科學方法和科學儀器設備上的鑒定意見展開質證設置了重重難以逾越的屏障。就那些對專門知識不甚了解、甚至完全空白的律師來說，他們在質證時似乎只有一條路可供選擇，即繞開有關原理、方法的本質內容，僅僅就鑒定程序、鑒定人的資質等表面內容問幾個可有可無的質疑問題。此時，所謂的質證將在所難免地虛化，所謂的辯護也將難以避免地淪為擺設。而專家輔助人，恰恰可以勝任「彈劾」鑒定人及其鑒定意見的工作，其參與訴訟的主要任務，從立法本意來看，正是站在對立視角，全方位審核針對訴訟中專門性問題所作出的鑒定意見的「短板」所在，以彌補當事人、辯護人等在專門知識能力方面的不足，使質證實質化。而以專家輔助人之專業意見為依託的相關辯護意見將充實、有力，更易被法官認可；辯護得以有效化。

　　 3、裁判說理的重要保障

　　 念斌案第三個可圈可點之處在於，福建省高級人民法院說理充分的終審判決書。其實，裁判說理的問題，已被理論界強調和倡導了多年。因為學者們發現，「判決書充分說理」這一之於法院而言天經地義的慣例，在我國卻出現了例外。我國法院的判決書往往表現為簡單、空洞的模式，念斌案的一審判決書便是一個代表。但是，針對指控，律師提出了怎樣的辯護意見；針對證據，律師是否提出、又提出了什麼樣的質疑理由；針對有罪證據和無罪辯護，法院又是如何審查判斷證據、如何查明認定事實、如何排除合理懷疑的——圍繞這些支撐裁判正當性的關鍵要素，我們從判決書中統統不得而知。

　　 然而，拋開這種一味批評，我們需要追問並反思的地方在於：判決書不說理的原因到底何在？是法官不願、不想還是確實另有「苦衷」？應當說，造成判決少有說理的成因是多方面的，比如法官不獨立、司法行政化等，但除此之外，筆者認為還有一個無法迴避的原因，即法官在沒有專家輔助人充當專業助手幫助解決專門性問題、缺乏專家意見對鑒定意見發起專業挑戰進而為認證奠定基礎的前提下，就涉及專門知識的爭議事實，法官根本難以形成內心確信，也完全沒有能力寫出令自己、令他人信服的裁判文書。顯然，鑒定意見晦澀拗口的專業術語、陌生難懂的科學原理等等，已遠遠超出了法官自身的知識儲備和慣常思維。於是，面對書面鑒定意見，似懂非懂的法官難免無所適。就算再進一步，讓鑒定人出庭作證，但也是治標不治本。因為，鑒定人基於對自己名譽聲望和事業前途等的顧慮，通常會避免向法官提供與之得出鑒定意見所依託的基本原理、科學技術和論證方法等相反的背景知識，尤其是在其單方應對外行的時候，避重就輕、故弄玄虛，甚至信口開河、顛倒黑白的現象都有可能發生。由此可見，必須由專家輔助人「出馬」，與鑒定人或者對方專家輔助人針對相關專門性問題之原理知識、技術方法、操作步驟以及推論結果等，展開針鋒相對的論爭，將具體檢驗、鑒定過程中可能出現破綻或瑕疵等「內傷」的環節一覽無餘地呈現至法官面前，才能讓其準確把握、定奪相關鑒定意見之科學可靠性的核心所在。可以說，正是專家輔助人制度，為法官審查證據提供了「場景」，為形成確信提供了條件，為裁判說理提供了保障。

　　 念斌案即是如此。開庭審理前，辯方聘請的專家輔助人就先後提交了《關於念斌投毒案理化檢驗報告及法醫學鑒定書的專家意見》、《北京香港兩地專家關於念斌投毒案理化檢驗報告的意見》和《補充意見》等材料，控方聘請的專家輔助人則針對上述意見書中提出的問題提交了《平潭「2006.7.27」投放危險物質案檢驗結論會審意見》和《關於「補充實驗」的分析意見》等材料，在「場下」先進行了一場「熱身賽」；而到了庭審現場，控辯雙方共派出9名專家輔助人出庭「應戰」，同時還有7名鑒定人出庭作證，他們圍繞一系列專業問題。而這些問題，直接影響控方檢驗報告和鑒定意見的真實可靠性、進而可從根本上動搖控方的證據體系。交鋒結果顯示，控方的專家輔助人和鑒定人在辯方專家輔助人的強大攻勢中敗下陣來，辯方取得了完勝。這場對峙顯然令法官「受益」良多，其在專家通俗、平實和經常使用的比喻、舉例等方式的講解中，真正明白了，根據目前的檢驗數據能否判定檢出氟乙酸鹽尚有嚴重分歧、控方檢驗結論的可靠性還存在疑點等等問題。在此基礎上，法官的說理顯然有了充分而又實在的內容支持，也有了十足確信的底氣來源，其只用將上述心證理由如實反映到判決書中，就達到了充分說理和正當裁判的司法理性要求。

　　 總而言之，面對「越來越多對訴訟程序非常重要的事實現在只能通過高科技手段查明」（達馬斯卡語）的訴訟證明現狀，我們必須更加關注專家輔助人制度的價值和功效，在訴訟中最大限度地運用專家的智慧和力量。念斌案真實地告訴我們，我國刑事司法法領域新近建立起來的專家輔助人制度，對律師質證和法官認證均能提供實質性幫助。更深層的意義是，它能為查疑證疑提供新的路徑，可以突破單一依賴「亡者歸來」、「真兇出現」而解決某些冤假案的局限；它能為有效辯護創造更大、更有內涵的辯護空間，能為裁判說理奠定知其然、更知其所以然的堅實基礎。筆者相信，專家輔助人制度將會在我國未來防範刑事冤假錯案的制度格局中，在刑事司法追求公平正義的法治之路上，在落實我國憲法「國家尊重和保障人權」之條文的過程中，發揮出越來越重要的積極作用。

　　 附：英美法系的證人與我國證人、鑒定人、專家輔助人等的關係

　　 （其中，紅色標註者為對應於我國的稱謂）

　　 注釋:

　　 本文系教育部人文社科重點研究基地重大項目「死刑制度的憲法控制」子論文之一的摘選；項目批准號為12JJD820003